Månadsarkiv: januari 2018

Sammanblandning av faser och skadelidande på grund av brister

paintbrush-24251_640

För ett tilldelningskriterium i en upphandling av måleriarbeten skulle hänsyn tas till bland annat hur bemanningen för att hantera perioder med högre orderingång än normalt såg ut, områdeskännedom samt att de fordon som skulle användas inom avtalet var anpassade till uppdraget. Kriteriet ansågs bedöma förmågan att utföra uppdraget och inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och utgjorde därför inte ett kriterium för tilldelning. Klagande leverantör ansågs kunna lida skada då bristerna var så stora att de kunnat påverka anbudet.

AB Enköpings Hyresbostäder, EHB genomförde en öppen upphandling av ramavtal för avrop av måleriarbeten gällande planerat underhåll samt hyresgästval.

MPA Alviks Måleri AB, MPA och Arlanda Måleri AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Kvalificerings- och utvärderingsfasen är två separata faser som tjänar olika syften och regleras i olika kapitel i LOU. Det är inte tillåtet att sammanblanda kriterier vid respektive fas. Kvalitetskriterium ett i AFB.53 avser typiskt sett kvalificeringskriterier vilka syftar till att försäkra sig om anbudsgivarens förmåga att utföra projektet, inte att säkerställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterierna syftar till att säkerställa att anbudsgivaren har en grundläggande organisation för att klara av att utföra upphandlingsföremålet och skulle ha ställts upp i kvalificeringsfasen. Ytterligare underkriterier vilka bedöms i utvärderingen av anbuden är hur bemanningen ser ut inför säsongsskifte och säsongstoppar, områdeskännedom och fordon. Dessa kriterier hör hemma i bedömningen av vilken utrustning anbudsgivaren förfogar över för att fullgöra kontraktet. Även frågan om bemanningen är grundläggande och borde ha varit med i kvalificeringsfasen. Det går inte heller att utifrån AFB.53 dra någon slutsats om på vilket sätt underkriterierna angivna i kvalitetskriterium ett och två påverkar betygsättningen. Detta beror på att underkriterierna i sig är så otydligt formulerade att en rimligt omsorgsfull anbudsgivare inte kan förstå vad som kommer att bedömas. Det är t ex. otydligt dels hur ett svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så att EHB:s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas överhuvudtaget ska utformas och dels hur ett sådant svar ska kunna kontrolleras, jämföras och kvantifieras för att resultera i ett betyg. Vidare är bedömningsgrunderna i betygsskalan så otydliga att det skapar ett omotiverat stort utrymme för subjektiva bedömningar. Bedömningskriteriet ”mycket väl godkänt” lämnar stort utrymme för subjektiva bedömningar där inte ens EHB på förhand kan konkretisera vad som förväntas av anbudsgivaren. Därutöver bedöms om anbudsgivaren använt ”verktyg” utan närmare utveckling av vad som menas med detta och på vilket sätt dessa verktyg i sig påverkar bedömningen. EHB har angett underkriterier för bedömningen av kundnöjdhet och värdestyrt företagande. Ingen kvantifierbar eller objektivt kontrollerbar omständighet efterfrågas. Kriterierna är istället rena värderingsfrågor. Kriterierna och den efterföljande värderingen är inte förutsebar för anbudsgivaren. Kriteriet gällande redovisning av anbudsgivarens arbete med att följa för branschen tillämpliga etiska och moraliska krav saknar hänvisning till en sådan policy som skulle kunna användas som grund för bedömningen. Det är även oklart vilken ekonomisk betydelse och vilket mervärde kriteriet har för EHB. Då kvalitets- och betygskriterierna är så otydligt utformade med stort utrymme för godtycke kan de inte tillämpas enhetligt på samtliga anbudsgivare och det går inte att göra en objektiv, kontrollerbar samt rättvis utvärdering.”

