Alla inlägg av admin

Fel att begränsa användning av underleverantör

I en offentlig upphandling avseende hyra av digitala informationstavlor skulle anbudsgivare ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten vilket gällde bl.a. telefonsupport, reparation och underhåll av skyltarna. Endast underleverantör för el-installationer och markarbeten fick användas efter godkännande. Att underleverantörer inte fick anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten ansågs dock strida mot reglerna i lagen om offentlig upphandling.

Ronneby kommun hade genomfört en öppen offentlig upphandling av en tjänst i form av hyra av tre digitala informationstavlor med tillhörande mjukvaror, installationstjänster och konsultstöd. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren angavs bl.a. följande: ”Underleverantör för att fullfölja den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören skall inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten. I de fall underleverantör erfordras för el-installationer och markarbeten för montage av informationstavlorna, skall kommunens godkännande inhämtas. Leverantören ansvarar gentemot beställaren för underleverantör som för eget arbete.”

Vidare angavs i punkt 2.4 följande: ”I de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete skall kommunens godkännande inhämtas. Anbudsgivaren svarar gentemot kommunen för underleverantör som för eget arbete.”

Noxab ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren anges följande. ”Underleverantör för att fullgöra den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören ska inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten.” I det aktuella fallet har kommunen förbjudit leverantörerna att anlita en underleverantör för den löpande tjänsten och under hela avtalsperioden. Den löpande tjänsten innefattar förutom telefonsupport även reparation och underhåll av skyltarna. En kombination av kraven i punkt 3.15 och 3.26 innebär att en leverantör som befinner sig geografiskt långt bort ifrån Ronneby inte får anlita en lokal elektriker för service och underhåll av skyltarna, utan måste själv åka hela vägen för att reparera skylten. Kravet på att leverantören inte får ha någon underleverantör under avtalsperioden, i detta fall minst 41 månader, är oproportionerligt. Under punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget anges, angående krav på anbudsgivare, endast att kommunens godkännande ska inhämtas om underleverantör krävs. På frågan ”Accepteras kravet – Ja/Nej” har bolaget svarat ”Ja”. Det fanns ingen möjlighet att ange någon fritext i det elektroniska anbudet. Bolaget har, på sidan 5 i anbudsdokumentet under rubriken ”Underleverantörer”, inte angivit någon underleverantör, utan redovisat att sådan kommer att behövas och att godkännande från kommunen krävs. På samma ställe står det att ”anbudsgivare och samarbetspartnern = leverantören”.

Kommunen anförde bl.a. följande. Samtliga ingående komponenter levereras som tjänst, dvs. inget köp utan hyra av utrustning, och efter avtalets upphörande återtas utrustningen av avtalsleverantören. Detta är en viktig förutsättning i upphandlingen som medför att kommunen ställer krav på ett helhetsåtagande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget tydligt angett att underleverantör inte får anlitas för att fullfölja åtagandet. Detta krav har varit tydligt på så vis att det beskrivits för vilka arbeten som underleverantör efter kommunens godkännande kan anlitas. Det är för att fullfölja den löpande tjänsten vad gäller support, underhåll, telefon-/mailstöd för såväl tekniska som användarmässiga frågor och underhåll som kravet på att underleverantör inte får anlitas har ställts upp. Kommunen upphandlar en löpande tjänst och anbudsgivaren ska ta ett helhetsansvar för leverans, installation, uppföljning, support, underhåll, drift, service m.m. under hela avtalsperioden inklusive optionsåret samt sex månader därefter. Av affärskontraktet mellan Noxab och underleverantören framgår att Noxab ges försäljningsrätt på underleverantörens digitala skyltar och rätt att disponera samtliga resurser som underleverantören förfogar över. Det framgår inte vem som kommer att ansvara för den löpande tjänsten och vems resurser som ska användas.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning och anförde bl.a. följande. Enligt förvaltningsrättens mening får vad som anges i Noxabs affärsavtal med underleverantören, företagspresentationen på sidan 5 respektive förteckningen över referensuppdrag på sidan 6 i Noxabs eget anbudsdokument anses visa att Noxab uppfyller såväl kraven på uppdragsorganisation och dess kompetens, kapacitet och referenser i punkt 2.7 som kravet på supportfunktion i punkt 2.10 i förfrågningsunderlaget. Noxab får därigenom anses ha visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Angående kravet i punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget att kommunens godkännande ska inhämtas i de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete konstaterar förvaltningsrätten att kommunen inte har angett vid vilken tidpunkt ett sådant godkännande ska inhämtas. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Ronneby kommun inte har haft fog för att förkasta Noxabs anbud på någon av dessa grunder. Då Noxab, med hänsyn till priset på sitt anbud, hamnat först på tredje plats finner förvaltningsrätten att Noxab inte kan anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av Ronneby kommuns agerande. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

