Månadsarkiv: november 2017

Risk att lida skada för utesluten anbudsgivare vid ogiltigförklarat avtal

alphabet-1298716_640

En utesluten anbudsgivare ansökte om ogiltigförklaring av avtal. Leverantören hade åberopat flera brister men då det funnits fog att utesluta leverantören ansåg förvaltningsrätten att leverantören inte lidit eller riskerade att lida skada. Kammarrätten menade dock att bristerna borde ha prövats. Det finns situationer då brister i underlaget eller att det förekommit jäv kan medföra en ny upphandling. Det saknade betydelse att det i detta fall var fråga om ogiltigförklaring av avtal.

Region Örebro län hade efter att ha genomfört en upphandling av teckenspråkstolktjänster antagit NerikeTolkarna AB (NT) som leverantör.

Tecken & Tolk Sverige AB (TT) ansökte om överprövning av upphandlingen. Då regionen redan slutit avtal ändrades talan till att avse ogiltigförklaring av det ingångna avtalet.

TT ansåg att deras anbud felaktigt hade förkastats, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande uppfyllnad av skall-krav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt, att förfrågningsunderlaget brustit i transparens samt att det förekommit jäv i samband med utformning av förfrågningsunderlaget och vid utfärdande av interna referenser.

Förvaltningsrätten i Karlstad avslog TT:s ansökan om överprövning. Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskera att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övriga invändningar mot upphandlingen.

TT överklagade.

Kammarrätten i Göteborg upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning, i enlighet med vad som angavs under skälen för avgörandet.

I domskälen uttalades följande:

”TT har yrkat att det avtal som regionen har slutit med NT den 9 januari 2017 ska förklaras ogiltigt. Det är i målet ostridigt att det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelsen om förlängd avtalsspärr, varför ogiltighet kan bli aktuellt om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon bestämmelse i LOU samt detta lett till att TT lidit eller riskerat att lida skada.
TT har till förvaltningsrätten anfört att upphandlingen på flera olika punkter strider mot LOU och att detta har lett till skada för TT vars anbud förkastats. TT ansåg att deras anbud hade förkastats felaktigt, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande ska-krav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt i upphandlingen, att förfrågningsunderlaget brast i transparens samt att det förekommit jäv i samband med förfrågningsunderlagets utformning och vid utfärdande av interna referenser.
Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övriga invändningar mot upphandlingen.

Frågan är om förvaltningsrätten borde ha prövat TT:s invändningar.
En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I det fall att även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren emellertid riskera att lida skada. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt (jfr EU-domstolens dom i C-100/12 Fastweb).
Likaså kan det finnas situationer där en diskvalificerad anbudsgivare bör kunna göra gällande att en brist i förfrågningsunderlaget eller att det förekommit jäv medför att anbudsgivaren i fråga lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Även i ett sådant fall medför en ny upphandling en ny möjlighet att lämna anbud och tilldelas kontrakt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2014 i mål nr 2658–2667-13). Enligt kammarrättens mening saknar det betydelse att det i detta fall är fråga om ogiltigförklaring av avtal.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att förvaltningsrätten borde ha prövat de invändningar TT har anfört mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.”

Leverantör som inte tänkt lämna anbud var inte taleberättigad

scales-36417_640

Ett ramavtal fick en löptid om sju år. Ett bolag ansökte om överprövning då man utestängdes från möjligheten till framtida anbudslämning under längre tid än som följer av rådande lag. Bolaget ansåg sig vara leverantör i laglig mening. En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en upphandling överprövad är dock att denne har eller har haft intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.

Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av IT-drift med en löptid om sju år.

Net at Once Sweden AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Att upphandla ramavtalet för att löpa under totalt sju år och den längre avtalstiden än fyra år som härigenom uppkommer riskerar begränsa konkurrensen på marknaden för IT-driftstjänster på ett sätt som medför skada för bolaget, vilket härigenom utestängs från möjligheten till framtida anbudsgivning under längre tid än som följer av lag. Bolaget utgör genom sin verksamhet leverantör enligt legaldefinitionen i LOU. Bolaget har enligt gällande bolagsordning till föremål för sin verksamhet att bl.a. bedriva ”försäljning av informationsteknologiska lösningar och därmed förenlig verksamhet”. Bolaget är även aktivt med att på marknaden tillhandahålla sådana tjänster. Bolaget har ett intresse av att vid framtida upphandling komma ifråga för anbudsgivning gentemot de upphandlande myndigheter som omfattas av ramavtalet.”