EHB anförde bland annat följande:
”Samtliga krav som anges är kvalificeringskrav hänförliga till anbudsgivaren och påvisar anbudsgivarens kapacitet. Kvalificeringskraven säger inget om hur anbudsgivaren har tänkt sig angripa föremålet för upphandlingen, dvs. vad som är det för EHB ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen har EHB tagit fasta på att utvärdera hur anbudsgivaren tänker sig organisationen för just det här uppdraget, då anbudsgivaren måste tillmötesgå och genomföra inställelse- och utförandetiderna som är angivna i AFD.43. Det framgår att modellen belönar anbudsgivaren med ett procentuellt avdrag för varje betyg som erhålls i utvärderingsfasen, vilken består av två kriterier. Under det första kriteriet ska anbudsgivaren beskriva den för uppdraget tilltänkta organisationen. Då det förekommer en relativt stor orderingång är laguppställningen med möjlighet att snabbt hantera toppar centrala parametrar i utvärderingen, vilket beskrivs med all önskvärd tydlighet i kriteriekraven för utvärderingsmodellen. EHB är ointresserad av vilken aktivitet anbudsgivaren har på andra orter då den aktiviteten inte påverkar inställelser och utföranden på EHB:s fastigheter. Utvärderingen genomfördes av en grupp på tre personer. Vid utvärderingen bedömdes att MPA räknat på ett för lågt antal målare för ätt kunna utföra tjänsten till fullo. MPA kunde därför inte övertyga EHB om de eventuella mervärden EHB kunde räkna med vid utförande av tjänsten. Anbudspriset har därför tillförts ett påslag med 10 %.

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökningarna om överprövning och anförde bl.a. följande. I utvärderingsfasen bedöms anbudsgivarens organisation och planerat genomförande (kriterium ett) och kundnöjdhet och värdestyrt företagande (kriterium två). Vid bedömningen av kriterium ett ska underkriterierna bemanning inför säsongsskifte och säsongstoppar, områdeskännedom samt uppdragsanpassade fordon beaktas. Enligt förvaltningsrättens mening har dessa underkriterier en tydlig koppling till kontraktet i den aktuella upphandlingen. Kriterierna avser inte anbudsgivarens kapacitet i allmänhet utan snarare den kvalitet EHB kan förvänta sig, samt anbudsgivarens möjlighet att utföra det specifika kontraktet, vilket mot bakgrund av vad EHB anfört om kraven på inställelse- och leveranstider, får anses motiverat samt bringa ett mervärde för EHB. Med hänsyn till kraven på inställelse- och leveranstider får även underkriteriet om fordon anses motiverat och hänförligt till kontraktet ifråga. Förvaltningsrätten finner därför att EHB inte har sammanblandat kvalificerings- och tilldelningskriterier på så sätt Arlanda gör gällande. Det saknas därför anledning för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Av AFB.53 framgår dock inte hur underkriterierna till varken kriterium ett eller två kommer att viktas inför det sammanlagda betyget. Som Arlanda anfört är det även oklart hur anbudsgivaren ska utforma sitt svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så att EHB:s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas. Det framgår inte heller hur kundnöjdhet och värdestyrt företagande kommer att bedömas. Enligt förvaltningsrättens mening har dessa brister i utvärderingsmodellen inneburit att EHB har lämnats ett stort utrymme för godtycke och ett stort mått av fri prövningsrätt vilket försvårat för anbudsgivaren att förutse vad EHB kommer att lägga vikt vid under poängsättningen. Arlanda har inte konkretiserat hur deras anbud hade kunnat se annorlunda ut eller vara mer konkurrenskraftigt med en mer transparent utvärderingsmodell. Arlanda anger inget konkret exempel på hur man hade kunnat utforma sitt anbud annorlunda eller hur en annorlunda anbudsutvärdering hade kunnat utfalla. Mot bakgrund av att prisskillnaden är så pass stor anser förvaltningsrätten att den allmänna beskrivning av skadan som Arlanda lämnat inte räcker för att uppfylla kravet på konkretisering av skada.”

