Månadsarkiv: mars 2018

Otydligt underlag gällande referenser

 

scales-36417_640

Arbetsledarens förmåga skulle bedömas utifrån referenser. Av underlaget framgick inte hur anbud skulle utvärderas i händelse av att flera referenser angett olika omdömen. De frågor som referenterna skulle besvara var även otydligt formulerade. Detta innebar sammantaget att utvärderingsmodellen gav stort utrymme för godtycklighet.

Timrå kommun och AB Timråbo (beställarna) genomförde en upphandling av måleriarbeten. Av tilldelningsbeslutet framgick att Sandå Sundsvall AB:s (Sandå) anbud inte hade antagits.

Sandå ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde huvudsakligen följande:
”Av underlaget går inte att utläsa vad beställarna kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen av referenstagning av arbetsledare och hur poängsättning kommer att göras. I förfrågningsunderlaget anges att referenserna kommer att kontaktas och få svara på diverse frågor. Vid bästa betyg erhåller arbetsledaren fyra poäng och vid sämsta betyg noll poäng. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur utvärdering och analys görs för det fall den ena referensen anger t.ex. ”mycket bra” och den andra referensen ”dåligt”. Det framgår inte på något sätt av förfrågningsunderlaget hur utvärdering av referenserna görs. Vidare framgår det inte heller vilka referenser som lämnat vilket omdöme eller hur beställarna kommit fram till sitt resultat. Sandå har lidit skada eftersom förfrågningsunderlaget är otydligt och det saknats möjlighet för anbudsgivare att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden.”

Beställarna anförde bland annat följande:
”EU-domstolen har konstaterat att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att i förfrågningsunderlaget upplysa eventuella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den upphandlande myndigheten ska tillämpa när den utvärderar anbuden. Hur poängsättning ska ske av anbuden behöver således inte framgå av förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av detta saknas stöd för Sandås argument. Att tilldelningskriterierna ska framgå är en annan sak. Dessa har framgått och Sandå har heller inte ifrågasatt detta. Beställarna har kontaktat de referenser som Sandå angett i sitt anbud. Sandå har själva valt att lämna tre referenser. Minst två skulle lämnas enligt förfrågningsunderlaget En av dessa tre referenspersoner gick inte att nå eftersom denna var bortrest. Det är därför de övriga två som fått svara på beställarnas frågor. Att Sandå inte tilldelats en poäng på grund av att en referensperson var bortrest utan istället har fått högre poäng har knappast lett till att Sandå lidit skada utan snarare att Sandå hamnat i en bättre ställning. I de fall de två referenspersonerna gett olika omdömen och genomsnittet av dessa har hamnat mellan två betygssteg har beställarna gjort en avvägning av svaren från referenspersonerna och tilldelat ett betyg utifrån beställarnas bedömning av svaren. Detta framgår inte av förfrågningsunderlaget men det är inte heller behövligt enligt EU-domstolens avgörande. Vidare måste det ges visst utrymme för subjektivitet vid utvärdering av anbud under förutsättning att utvärderingen sker på objektiva grunder, dvs. utifrån förfrågningsunderlagets fastställda utvärderingskriterier.”

Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan.
Förvaltningsrätten konstaterade att det i utvärderingsmodellen hade specificerats vilka områden referenserna skulle få frågor inom samt att det angivits en allmän beskrivning av poängsättningen. Förvaltningsrätten ansåg att anbudsgivarna därigenom hade kunnat bilda sig en uppfattning av vad som var avsett att tillmätas betydelse vid utvärdering.

Sandå överklagade domslutet och anförde bland annat följande:
”Av underlaget framgår inte vilka frågor som kommer att ställas till referenserna. Därmed har Sandå saknat möjlighet att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden, och det ger i princip en fri prövorätt för de upphandlande myndigheterna. Av förfrågningsunderlaget framgår inte heller hur bedömningen av referenserna ska göras om referenserna ger olika omdömen. Det ger ett stort utrymme för godtycke. Det har inte varit möjligt att utforma ett konkurrenskraftigt anbud och därför har bolaget lidit skada.”

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
i domskälen uttalades följande:
”Av utvärderingsmodellen i målet framgår inte hur poäng kommer att fördelas om referenser anger olika omdömen. Av utredningen i målet framgår att bedömningen av Sandå Sundsvall AB i sådana fall dels har bedömts till en högre poäng vid ett tillfälle när omdömena varit ”Bra” respektive ”Godkänt”, dels bedömts till en lägre poäng vid två tillfällen när omdömena varit olika vilket inneburit nackdel för Sandå Sundsvall AB.

Med beaktande av vad som redovisas i föregående stycke och då vissa av de frågor som referenserna har fått att ta ställning till är otydliga och vagt formulerade måste utvärderingsmodellen anses strida mot principen om transparens. Modellen ger också utrymme för ett alltför stort mått av godtycke. Den dom som EU-domstolen meddelade i den 14 juli 2016 (C-6/15) innebär att bedömningsmetoden inte måste framgå av förfrågningsunderlaget. I det nu aktuella målet är det emellertid fråga om utvärderingsmodellen strider mot de grundläggande principerna.

Sandå Sundsvall AB har visat att det föreligger brister i utvärderingsmodellen och att den strider mot bestämmelserna i LOU.

Bolaget hade, med beaktande av vad som upplysts i målet, kunnat placera sig på tredje plats vid utvärderingen och bolaget har därmed lidit eller riskerat lida skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om.”