Förvaltningsrätten avvisade ansökan. Domen överklagades.

Kammarrätten i Stockholm avslog överklagandet och anförde bland annat följande: ”Begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som i vart fall haft för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Enligt bolagets egna uppgifter har bolaget varken lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Det har inte haft intresse av att få kontrakt i upphandlingen. Kammarrätten gör därför bedömningen att bolaget inte kan anses ha talerätt. Att bolaget har för avsikt att lämna anbud i en eventuell framtida upphandling påverkar inte bedömningen.”

Domen överklagades.

Högsta förvaltningsdomstolen avslog överklagandet. I domskälen uttalades följande:
”Definitionen i 2 kap. 11 § LOU av begreppet leverantör innehåller inte något mer än att leverantören på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Något krav på att leverantören ska ha för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling finns således inte.
Det finns inte heller i den bakomliggande unionsregleringen eller i EU-domstolens praxis stöd för att det i regleringen använda begreppet ekonomisk aktör – som motsvarar lagens begrepp leverantör – ska tolkas på så sätt att det innefattar något krav på att aktören ska ha ett intresse av att lämna anbud i en viss upphandling.
Det finns därför inte skäl att göra annan bedömning än att bolaget är leverantör i den mening som avses i lagen om offentlig upphandling. Anledning saknas därmed att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen om begreppets innebörd och bolagets yrkande föranleder inte någon åtgärd.
För att få en upphandling överprövad krävs att leverantören anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.
Bolaget anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att ramavtalets möjliga längsta löptid är så lång att bolaget stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Frågan är om detta är tillräckligt för att bolaget ska ha rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen eller om det därutöver krävs att bolaget ska ha haft ett intresse av att delta i den.
Enligt artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet krävs att det ska finnas ett prövningsförfarande åtminstone för den som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Regleringen av talerätten i 16 kap. 4 § LOU skiljer sig från direktivet genom att det i lagtexten inte finns något uttryckligt krav på att den som ansöker om överprövning ska ha eller ha haft intresse av att få ingå det aktuella upphandlingsavtalet.
Av förarbetena till bestämmelsen om talerätt framgår att avsikten var att den skulle motsvara artikel 1.3 i direktivet och att ordet leverantör valdes i stället för anbudsgivare och anbudssökande för att omfatta också den som velat vara med i en upphandling, men inte kunnat delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt
(Ds 1992:62 s. 94 och prop. 1992/93:88 s. 101 och 139). Det finns därför anledning att tolka bestämmelsen i ljuset av direktivets krav på att en leverantör ska ha haft intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen för att ha talerätt.
En sådan tolkning stöds av att medlemsstaterna enligt rättsmedelsdirektivet ska vidta nödvändiga åtgärder för att beslut ska kunna prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt (artikel 1.1 fjärde stycket). Även detta talar således för att talerätten inte bör tolkas så extensivt att bolag som inte önskar eller önskat delta i en viss upphandling ska kunna få den överprövad.
Högsta förvaltningsdomstolen finner mot denna bakgrund att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.
Bolaget har inte haft något sådant intresse och det är därmed inte taleberättigat. Överklagandet ska därför avslås.”

Domstol gick utanför prövningsramen gällande bemanningsförteckning

pointing-29723_640

I en upphandling av specialistläkare ansåg en leverantör att en förteckning över tillgängliga radiologer rimligen borde avse en förteckning över resurser och inte personal. Det dröjde länge mellan anbudsgivning och ramavtal. Förvaltningsrätten menade att det inte fanns något uttryckligt krav på utfästelser på individnivå men att utformningen av vissa konkreta bedömningspunkter ändå talade för att så var fallet. Detta stred mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten konstaterade dock att förvaltningsrätten gått utöver prövningsramen då det inte fanns tydligt angivna brister.