Noxab överklagade. Kammarrätten i Jönköping upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. I övergångsbestämmelserna anges dock att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling alltjämt ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den sistnämnda lagen är alltså tillämplig vid bedömningen av den nu aktuella upphandlingen. Som förvaltningsrätten konstaterat får en leverantör enligt 11 kap. 12 § LOU åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det har inte framkommit skäl att beträffande den nu aktuella upphandlingen frångå denna huvudregel. Punkten 3.26 i förfrågningsunderlaget – vari anges att underleverantörer inte får anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten – strider alltså mot LOU. Bolaget har anfört att det hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud ifall kravet inte hade ställts. Kammarrätten finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Härigenom och genom att bolagets anbud har förkastats på grund av bristande uppfyllelse av det olagliga kravet har bolaget lidit skada. Sammantaget finns, genom vad som anförts ovan, förutsättningar för ingripande mot upphandlingen. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska alltså bifallas. Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga invändningar som bolaget framställt mot förvaltningsrättens dom till stöd för sin talan om överprövning.”

Fel med produkturval i efterhand

I en offentlig upphandling av trafiksignalsmaterial skulle anbudsgivarna bifoga en bruttoprislista för hela leverantörens sortiment. Denna jämfördes sedan med en speciell vägkorsning som tillkännagavs först efter det att anbuden hade lämnats in. Syftet var att få ett brett sortiment och generellt låga priser. Förfarandet var dock inte förutsebart eftersom korsningen tillkännagavs efteråt. De leverantörer som hade haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment hade inte heller haft möjlighet att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående samtliga produkter.

Umeå kommun hade utfört en förenklad upphandling avseende trafiksignalsmaterial. Imtech Traffic & Infra AB:s anbud blev uteslutet. Skälet var att det i insänd bilaga ”normkorsning” framgick att rad 30-33 inte ingick i sortimentet och inte fanns i prisbilagan. På rad 7, 8, 9,10 och 29 fanns inte heller priser angivna i bilaga ”normkorsning” och de produkterna fanns inte heller prissatta i prisbilagan.

I punkt 6.0 i förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter angavs följande: ”I ert anbud ska ni bifoga er Bruttoprislista för hela ert sortiment tillhörande området trafiksignaler indelade i eventuella produktgrupper. I er bruttoprislista ska det framgå bruttopris/listpris, eventuell rabatt per produktgrupp eller per artikel och nettopris per artikel.”