Ej tillåten hänvisning till varumärke avseende möbler

chair-1314253_640

I en upphandling av kontorsmöbler användes referensprodukter som angavs med fabrikat och modell. Hänvisning gjordes till funktion, kvalitet samt estetik och att likvärdiga produkter fick lov att offereras. Det var dock inte visat att det förelåg en sådan undantagssituation att det inte varit möjligt att beskriva aktuella stolar tillräckligt precist och begripligt utan hänvisningar till varumärke. Stolar i allmänhet ansågs vara lätta att beskriva när det gällde funktion, kvalitet och estetik.

Umeå kommun hade infordrat anbud i en öppen upphandling av kontorsmöbler.
Input interiör Nord AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Bolaget har offererat produkter som är likvärdiga de referensprodukter som angivits. Kommunen har fört in nya krav i samband med utvärderingen. Krav som inte gick att utläsa av vare sig förfrågningsunderlaget eller annan allmänt tillgänglig produktinformation vid tidpunkten för anbudets lämnande. De produktblad som fanns tillgängliga vid anbudslämnandet var inte tydliga vad gällde referensproduktens funktion, kvalitet och estetik. Information om stapelbarhet och upphängningsbarhet saknades. Kommunen anser att stolarna i fråga avviker gällande måtten. Information om mått har inte funnits tillgängligt vid anbudsinlämnandet. Kommunen har bett Kinnarp om den informationen i efterhand. De nya och okända kraven ska lämnas utan avseende. De är inte förenliga med de grundläggande principer om likabehandling och transparens som bär upp LOU”.

Kommunen anförde bland annat följande:
”Kommunen har utvärderat Input:s anbud och gjort bedömningen att anbudet inte uppfyller skall-krav. Det är fallet för position 62 och 63, där referensprodukt besöksstol Solo Kinnarps har använts. I Kinnarps offentliga prislista anges att armstöden är upphängningsbara. Input har offererat en stol med armstöd som inte är upphängningsbara. En annan skillnad är att referensstolens ben ger stolen en gungfunktion så att den inte upplevs som stum. Den informationen går inte att läsa i Kinnarps prislista men är tydlig vid en titt på stolarna. Kommunens bedömning är att Input AB:s stol inte är likvärdig referensprodukten vad gäller funktionen. Likvärdiga produkter får heller inte differera mer än 10 % från referensprodukternas mått. Kommunen fick frågan under anbudstiden om vilka mått som är relevanta. Kommunen svarar då sitthöjd, sittdjup och ryggstödets höjd. Svaret blev tillgängligt för alla anbudsgivare via funktionen ”Frågor och Svar”. Utifrån de svar som anbudsgivarna angav kontrollerade kommunen de angivna måtten med referensproduktens mått. Ryggstödets höjd på Input:s offererade stol hade en högre måttdifferens än 10 % vilket innebär att stolen inte uppfyller ställda krav”.

Förvaltningsrätten i Umeå avslog ansökan om överprövning och anförde bland annat följande: ”I det aktuella förfrågningsunderlaget har kommunen angett att namn på specifika fabrikat och modeller har använts. Det är enligt kommunen en hänvisning till vilken funktion, kvalitet och estetik som efterfrågas, och att likvärdiga produkter alltid får offereras. Formuleringen är bred och den ger kommunen ett brett utrymme att bedöma likvärdigheten. Anbudslämnare som inte offererar referensprodukten får läsa preciseringar i förfrågningsunderlagets prislista men hänvisas också, enligt kommunen till företaget Kinnarps officiella prislista, hemsida och produktblad. Det kan framstå som mycket begärt av konkurrerande anbudsgivare. Samtidigt har det inte framkommit några önskemål om förtydliganden, om annat än måtten på besöksstolen, via funktionen ”Frågor och Svar”, den funktion som är anbudsgivares verktyg för att få den upphandlade myndigheten att förtydliga och förklara förutsättningar som framstår som oklara. Utöver önskemål om förtydligande av måttangivelse har inga andra försök gjorts från Inputs sida för att försäkra sig om att offererad produkt uppfyller kommunens behov, Input har som sökande att visa att informationen om stolarnas egenskaper inte funnits tillgängliga vid anbudets inlämnande”.

Input överklagade förvaltningsrättens dom.

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Av ska-kraven i upphandlingen framgår att namn anges på specifika fabrikat och modeller. Även om det också framgår att detta är en hänvisning till funktion, kvalitet och estetik samt att likvärdiga produkter får offereras bedömer kammarrätten att kravet leder till att vissa företag gynnas respektive missgynnas. Hänvisningen får då endast förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt.

Kommunen har i denna del anfört att det är ett vedertaget sätt i en upphandling av möbler att hänvisa till specifika produkter för att ange tekniska specifikationer, att detta varit ett önskemål från branschen samt att en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning inte varit möjlig på annat sätt.

Kammarrätten anser att stolar i allmänhet får anses vara lätta att beskriva när det gäller funktion, kvalitet och estetik. Mot bakgrund av detta anser inte kammarrätten att det som kommunen anfört är tillräckligt för att visa att det förelegat en sådan undantagssituation där det inte varit möjligt att beskriva nu aktuella stolar tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisningar till varumärke.

Med hänsyn till att förfrågningsunderlaget följaktligen stått i strid med 6 kap. 4 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling får bolaget anses ha blivit missgynnat. Kammarrätten finner därmed att det har gjorts sannolikt att bolaget riskerat att lida skada genom kommunens förfarande.

Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska således bifallas i enlighet härmed.”