Arlanda överklagade och anförde bland annat följande:
”På grund av bristande transparens i utvärderingen kan inga slutsatser dras om hur bolagets anbud skulle ha placerats. Denna osäkerhet är en del i frågan om bolaget har lidit skada. Det kan inte vara bolagets uppgift att utifrån en hypotetiskt mer transparent utvärderingsmodell beskriva hur det i en sådan situation skulle ha utformat sitt anbud.”

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:
”I upphandlingen, där ett öppet förfarande har använts, framgår av förfrågningsunderlagets avsnitt AFB. 53 att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Utvärderingsmodellen innebär att anbuden rangordnas utifrån en utvärderingssumma som utgörs av anbudssumma enligt prislista med tillägg (som mest femtio procent av anbudspriset, för lägsta betyg) eller avdrag (som mest tjugo respektive tio procent, för högsta betyg) för betyg i två kvalitetskriterier (1: Organisation och planerat genomförande och 2: Kundnöjdhet och värdestyrt företagande). De tre anbuden med lägst utvärderingssumma har antagits. Vid utvärderingen har bolagets anbud placerats på sjätte och sista plats. Bolagets anbudssumma och utvärderingssumma har överstigit motsvarande summor för det tredjerankade anbudet med drygt trettiofem respektive sjuttio procent. Bolaget har fått tillägg om tio respektive fem procent för betyg i kvalitetskriterierna.

Till grund för sin ansökan om överprövning har bolaget anfört dels att det har gjorts en otillåten sammanblandning av kvalificerings- och tilldelningskriterier, dels att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen brustit i transparens. Förvaltningsrätten har bedömt att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen brustit i transparens genom utformningen av kvalitetskriterierna men att bolaget inte visat på vilket sätt det har lidit eller riskerat att lida skada av denna brist.

Kammarrätten finner i likhet med förvaltningsrätten att kvalitetskriterierna är så otydliga i fråga om vad som kommer att tillmätas betydelse och lämnar ett sådant utrymme för godtycke i utvärderingen att upphandlingen strider mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.

Av förfrågningsunderlaget framgår att vid bedömningen av kvalitetskriterium 1 hänsyn kommer att tas till bl.a. hur bemanningen för att hantera perioder med högre orderingång än normalt ser ut, områdeskännedom samt att de fordon som ska användas inom avtalet är anpassade till uppdraget. Kriteriet syftar således inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan avser huvudsakligen bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget. Kriteriet kan därför inte anses utgöra ett kriterium för tilldelning (EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis). Genom att EHB använt detta kriterium har utvärderingen påverkats av ovidkommande hänsyn och upphandlingen genomförts på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU.

Frågan är då om bolaget har visat att det lidit eller kan komma art lida skada med anledning av dessa brister. Bolaget har bl.a. anfört att sammanblandningen av kvalificerings- och tilldelningskriterier och otydligheten i fråga om vilka uppgifter som har haft betydelse för utvärderingen har påverkat hur bolaget utformat sitt anbud. Vidare har bolaget anfört att det inte ankommer på bolaget att omformulera kvalitetskriterierna och beskriva hur anbudet hade sett ut utifrån en hypotetiskt mer transparent utvärderingsmodell.

Kammarrätten konstaterar att samtliga tilldelningskriterier förutom anbudspris är behäftade med allvarliga brister. Dessa är av sådan omfattning och karaktär att de kan antas ha haft en avgörande inverkan på de anbud som har lämnats. Det kan antas att bolagets anbud hade kunnat utformas på ett annat sätt och varit konkurrenskraftigt om bristerna inte förelegat. Bolaget får därför anses ha visat på ett tillräckligt konkret sätt att det har eller kan komma att lida skada.

Eftersom bristerna har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen måste göras om. Överklagandet ska därmed bifallas.”

Domen överklagades inte.

Krav på visst intyg var ej kontraktsvillkor

I en upphandling av operatörstjänster för fast och mobil telefoni ansågs underlagets lydelse, att apparater och enheter som var föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna skulle verifieras med intyg för godkänd utrustning, vara ett skall-krav – inte ett kontraktsvillkor.