Imtech ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Utvärderingsmodellen är inte förutsebar och har inte inneburit att samtliga anbudslämnare behandlats lika. Umeå kommun gör ett förslag på en så kallad normkorsning, denna bilaga mailas ut till anbudsgivarna efter att sista dag för anbudsinlämning är passerad och före det att anbud öppnas. Anbudsgivare ska sen prissätta bilagan normkorsning utifrån de angivna anbudspriserna. Prisbilagan ska sändas in till angiven mottagare senast 5 dagar efter att anbud är öppnat. Den anbudsgivare med lägst pris för normkorsning vinner upphandlingen. Om anbudsgivare i sin prisbilaga inte har prissatt alla produkter som omfattas av bilagan normkorsning anses inte den anbudsgivaren ha tillräckligt brett sortiment för Umeå kommuns behov därför diskvalificeras dennes anbud. Kontroll kommer att göras huruvida produkterna som är offererade uppfyller de krav som ställs i denna upphandling, uppfylls inte kraven diskvalificeras anbudet, köparen förbehåller sig rätten att bedöma huruvida kraven är uppfyllda. Anbudsgivarna har alltså först gett in sitt anbud inklusive en prislista där anbudsgivaren redogör för hela sitt sortiment tillhörande området trafiksignaler. Därefter har Kommunen skickat ut ett förslag på hur en normal trafikkorsning, så kallad normkorsning, ser ut samt vilka ingående produkter som finns i en sådan korsning. Detta har redovisats genom en mängdförteckning. Anbudsgivaren har sedan fått prissätta Kommunens mängdförteckning endast med användning av prislistan över standardsortiment som ingetts till anbudet innan mängdförteckningen offentliggjordes. Har en anbudsgivare i sin prislista inte medtagit produkter som ingår i Kommunens normkorsning kommer anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget att diskvalificeras. Den normkorsning som Kommunen utformat i upphandlingen är inte en vanligt förekommande korsning. Utrustningen som efterfrågas och som leverantörerna ska kunna prissätta med standardprislistan är inte sådan utrustning som normalt sett förekommer i en standardmässig korsning. Att efterfrågad korsning finns i drift är inte detsamma som att det är en vanligt förekommande korsning. Att den uppgivna normkorsningen finns i drift innebär inte att det är proportionerligt eller förutsebart att, efter att sista anbudsdatum har passerats, ställa krav på att leverantören ska inneha dessa precisa produkter i sitt standardsortiment. För det fall ett brett sortiment hade varit Kommunens syfte med upphandlingen borde detta ha framgått av förfrågningsunderlaget, därtill borde utvärderingsmodellen ha varit annorlunda utformad. Att utvärdera leverantörerna efter befintligt standardsortiment är därtill diskriminerande mot mindre leverantörer som, istället för att ha ett brett standardsortiment, kan tillgodose beställarens behov genom särskilda beställningar efter att kontrakt har tilldelats. Ett sådant tillvägagångssätt är inte något som påverkar entreprenaden negativt.

Kommunen anförde bl.a. följande. Det har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget, se bilaga Upphandlingsföreskrifter punkt 6.0, att kommunen lägger stor vikt på att man har ett brett sortiment. Kommunen har valt att inte begära in nettopriser på specificerade produkter eftersom risken finns att avropen kommer att ske av icke nettoprissatta produkter. För att ändå säkerställa att inlämnad bruttoprislista ligger på en marknadsmässig nivå valde kommunen att värdera prisbilden utifrån en ”normkorsning”. Genom att använda den modellen kan kommunen säkerställa att anbudsgivaren har ett brett sortiment samt få en prisutvärdering. Kommunen har inte krävt att leverantören ska ha sitt breda sortiment liggande på lager. En mindre leverantör kan mycket väl ha tillgång till ett brett sortiment genom avtal med underleverantörer och på det viset kunna lämna en prisbilaga som innehåller ett brett standardsortiment. Kommunens trafiksignalingenjör med ansvar för trafiksignalerna har mer än 30 års erfarenhet av trafiksignaler och vet mycket väl hur en normkorsning är utrustad så det råder inget tvivel om att korsningen är en normkorsning och att denna typ av korsning finns i Umeå men även på många andra håll i Sverige.

Förvaltningsrätten i Umeå avslog ansökan och anförde bl.a. följande. Det går enligt förvaltningsrättens mening inte att bortse ifrån att en sådan modell kan leda till ett mer korrekt och rättvisande resultat, dvs. att en anbudsgivare med ett brett sortiment och generellt låga priser antas som leverantör, jämfört med att i förväg specificera produkter. Även om den typen av modell medför vissa brister i förutsebarhet måste den anses vara tillräckligt tydlig för att en leverantör i branschen ska kunna förstå vad som tillmäts betydelse vid upphandlingen och kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud, dvs. kunna förstå vilka produkter som bör erbjudas för att kunna tillhandahålla ett brett sortiment och offerera generellt låga priser. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta att normkorsningen utgör en standardkorsning varför det måste anses proportionerligt att begära att en leverantör utifrån sitt standardsortiment kan offerera och prissätta produkter för en sådan.