Region Jönköpings län hade inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som i huvudsak gällde ramavtal med förnyad konkurrensutsättning för tillhandahållande av tjänster avseende bemanning med specialistläkare inom olika delområden. Oy Doratone AB, Finland filial hade lämnat anbud. Regionen hade antagit andra leverantörer och Doratone ansökte om överprövning.

Doratone anförde bland annat följande gällande förteckning med tillgängliga radiologer:
”I bilagan Leveransförmåga anges hur planeringen för bemanning av radiologer görs, långsiktigt och med kort framförhållning. Det anges även att det vid avtalsstart kommer att finnas fem radiologer tillgängliga. Vidare anges i bilagan ”Innan konkret avrop – preliminärbokning med tillgängliga radiologer” en förteckning i form av en lista avseende tillgängliga radiologer. Därvid bör beaktas att upphandlingen avser ramavtal där beställningar sker efter avrop genom förnyad konkurrensutsättning, vilket i sig är i någon mån tidsödande. Avtalet träder tidigast ikraft 2017. Sista anbudsdag var 2016. Det är uppenbart att en förteckning över tillgängliga radiologer med nödvändighet måste avse en förteckning avseende resurser och inte personer. Det skulle inte vara seriöst att i maj ange vilka personer som ska finnas tillgängliga på ett visst ställe tidigast i februari. Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon information om regionens exakta behov vid olika tidpunkter. Det finns således inte några uppgifter i förfrågningsunderlaget som kan användas som underlag för uppgifter på individnivå.”

Regionen anförde bland annat följande avseende förteckning över tillgängliga radiologer: ”Regionen bestrider inte att angiven information har lämnats. Informationen har inte heller tolkats till Doratones nackdel. Däremot har ”förteckning med tillgängliga radiologer” inte uppställts som en konkret bedömningspunkt.”

Förvaltningsrätten i Jönköping förordnade att upphandlingen, av aktuellt delområde, skulle göras om.

Förvaltningsrätten anförde bland annat följande:
”Doratone har anfört att det inte skulle vara seriöst att i maj 2016 lämna utfästelser på individnivå avseende kontrakt som kan påbörjas i mars 2017 och att det därvid bör beaktas att förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas. Förvaltningsrätten finner i denna del att Doratone visserligen inte förmått göra sannolikt att regionen har prövat Doratones anbud på ett sätt som avviker från förfrågningsunderlagets föreskrifter. Däremot finner förvaltningsrätten skäl att pröva huruvida de åberopade omständigheterna innebär att det i upphandlingen uppställts föreskrifter som strider mot proportionalitetsprincipen. I förfrågningsunderlagets bilaga 6, Utvärdering, anges visserligen inte uttryckligen att utfästelser eller andra bindande uppgifter på individnivå förväntas. Det finns dock flera omständigheter som talar för att sådana omständigheter faktiskt förväntats. Avseende tilldelningskriteriet kontinuitet anges i förfrågningsunderlaget att kontinuitet ska förstås som att regionen erhåller samma läkare över tid och att läkaren tidigare tjänstgjort på aktuell enhet. Vidare anges följande exempel på konkreta bedömningspunkter för 100 poäng (mycket hög nivå): • Bemanningspool: läkare ”dedikerade” för regionen eller enskild vårdenhet • Back-up: med ”dedikerade läkare” Avseende tilldelningskriteriet leveransförmåga finns bl.a. exempel på konkreta bedömningspunkter: • Bemanningssystem: Uppgifter finns t.ex. om läkares preferenser och möjlighet att arbeta (eller inte) på vissa platser • Konkret förfrågan: har gjorts om intresset för att arbeta inom regionen • Kravprofil: specifikt utarbetad för regionen • Matchning: genom befintlig personal och nyrekrytering Det ovan sagda talar starkt för att utfästelser eller andra bindande uppgifter utgjorde en förväntades av leverantörerna, i vart fall om dessa önskade uppfylla kraven för någon av tilldelningskriteriernas högre. Denna inriktning på att en begränsad krets läkare ska vara tillgängliga för regionen över en flerårsperiod framstår som mycket betungande för leverantörerna. Det kan därför starkt ifrågasättas om det är lämpligt, nödvändigt och kan upprätthållas utan alltför stora negativa effekter, d.v.s. om de aktuella tilldelningskriterierna är proportionerliga. Därvid är det av betydelse att det inte ges några volymgarantier eller liknande och att förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas istället för t.ex. rangordning. Detta minskar möjligheten för leverantörerna att förutse i vilken omfattning de kommer att tilldelas kontrakt. Till detta kommer, i enlighet med vad Doratone anfört, att leverantörerna förväntats lämna aktuella uppgifter relativt långt före avtalsstart. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten därför att Doratone förmått göra sannolikt att regionen utformat tilldelningskriterierna kontinuitet och leveransförmåga i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.”