Uppvisande av ISO-certifiering för verksamheten var inte tillräckligt för att uppfylla kravet. Eftersom myndigheten i förfrågningsunderlaget ställt upp ett obligatoriskt krav som sedan inte upprätthölls skulle upphandlingen göras om.

Kommunförbundet i Skåne genomförde en samordnad upphandling avseende operatörstjänster för fast och mobil telefoni. Enligt tilldelningsbeslutet hade Telia Sverige AB tilldelats kontraktet. Telenor Sverige AB hade placerats på andra plats.

I förfrågningsunderlaget under punkten 3.2.1 framkom följande krav:

”Anbudsgivare skall redovisa någon form av certifikat för kvalitetssäkring i sin verksamhet eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll.

Dessutom skall apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna verifieras med intyg för godkänd utrustning”.

Telenor ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Telia har endast lämnat in intyg som verifierar ISO-certifiering. Telia har därmed endast uppfyllt ett av de två kvalificeringskraven under punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget. EMC-klassade produkter får endast försäljas på den svenska marknaden under förutsättning att de är CE-märkta, vilket följer av Elsäkerhetsverkets föreskrifter om elektromagnetisk kompabilitet (ELSÄK-FS 2016:3). Varje CE-märkt produkt måste vidare ha en så kallad EU-försäkran, med vilken tillverkaren intygar att EU:s krav på EMC-klassade produkter är uppfyllda. Det är viktigt att tydligt skilja på intyg som verifierar CE-märkning enligt Elsäkerhetsverkets föreskrifter och ISO-certifikat som i allmänhet styrker viss kvalitetssäkring i verksamheten. Då kravet i upphandlingen avser att apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna ska verifieras med intyg för godkänd utrustning är det uppenbart att en generell ISO-certifiering inte kan styrka kravuppfyllnad hos respektive produkt.”

Kommunförbundet anförde bland annat följande:
”Telenor gör i sin ansökan en stor sak av att Telia inte med anbudet lämnat in intyg för godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna med anbudet. Förfrågningsunderlaget föreskriver emellertid inte något sådant krav. Telia har med sitt anbud ingett intyg som verifierar ISO-certifiering. Telia har också i sitt anbud bekräftat att man uppfyller kravet i punkten 3.2.1. Kravet på kvalitetssäkring i punkten 3.2.1. är därmed uppfyllt. Anbudsgivarna har inte haft att i anbudet tillhandahålla intyg avseende apparater eller enheter som ska användas vid tjänstens utförande. Anbudsgivarna har med andra ord inte behövt visa att man kvalitetssäkrar sin verksamhet på något annat sätt än genom sitt kvalitetssäkringscertifikat. Alla produkter som försäljs i Sverige måste vara CE-märkta och följaktligen följa EMC-föreskrifterna. En ISO-certifiering förutsätter således att man i sin verksamhet använder sådana produkter som är tillåtna att försälja i Sverige. Genom att anbudsgivarna bilagt certifikat på ISO-certifiering är därmed kravet i punkten 3.2.1 uppfyllt. Den andra delen av kravet på kvalitetssäkring i punkten 3.2.1 utgör således inte ett kvalificeringskrav utan är ett kontraktskrav, dvs. ett krav som gäller vid kontraktets utförande. Något krav på ingivande av intyg avseende samtliga apparater och/eller enheter som skulle kunna komma att användas vid utförandet av uppdraget har inte förelegat i förfrågningsunderlaget. Föremålet för upphandlingen är en tjänst och inte inköp av apparater eller enheter. Kommunförbundet har således inte haft någon anledning att uppställa krav på redovisning i anbudet av sådana intyg som Telenor gör gällande.”

Förvaltningsrätten i Malmö beslutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse hade vidtagits på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Telia inte fick beaktas.

