Bristande konkurrens, inte skäl nog för avbrytande

doors-1767562_640

Ett bostadsbolag hade avbrutit en upphandling av säkerhetsdörrar. Man hänvisade till bristande konkurrens, då det endast var en leverantör som kvalificerat sig, men som inte ville ta kontraktet vidare. Det framkom att leverantören inte ville acceptera att genomföra entreprenaden i enlighet med kraven, vilka avvek från vad som upphandlats gällande garanterad volym av dörrar. Leverantören accepterade således inte ändrade villkor för entreprenaden vilket inte var skälig grund för avbrytande.

Tyresö Bostäder AB genomförde ett avrop genom förnyad konkurrensutsättning av ett ramavtal som Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) ingått för sina medlemmar. Upphandlingen avsåg säkerhetsdörrar. Annan leverantör än Svenska Skydd AB (SSAB) antogs. Efter att SSAB ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett. Senare tilldelades SSAB kontraktet. Tyresö Bostäder beslutade därefter att avbryta upphandlingen. Beslutet motiverades med att det förelåg bristande konkurrens då SSAB var den enda leverantören som uppfyllde samtliga kvalificeringskrav.

SSAB ansökte om överprövning och anförde huvudsakligen följande:
”Tyresö Bostäder saknar sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet är godtyckligt och strider mot de grundläggande principerna. Det har medfört att SSAB lidit eller kan komma att lida skada. Det verkliga skälet till att Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen är parternas olika uppfattningar om vad som upphandlades genom den förnyade konkurrensutsättningen och kontraktets villkor.”

Tyresö Bostäder anförde bland annat följande:
”SSAB har meddelat att de inte var beredda att ta kontraktet vidare på angivet sätt. När SSAB inte längre var beredda att arbeta på det sätt som krävdes har Tyresö Bostäder konstaterat att man inte har möjlighet att gå vidare med SSAB som ende kvalificerade anbudsgivare samt att sakliga skäl att avbryta upphandlingen förelegat mot bakgrund av bristande konkurrens.”

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog SSAB:s ansökan om överprövning.

Förvaltningsrätten kunde inte utesluta att Tyresö Bostäders beslut i någon mån grundades på något utöver bristande konkurrens. I målet var det emellertid ostridigt att SSAB:s anbud var det enda som kvarstod efter utvärderingen och att det bolaget därför tilldelades kontrakt. Vid sådana förhållanden fann förvaltningsrätten att Tyresö Bostäder fick anses ha haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen.

SSAB överklagade beslutet och anförde bland annat följande:
”Efter att Svenska Skydd tilldelats kontraktet deltog Svenska Skydd vid ett förmöte tillsammans med Tyresö Bostäder där bolagen diskuterade de närmare villkoren för kontraktet. Vid mötet förklarade Tyresö Bostäder att bolaget inte hade för avsikt att installera 700-800 säkerhetsdörrar i enlighet med avropsförfrågan, utan istället genomföra en kampanj där varje hyresgäst tillfrågas om denne är intresserad av att få sin dörr utbytt till en säkerhetsdörr mot ett hyrespålägg. Tyresö Bostäder har i avropsförfrågan dock inte gjort något förbehåll som tar sikte på eventuella förhandlingar med hyresgästerna. Däremot kan det på flera ställen tydligt utläsas att upphandlingen inte var avhängig frågan om hyresgästernas eventuella godkännande. Av avropsförfrågan framgår att en justering nedåt av antalet dörrar endast skulle bli aktuell om det efter en inventering skulle visa sig att det redan fanns fler säkerhetsdörrar installerade än vad som tidigare hade uppskattats. Svenska Skydd bad Tyresö Bostäder vid flera tillfallet att göra en inventering, men Tyresö Bostäder gjorde aldrig någon inventering såvitt Svenska Skydd vet. Det kontrakt som Tyresö Bostäder försökte få Svenska Skydd att teckna avvek alltså väsentligt från den förnyade konkurrensutsättningen och dess villkor. Det är uppenbart att anledningen till att Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen var att Svenska Skydd inte ville acceptera Tyresö Bostäders kontraktsvillkor. Svenska Skydd ifrågasätter inte att bristande konkurrens enligt rättspraxis som huvudregel utgör ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling. Även om det endast finns ett giltigt anbud i upphandlingen kan ett avbrytandebeslut dock vara godtyckligt. Ett avbrytandebeslut som grundar sig på bristande konkurrens måste meddelas i nära anslutning till den tidpunkt då det står klart för den upphandlande myndigheten att en sådan situation föreligger. I vart fall måste det meddelas innan den upphandlande enheten ingår avtalsförhandlingar med leverantören om kontraktets närmare utformning. Redan vid tidpunkten för förvaltningsrättens dom stod det klart för samtliga parter att endast Svenska Skydds anbud fanns kvar. Det var dock först drygt tre månader senare, efter omfattande kontakter mellan parterna om kontraktets närmare innehåll, som Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens.”