Imtech (numera Dynniq Sweden AB) överklagade.
Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att upphandlingen ska ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. För att garantera likabehandling och förutsebarhet ska alla anbudsgivare när de utformar sina anbud känna till samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att ta hänsyn till för att välja ut det vinnande anbudet. Kommunens valda lösning med förslag på en så kallad normkorsning leder till ett upphandlingsförfarande som inte är förutsebart, eftersom normkorsningen tillkännages först efter det att anbuden har lämnats in. De leverantörer som har haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment har inte av förfrågningsunderlaget kunnat utläsa vilka produkter som måste ingå i sortimentet för att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående dessa. Detta innebär att regelverket i LOU inte har iakttagits. Det kan inte uteslutas att bolaget hade utformat sitt anbud på annat sätt om all information hade funnits i förfrågningsunderlaget. Bolaget har därmed inte haft möjlighet att konkurrera på lika villkor och måste därför anses ha lidit skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen redan på denna grund måste göras om.”

Utvärdering av användarvänlighet i en upphandling var otydlig

Utvärderingen i en offentlig upphandling av system för digital nattillsyn var otydlig och medförde därför en fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. Det framgick inte på ett tillräckligt tydligt sätt vad som avsågs med ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” och inte heller vilka egenskaper eller funktioner som referensgruppen hade att ta ställning till vid utvärderingen. Betygsnivåerna var inte tillräckligt specificerade för möjligheten att uppnå en viss poäng. Klagande anbudslämnare ansågs kunnat lida skada då anbudslämnaren gett exempel på hur utvärderingen hade kunnat se ut, om utvärderingskriterierna hade varit utformade på ett korrekt sätt. Kammarrätten bifaller därför en överprövning av upphandlingen.

Mörbylånga kommun hade genomfört en förenklad upphandling av ett system för digital nattillsyn som i första hand är avsett att användas inom kommunens verksamhet för hemtjänst och nattpatrull. Under punkten 5.3 ”Pris” angavs att lägst pris gav 100 poäng och övriga anbud gavs poäng efter relationen mellan respektive pris och det lägst offererade anbudspriset. Vidare angavs att prispoängen beräknades enligt beräkningsformeln: Betyg = ((Lägst offererat pris/aktuellt pris) *100) samt att prispoängen viktades till 50 procent i utvärderingen. Under punkten 5.4 ”Användarvänlighet” respektive punkten 5.5 ”Funktionalitet” angavs följande. Utvärdering av användarvänligheten respektive funktionaliteten sker av en referensgrupp som kommer att använda systemets olika funktioner. För system, som för referensgruppen är okända, kommer bedömningen ske efter en presentation och visning av systemet. Användarvänligheten respektive funktionaliteten betygsätts utifrån en skala om 1-5 där högsta betyg ger 100 poäng i utvärderingen. Vid betygsättningen gäller följande riktvärden: betyg 1 (0p) = Ej godtagbar standard, kvalitetsbrister, klart sämre än förväntningar. betyg 2 (25p) = Lägsta godtagbara standard, uppvisar brister, något sämre än förväntningar. betyg 3 (50p) = Godtagbar standard, acceptabel, motsvarar förväntningar. betyg 4 (75p) = Bra standard, visst mervärde, något bättre än förväntningar. betyg 5 (100p) = Mycket bra standard, stort mervärde. Vidare angavs att lägsta godtagbara betyg är 2. Uppnåddes inte lägsta godtagbara betyg skulle förkastas. Poäng för användarvänlighet viktades till 30 procent i utvärderingen, medan poäng för funktionalitet viktades till 20 procent i utvärderingen.