Regionen överklagade.

Kammarrätten i Jönköping beslutade att avslå Doratones ansökan om överprövning.
I domskälen angavs följande:
”Kammarrätten konstaterar inledningsvis att förvaltningsrätten har tagit ställning till samtliga de invändningar mot aktuell upphandling som framförts i Doratones ansökan om överprövning.

Frågan som kammarrätten har att pröva är om förvaltningsrätten genom Doratones ansökan om överprövning har getts utrymme att förordna om ingripande enligt ÄLOU på den grunden att utvärderingskriterierna leveransförmåga och kontinuitet, så som de utformats i förfrågningsunderlaget, ställer för långt gående krav vad gäller utfästelser på individnivå och därmed står i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.

I mål om ingripande enligt ÄLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69).

Doratone yrkade i sin ansökan om överprövning i första hand att förvaltningsrätten skulle förordna om rättelse genom ny utvärdering, varvid Doratone skulle tilldelas avtal, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund för förstahandsyrkandet åberopades att regionen dels hade bortsett från delar av Doratones anbud och därför inte hade utvärderat hela anbudet, dels hade använt sig av en bedömningsfaktor (”konkret förfrågan ställd”) som inte fanns angiven i förfrågningsunderlaget. Som grund för andrahandsyrkandet åberopades att regionen hade handlat i strid med de grundläggande principerna om transparens och förutsebarhet genom att låta en och samma omständighet påverka ett flertal bedömningar, eftersom utvärderingsfaktorerna matchning, urval, bemanningssystem och bemanningspool hade utvärderats såväl i kriteriet leveransförmåga som i kriteriet kontinuitet.

Förvaltningsrätten har funnit att Doratone inte förmått göra sannolikt att regionen har prövat Doratones anbud på ett sätt som strider mot förfrågningsunderlaget eller mot de krav som följer av ÄLOU samt att det förhållandet att samma faktorer har beaktats inom ramen för två olika tilldelningskriterier inte innebär att förfrågningsunderlaget strider mot ÄLOU.

Förvaltningsrätten har emellertid, genom en egen tolkning av förfrågningsunderlaget, kommit fram till att det visserligen inte innehåller något uttryckligt krav på utfästelser eller andra bindande uppgifter på individnivå vad avser kriterierna leveransförmåga och kontinuitet, men att utformningen av vissa konkreta bedömningspunkter ändå talar för att så är fallet. Förvaltningsrätten har konstaterat att utformningen av förfrågningsunderlaget i den delen strider mot proportionalitetsprincipen.

Kammarrätten kan emellertid inte ur Doratones i förvaltningsrätten åberopade grunder och omständigheter eller argumentation i övrigt utläsa något påstående om att förfrågningsunderlaget innehåller brister på den punkten. Doratone anförde tvärtom att det av förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas att det ställdes några krav på utfästelser på individnivå, men att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen om så var fallet. Sistnämnda uttalande kan enligt kammarrättens mening inte anses utgöra ett sådant klart och tydligt angivande av brister i förfrågningsunderlaget att förvaltningsrätten kunde lägga detta till grund för sin prövning av om ett ingripande skulle göras. Förvaltningsrättens prövning har således gått utöver vad prövningsramen medger i detta fall.