Förvaltningsrätten anförde bland annat följande:
”Mot bakgrund av att kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 anges under avsnittet ”Kvalitetssäkring”, att det av punkten 4 i de administrativa föreskrifterna framgår att en anbudsgivare måste uppfylla kvalitetssäkringskraven i anbudsförfrågan samt att Kommunförbundet prövat både första och andra stycket i punkten 3.2.1 i anbudsutvärderingen, finner förvaltningsrätten att såväl första som andra stycket i punkten 3.2.1 är formulerade på ett sådant sätt att de är att betrakta som obligatoriska krav som måste uppfyllas. Av utredningen i målet har inte heller framkommit annat än att kravet är tillräckligt transparent för att varje omsorgsfull anbudsgivare måste kunnat förstå att apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna ska verifieras med intyg för att anbudsgivaren ska få delta i anbudsutvärderingen. Det är ostridigt i målet att anbudsgivare ska redovisa någon form av certifikat för sin kvalitetssäkring eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll. Förvaltningsrätten anser inte att det kan anses som varken orimligt eller oproportionerligt att anbudsgivare dessutom ska verifiera apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna med intyg. Mot bakgrund av att Telia endast lämnat in intyg beträffande ISO-certifiering och inte verifierat apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna med intyg anser förvaltningsrätten att Kommunförbundet inte skulle ha tagit upp Telias anbud till utvärdering.”

Kommunalförbundet och Telia överklagade.

Kammarrätten i Göteborg beslutade, med ändring av förvaltningsrättens dom, att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades som följer:

” – Vad målet gäller

Frågan i målet är om det på grund av Telenors ansökan om överprövning finns skäl för ingripande i upphandlingen. Kammarrätten ska därför ta ställning till om det finns ett obligatoriskt krav i upphandlingen på att ge in intyg som Telia inte uppfyllt och om det i så fall lett till att Telenor lidit eller kan komma att lida skada.

- Uppfyller Telia kravet?

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att såväl första som andra styckena i punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget har formulerats så att de är att anse som obligatoriska krav som måste uppfyllas. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt kraven ska vara uppfyllda kan konstateras att kraven är angivna under rubriken Kvalificeringskrav och att det i punkten 3.2 första stycket anges att anbudsgivare ska uppfylla samtliga ställda kvalificeringskrav för att kunna delta i utvärderingen. Det framgår således av förfrågningsunderlaget att kraven ska vara uppfyllda senast sista dagen för ingivande av anbud.

Enligt kammarrättens mening måste kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 förstås på så sätt att det är intyg med direkt avseende på de apparater och enheter som kommer att användas som ska ges in. Telia har inte gett in några sådana intyg och har inte invänt mot kravet inför anbudsinlämnandet. Kravet har såvitt framkommit inte heller varit föremål för frågor från någon potentiell leverantör under anbudstiden. Det borde mot denna bakgrund och på det sätt kravet formulerats ha stått klart för Telia vilket slags intyg som skulle ges in och vid vilken tidpunkt. Vidare kan konstateras att kravet har haft ett klart samband med den tjänst som upphandlingen avser och det framstår inte heller som oproportionellt.

Mot bakgrund av det anförda finner kammarrätten att Telia inte har uppfyllt kravet i andra stycket i punkten 3.2.1. Kommunförbundet borde därför ha förkastat Telias anbud.

- Har Telenor lidit skada?

När det sedan gäller invändningen att Telenor inte lidit skada eftersom inte heller Telenor uppfyllt kravet, instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att denna invändning kan prövas i målet.

Telenor har för att uppfylla kravet gett in intyg av det slag som kravet avser, och det får utifrån hur kravet formulerats anses ha skett i tillräcklig omfattning. Telenor – som placerades på andra plats – har således lidit skada genom att Telia felaktigt tilldelats kontraktet.

- Val av ingripande

Den upphandlande myndigheten har i förfrågningsunderlaget ställt upp ett obligatoriskt krav som sedan inte upprätthållits. Härigenom kan upphandlingens konkurrensuppsökande skede anses ha skadats. Upphandlingen ska därför göras om (jfr HFD 2016 ref. 37 II).”

Skiljaktig mening fanns.