JoiceCare AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget är otydligt på så vis att det saknar en definition eller närmare beskrivning av utvärderingskriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Det går inte heller på ett tillräckligt tydligt sätt att utläsa vilka egenskaper och funktioner hos kontraktsföremålet som ger vilken poäng och därmed inte heller vad som egentligen kommer att föranleda lägre eller högre poäng vid utvärderingen av kriterierna. Det är oklart vad kommunen menar med exempelvis ”godtagbar standard”, ”acceptabel”, ”motsvarar förväntningar”, ”bra standard”, ”visst mervärde” och ”något bättre än förväntningar”. Dessutom är den reella viktningen av utvärderingskriterierna inte i överensstämmelse med den viktning som anges i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon närmare beskrivning av referensgruppen och dess sammansättning. Av tilldelningsbeslutet med bilaga framgår inte på vilka grunder de olika anbudsgivarnas lösningar tilldelats respektive poäng för kriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”, vilket förstärker bilden av godtycklighet vid utvärderingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingskriterierna viktas enligt följande. ”Pris” 50 procent, ”Användarvänlighet” 30 procent och ”Funktionalitet” 20 procent. Det fundamentala problemet med kommunens utvärderingsmetod, med en relativ poängsättning av pris, är att metoden bryter mot antagandet om att valet mellan två alternativ ska vara oberoende av förekomsten av ett irrelevant alternativ. Metoden uppfyller därmed inte kraven på en rationell beslutsmetod. Den relativa poängsättningen innebär att viktningen av ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” bestäms av storleken på det lägsta priset i upphandlingen, och därmed slumpmässigt ur en anbudsgivares perspektiv, istället för av den i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningsgrunden. Viktningen av ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” stämmer således inte överens med den i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningsgrunden. Anbudsutvärderingsmodellens utformning omöjliggör för en presumtiv anbudsgivare att lämna ett så affärsmässigt och konkurrenskraftigt anbud som möjligt eftersom att anbudsgivaren inte vet hur denne bäst ska formulera sitt anbud vad gäller avvägningen mellan ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Syftet med att vikta ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” är därmed förlorat.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning och anförde bl.a. följande. Vad gäller utvärderingskriterierna finner förvaltningsrätten att det av förfrågningsunderlaget, inte med tillräcklig tydlighet, framgår vad som avses med ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Inte heller framgår vilka egenskaper eller funktioner hos kontraktsföremålet som referensgruppen har att ta ställning till vid utvärderingen. De betygsnivåer som anges i punkterna 5.4 och 5.5 i förfrågningsunderlaget är inte specificerade på ett sådant sätt att en leverantör på förhand kan utläsa vad som krävs får att uppnå en viss poäng. Förvaltningsrätten finner emellertid att JoiceCare inte visat på vilket sätt de hade kunnat utforma ett mer affärsmässigt och konkurrenskraftigt anbud, för det fall att utvärderingskriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” varit tydligare utformade.

Bolaget överklagade och anförde bl.a. följande. Den tilldelade leverantören kompenserar bristande användarvänlighet och funktionalitet med ett lågt pris. Om utvärderingskriterierna användarvänlighet och funktionalitet hade varit tydligt utformade, hade bolaget angett ett annat pris. Bolaget hade då bedömt tjänsterna annorlunda och kompenserat kommunens ovanliga preferenser för att få högt betyg avseende dessa utvärderingskriterier med ett mycket lägre pris.

 Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget brister i öppenhet i den del som avser utvärderingskriterierna användarvänlighet och funktionalitet. Såsom underlaget har utformats har det i praktiken inneburit en fri prövningsrätt vad gäller dessa kriterier. Det framstår som oklart hur utvärderingen hade utfallit, om underlaget hade utarbetats på ett mer transparent sätt. Bristerna är så stora att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven i LOU. Frågan är då om JoiceCare har lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av otydligheten i förfrågningsunderlaget. JoiceCare har redan i förvaltningsrätten framhållit att bristerna i utvärderingsmodellen har medfört att det inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud och gett exempel på hur utvärderingen hade kunnat se ut, om utvärderingskriterierna hade varit utformade på ett annat sätt. Det framstår som sannolikt att JoiceCare hade kunnat utforma sitt anbud annorlunda och ange ett lägre pris, om otydligheten i förfrågningsunderlaget inte hade funnits. JoiceCare får därmed anses ha visat att skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU är uppfyllt. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om”.