Med hänsyn härtill ska överklagandet bifallas och förvaltningsrättens dom, såvitt avser delområde 2, ändras på så sätt att Doratones ansökan om överprövning avslås och att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken även anbudet från Rett Bemanning ska ingå.”

Bruttoprislista för vissa kommuner ansågs vara officiell

price-tag-374404_640

Leverantörer skulle ha officiella bruttoprislistor, alltså inte speciellt framtagna för upphandlingen. En leverantörs bruttoprislista kallad ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna” godtogs. Det ansågs inte framgå att prislistan var avsedd endast för kommuner i Värmland och inte skulle gälla för alla potentiella kunder. Enbart listans namn betydde inte att den var särskilt framtagen för just den nu prövade upphandlingen. Samma priser fanns även på leverantörens hemsida. Tillfälliga kampanjpriser på hemsidan fick accepteras.

Hagfors kommun hade tillsammans med Eda, Kils, Munkfors, Simne och Torsby kommuner genomfört en upphandling av städmaterial. Upphandlingen handlades av Hagfors kommun. Anbud lämnades av bland andra Papyrus Supplies AB. Kommunerna beslutade emellertid att anta anbud från en annan anbudsgivare.

I förfrågningsunderlagets punkt 3.4.4 angavs följande: ”Leverantören ska ha en officiell bruttoprislista. Speciellt framtagna bruttoprislistor för denna upphandling accepteras ej. Med officiell bruttoprislista avses en prislista som alla har tillgång till oavsett om man är kund eller inte hos leverantören. Kan också vara webbshop med bruttopriser som ej kräver inloggning.”

Papyrus ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bl.a. följande:
”Vinnande anbudsgivare, Ocay, har med anbudet lämnat in en ”officiell bruttoprislista” vid namn ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna” som, innehåller priser som skiljer sig från de som framgår av Ocay.se. Ocay.se visar de priser som alla har tillgång till oavsett om man är kund eller inte hos leverantören, och kräver inget inloggningsnummer eller dylikt. Detta, innebär att bruttoprislistan ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna” är speciellt framtagen för denna upphandling, varför Ocays anbud ska förkastas. Även namnet på bruttoprislistan indikerar att den är speciellt framtagen, då alla tänkbara kunder inte tillhör Värmlandskommunerna. Det föreligger en diskrepans mellan prislistan som allmänheten har tillgång till (hemsidan) och den bruttoprislista som använts i anbudet. En kund som köper exempelvis en rulle kraftpapper via hemsidan betalar alltså inte samma pris som är angivet i bruttoprislistan.”

Kommunerna svarade med att anföra bl.a. följande:
”Ocay har till sitt anbud fogat en bruttoprislista. Att filen, i vilken listan finns, benämns ”Bruttoprislista Värmland” saknar i sammanhanget betydelse. Det viktiga är att listan överensstämmer med Ocays webbshopsprislista. Webbshopen och dess bruttoprislista är öppen och tillgänglig för alla. Från de i den officiella bruttoprislistan angivna priserna kommer vid avrop offererad rabatt att avräknas. De priser som Ocay angivit i den till anbudet fogade bruttoprislistan återfinns i den officiella utom för en produkt där en tillfällig kampanj bedrevs. Inom upphandlade varugrupper är mindre än 0,25 procent s.k. stafflade priser i Ocays webbshop. Till anbudet bifogad bruttoprislista innehåller endast förpackningspris då det är utifrån detta pris Ocay erbjuder sin rabatt. Båda priserna är angivna på Ocay.se och kan därför inte anses speciellt framtagen för denna upphandling. Papyrus har sammanfattningsvis inte visat att Ocays webshopspriser inte utgör en officiell bruttoprislista.”

Förvaltningsrätten i Karlstad avslog Papyrus ansökan om överprövning och anförde bl.a: ”Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som angetts att Kommunerna har haft fog för att utesluta Papyrus avtal. Kommunernas agerande i detta avseende strider således inte mot LOU. Papyrus har därmed inte visat att de har lidit eller riskerat att lida skada varför ansökan redan på denna grund ska avslås.”

Papyrus överklagade.
Kammarrätten i Göteborg avslog överklagandet.

I domskälen uttalades följande:

”Papyrus har i sin ansökan om överprövning hävdat att beslutet att tilldela Ocay upphandlingen fattats på felaktiga grunder då Ocay inte uppfyllt ska-kraven. Förvaltningsrätten har genom den överklagade domen endast prövat om beslutet att inte utvärdera om Papyrus anbud varit korrekt och avslagit ansökan med motiveringen att Papyrus inte lidit eller riskerat att lida skada.
Den fråga kammarrätten till att börja med ska ta ställning till är om Papyrus invändning beträffande Ocays anbud kan prövas inom ramen för ansökan och, om så är fallet, i vilken instans prövningen ska ske. Först därefter kan själva sakfrågan prövas.
Kommunerna har invänt, att eftersom det inte är identiska grunder som görs gällande i de båda anbuden, bör invändningen som Papyrus riktat mot Ocays anbud inte tas upp till prövning.
EU-domstolen har i ett flertal domar slagit fast att anbudsgivare inom ramen för upphandlingsförfaranden har ett berättigat intresse av att de andra anbuden utesluts i syfte att själva få kontraktet. Uteslutning av en anbudsgivare kan nämligen för det första leda till att den andra anbudsgivaren direkt får kontraktet i samma upphandlingsförfarande. Om alla anbudsgivare utesluts och det inleds ett nytt anbudsförfarande, skulle för det andra respektive anbudsgivare kunna delta i det förfarandet och därigenom indirekt få kontraktet (se bl.a. EU-domstolens dom den 11 maj 2017 i mål C-131/16 Archus punkt 51 och 52).
I upphandlingen har endast två anbud lämnats. Papyrus anbud har uteslutits på grund av att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Detta ifrågasätts inte längre av Papyrus, som i kammarrätten enbart argumenterar för att Ocays anbud ska uteslutas. Om även Ocays anbud borde ha uteslutits skulle följden bli att inga giltiga anbud finns kvar, varför upphandlingen i så fall skulle få göras om. Om någon bedömning av Papyrus invändning beträffande det vinnande anbudet i en sådan situation inte görs riskerar Papyrus att lida skada. Papyrus får därför anses ha ett berättigat intresse av att få sina invändningar mot Ocay prövade. Kammarrätten anser att det i ett sådant läge inte krävs någon sakidentitet gällande bristerna i respektive anbud (jfr EU-domstolens dom den 11 maj 2017 i mål C-131/16 Archus).
Papyrus har som grund för att utesluta även Ocays anbud anfört att anbudet brister i kravuppfyllnaden, eftersom bolagets bruttoprislista varit särskilt framtagen för upphandlingen och att priserna däri skiljer sig från dem som finns på det bolagets hemsida.
I förfrågningsunderlaget punkt 3.4.4 anges följande. ”Leverantören ska ha en officiell bruttoprislista. Speciellt framtagna bruttoprislistor för denna upphandling accepteras ej. Med officiell bruttoprislista avses en prislista som alla har tillgång till oavsett om man är kund eller inte hos leverantören. Kan också vara webbshop med bruttopriser som ej kräver inloggning.
Ocay har till sitt anbud fogat en bruttoprislista kallad ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna”. Det framgår inte att prislistan är avsedd endast för kommuner i Värmland och inte skulle gälla alla potentiella kunder. Enbart listans namn betyder inte att den skulle vara särskilt framtagen för just den nu prövade upphandlingen.
Såvitt framgår är de priser som Ocay angett i sin bruttoprislista också de som finns på det bolagets hemsida. Att vissa priser i bruttoprislistan på hemsidan är från-priser förändrar inte det faktum att priserna finns på båda ställena. Att något av Ocays priser på hemsidan tillfälligt varit under kampanj och därför inte stämt överens med den ingivna bruttoprislistan får också accepteras. Ocays anbud uppfyller därmed förfrågningsunderlagets krav 3.4.4 om officiell bruttoprislista. Anbudet uppfyller även övriga nu prövade krav. Papyrus har därmed inte visat att Ocays anbud brustit i fråga om ställda ska-krav. Det betyder att Papyrus överklagande ska avslås.”