Fick inte tillåta byte av ej likvärdiga produkter

I en offentlig upphandling av IT-tillbehör ansåg kommunen att det var svårt att beskriva de tekniska specifikationerna så likvärdiga tillbehör godtogs. Om tillbehör inte ansågs likvärdiga fick leverantören komplettera sitt anbud med andra produkter. Genom att acceptera ändrade anbud efter anbudstidens utgång hade kommunen agerat på ett sätt som inte var förenligt med lagen om offentlig upphandling. Att kommunen utlovat en sådan möjlighet i förfrågningsunderlaget medförde ingen annan bedömning. Att de utbytta produkterna lett till en prisökning och att de utgjort en låg andel av det totala anbudet medförde inte heller någon annan bedömning.

I Kravspecifikationen punkten 3.2.1 sortiment angavs bl.a. följande.
”Anbudsgivaren ska leverera ett brett sortiment av IT-tillbehör. Stadens nuvarande behov av IT-tillbehör finns specificerat i prisfilen.
Priser ska offereras på samtliga IT-tillbehör specificerade i prisfilen i SEK exklusive moms. Om anbudsgivaren inte kan offerera exakt det IT-tillbehör som är specificerat i prisfilen kan ett likvärdigt IT-tillbehör offereras. Staden avgör om offererat IT-tillbehör är likvärdigt eller ej.
Anbudet förkastas om pris saknas på en eller flera positioner. Alla priser ska vara inklusive frakt, emballage samt eventuella miljö- och FTI-avgifter och inkludera samtliga åtaganden enligt detta förfrågningsunderlag. Inga övriga administrationskostnader eller avgifter accepteras.”
I Frågor och Svar hade Staden angett följande angående kravet i 3.2.1. ”I det fall staden anser att offererat tillbehör inte är likvärdigt kommer anbudsgivaren att få komplettera sitt anbud med annat likvärdigt tillbehör. Om anbudsgivaren även efter komplettering inte har offererat likvärdigt tillbehör räknas det som om positionen i prisbilagan inte är uppfylld.”

Supplies Team Sverige AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Staden har dagen efter sista dag för anbudslämning begärt komplettering från Atea Sverige AB avseende fyra produkter som erbjudits, vilka enligt Staden inte är likvärdiga med de av Staden begärda produkterna. Atea Sverige AB har därefter, efter sista anbudsdag, kompletterat sitt anbud genom att erbjuda de produkter som efterfrågas av Staden. Kompletteringen innebär att nya uppgifter tillförts anbudet både avseende produkter och priser.

Staden anförde bl.a. följande. Eftersom det var mycket svårt att beskriva de tekniska specifikationerna för de olika IT- tillbehören tillräckligt precist och begripligt, angavs specifika varumärken och typ av produkter i en prislista med tillägget att även likvärdigt IT- tillbehör kunde anges. Vidare angavs att Staden avgör om offererat tillbehör är likvärdigt. Samtliga anbudsgivare har fått del av Frågor och Svar. Stadens agerande är således helt transparent. Det kan noteras att Atea:s anbud blev dyrare efter att bolaget bytt ut de aktuella produkterna.

Förvaltningsrätten i Malmö avslog ansökan om ingripande enligt LOU och anförde bl.a. följande. Så som kravet slutligen formulerats föreligger bristande kravuppfyllelse först om inte heller den produkt som anbudsgivaren har gett in som ersättning för en underkänd produkt anses likvärdig. Även om anbudet från Atea inte uppfyllt ursprungligen ställda krav på produkterna i upphandlingen har det alltså inte funnits fog för att förkasta anbudet av det skälet. Vid nu angivna förhållanden kan, enligt förvaltningsrättens mening, den komplettering som Atea fått göra av sitt anbud inte anses vara oförenlig med LOU.

Supplies Team överklagade.
Kammarrätten i Göteborg förklarade, med ändring av förvaltningsrättens dom, att den klandrade upphandlingen skulle göras om.
I domskälen uttalades följande.
”Det är en grundläggande princip i offentliga upphandlings förfaranden att det inte är tillåtet att ändra ett anbud efter den dag som har bestämts för ingivande av anbud. En upphandlande myndighet får dock, enligt 9 kap. B § andra stycket LOU, begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten inte bedömer att bestämmelsen i 9 kap. 8 § LOU ger utrymme för en komplettering är det i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav (HFD 2016 ref 37 II). Att tillåta en anbudsgivare att byta ut produkter i anbudet efter att den upphandlande myndigheten bedömt att dessa inte uppfyllt kraven är inte en sådan komplettering som kan ske utan risk för särbehandling och det strider mot de grundläggande principerna i LOU.
Ateas ursprungliga anbud innehöll vissa produkter som inte var likvärdiga med dem som Helsingborgs kommun hade efterfrågat. Det uppfyllde därmed inte alla obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Efter att anbudstiden hade löpt ut efterfrågade och accepterade Helsingborgs kommun ett ändrat anbud från Atea där vissa produkter hade bytts ut. Det har således inte varit fråga om att kommunen frånfallit det obligatoriska kravet på att produkterna i anbudet skulle vara likvärdiga med de efterfrågade, jfr HFD 2016 ref. 3 7 IL Förfarandet har istället inneburit att anbudsgivare getts två möjligheter att komma in med ett anbud som uppfyllde samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten anser att Helsingborgs kommun, genom att acceptera det ändrade anbudet från Atea, har agerat på ett sätt som inte är tillåtet enligt LOU. Att kommunen, utan laga grund, utlovat en sådan möjlighet i förfrågningsunderlaget leder inte till någon annan slutsats. Vad kommunen anfört om att de utbytta produkterna lett till en prisökning och att de utgjort en låg andel av det totala anbudet leder inte heller till en annan bedömning, Ateas anbud skulle således inte ha antagits.
Det svar som Helsingborgs kommun har gett under anbudstiden avseende förfarandet, där man utlovade en möjlighet till komplettering för det fall att produkter inte ansågs likvärdiga, har kommunicerats med samtliga potentiella anbudsgivare. Kammarrätten anser att kommunens svar har gett dessa fog för att förutsätta att ett förfarande med möjlighet till komplettering skulle komma att tillämpas och att agera därefter. Att svaret också har fått en sådan effekt framgår av att Ateas uppgifter om att bolaget i annat fall skulle ha ställt fler frågor före anbudstidens utgång. Kommunens agerande har därför enligt kammarrätten inte bara varit felaktigt i utvärderingsfasen utan även skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
För att det ska finnas grund för ingripande mot upphandlingen krävs även att Supplies Team visar att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (16 kap. 6 § LOU och HFD 2013 ref. 53). Annat har inte framkommit än att Supplies Team skulle ha placerats på första plats i utvärderingen och tilldelats avtalet om inte Helsingborgs kommun hade agerat i strid mot LOU. Det är därmed visat att bolaget kunde komma att lida skada på grund av bristerna i upphandlingen. Det finns således grund för ingripande mot upphandlingen.
Eftersom Helsingborgs kommuns agerande har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är det inte tillräckligt med en rättelse. Upphandlingen ska därför göras om”.

Otydlig poängsättning i offentlig upphandling av komvux

I en offentlig upphandling av ramavtal för Komvux och SFI godtogs avropsmodellen. Det framkom hur fördelning skulle ske dels när elev valde anordnare dels när eleven inte valde, så myndigheten kunde inte fritt välja. Utvärderingen lämnade dock ett stort utrymme för godtycklighet när det gällde mervärden. Det fanns exempel på vad som kunde utgöra mervärden men inte vilket svar som hade gett högre respektive lägre poäng. Vidare gavs ingen ledning rörande vad som utgjorde en miniminivå för vad som minst kunde förväntas för att kravställningen i underlaget skulle uppnås. Kammarrätten bifaller därför en anbudsgivares ansökan om överprövning.

Person nämnd i anbudet var ej underleverantör

I en offentlig upphandling av hantverkstjänster med bl.a. fackområdet Kyla och kylanläggning hade en person nämnts i organisationsplanen som Ovk/Injusterare. Att denne nämndes i organisationsplanen ansågs dock inte visa att det var ett åberopande av dennes kapacitet avseende fackområdet Kyla och kylanläggning. Personen var passande för fackområdet Ventilation och leverantören innehade även eget företagscertifikat för kylarbeten och hade således egen kompetens för det aktuella fackområdet.

Systembolaget var inte en upphandlande myndighet

Systembolaget hade statlig anknytning och tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse. Trots monopolställning var dock Systembolaget utsatt för viss konkurrens, hade ett vinstsyfte, stod sin ekonomiska risk och erhöll inte offentlig finansiering. Behovet var därmed att betrakta som kommersiellt till sin karaktär och Systembolaget var således inte ett sådant offentligt styrt organ som skulle jämställas med en upphandlande myndighet. Kammarrätten avslår därför en överprövan där en leverantör hade yrkat att ett avtal skulle ogiltigförklaras.

Överprövning i väntan på dom om avbruten upphandling

Under överprövningsprocess hade myndigheten avbrutit upphandlingen. Även om en ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen gjordes avskrev domstolen det första målet då ändamålet med talan ansågs förfallit på grund av avbrytandet. Förvaltningsrätten borde dock enligt högsta förvaltningsdomstolen ha inväntat att frågan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen avgjorts slutligt, för att därefter kunna ta ställning till om ändamålet med bolagets talan hade förfallit.

Skall-krav behövde bara accepteras

I en offentlig upphandling av skadedjursbekämpning kunde en alternativ värmebehandlingsmetod användas om den var beprövad och dokumenterad. I så fall skulle den presenteras och beskrivas i ett separat dokument. Myndigheten ansåg dock att kravet inte uppfylldes av en anbudsgivare då det inte var visat i anbudet att det var en sådan likvärdig metod. Eftersom kravet endast skulle besvaras med frågan “Accepterar ni detta” så var det dock inte möjligt att utesluta leverantören på grund av bristande beskrivning. Kammarrätten i Sundsvall bifaller därför en överprövan av upphandlingen.

Påbörjad certifiering av ISO 9001 var tillräckligt

En leverantör ansågs uppfylla kravet på tillämpning av kvalitetssäkringsfrämjande rutiner baserade på SS-EN ISO 9001 eller likvärdigt. Leverantören hade angett att kravet uppfylldes och inget krav fanns på att anbudsgivaren skulle styrka riktigheten i sitt svar. Av bifogat intyg framgick att bolaget börjat arbeta för en SS-EN ISO 9001-certifiering. Eftersom kravet innebar att leverantören skulle tillämpa kvalitetsfrämjande rutiner baserade på SS-EN ISO 9001 medförde inte den omständigheten att certifieringen ännu inte skett vid anbudets inlämnande att leverantören inte uppfyllde kravet. Kammarrätten bifaller därför leverantörens överprövan.

Skall-krav genom misstag skulle fortsatt gälla

I en offentlig upphandling av kollektiv sjötrafik hade ett krav på drifttillstånd för sjösäkerhetsanordningar blivit kvar efter en tidigare upphandling. Kravet skulle dock uppfyllas. Trots misstag och att det saknade relevans för upphandlingen i fråga hade kravet en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet. Det var ej heller klarlagt att kravet frånfallit i Frågor och Svar. Kravet i sig var inte heller oproportionerligt.