Tyresö Bostäder AB anförde huvudsakligen följande:
”Tyresö Bostäders avsikt avseende den avropade entreprenaden har varit att hyresgästerna inom de områden som varit föremål för avropet skulle betala för bytet till säkerhetsdörrar genom hyrestillägg. Innan avropet genomförts och utvärderats har det inte funnits någon möjlighet att bedöma storleken av ett kommande hyrestillägg och lämna ett konkret erbjudande till hyresgästerna. Som en följd av dessa omständigheter har det inte heller varit möjligt att lämna en garanterad volym för avropet. I avropsförfrågan anges en uppskattning av antalet dörrar samt att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats varför det totala antalet dörrar som entreprenaden omfattar kan komma att justeras ned. Skrivningen i avropsförfrågan har inneburit att det inte funnits någon garanterad volym av dörrar för avropet. Det s.k. förmötet har inte inneburit någon form av kontraktsförhandlingar, utan vid mötet har i huvudsak förts en praktisk diskussion om hur utbytet av säkerhetsdörrar skulle hanteras i förhållande till Tyresö Bostäders hyresgäster. Tyresö Bostäder informerade om att möte måste hållas med hyresgästföreningen. Frågan om hyresgästernas godkännande har i sig orsakat viss tidsutdräkt men har inte på något sätt ändrat förutsättningarna för avropet eller medfört en förändring av villkoren för avropet på ett sådant sätt att det skulle kunna haft påverkan på anbudsgivningen. Som aktör i branschen får man utgå från att Svenska Skydd känt till de villkor som lagligen gällt beträffande hyresgästernas godkännande. Tyresö Bostäder har inte haft någon annan intention än att genomföra entreprenaden i enlighet med vad som angivits i avropet. Någon gemensam partsavsikt att ingå upphandlingskontrakt har dock uppenbarligen inte funnits eftersom Svenska Skydd invänt mot Tyresö Bostäders syn på avropet och den praktiska hanteringen avseende hyresgästernas godkännande av åtgärderna. Den bristande konkurrensen har blivit ett problem först när det stått klart att Svenska Skydd inte haft för avsikt att i egentlig mening stå för sitt anbud. Då endast Svenska Skydds anbud kvarstod efter leverantörskvalificeringen har Tyresö Bostäder haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Svenska Skydd har inte visat att Tyresö Bostäder åsidosatt de grundläggande principerna i unionsrätten genom avbrytandebeslutet.”

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och upphävde därmed Tyresö Bostäder AB:s beslut att avbryta upphandlingen.

I domskälen uttalades följande:
”Enligt Tyresö Bostäder kan antalet dörrar enligt avropsförfrågan komma att justeras ned dels på grund av att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats, dels på grund av att installation av säkerhetsdörrar förutsätter hyresgästernas godkännande. Enligt Svenska Skydd kan antalet dörrar endast justeras ned på grund av att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats.

I förfrågningsunderlaget anges att Del Cl (förnyad konkurrensutsättning) ska användas vid leveranser som avviker från de löpande avropen, som exempelvis större beställningar gällande helt objekt, område, fastighet, trapphus eller byggnad. I avropsförfrågan anges att totalt ca 700-800 säkerhetsdörrar ska installeras. Vidare specificeras hur många dörrar som ska installeras i respektive område som avropet gäller samt anges att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte har slutinventerats varför totalantalet kan justeras ned.

Kammarrätten anser att den enda rimliga tolkningen av avropsförfrågan och förfrågningsunderlaget är den som Svenska Skydd gör gällande, dvs. att avropet har avsett byte av samtliga lägenhetsdörrar till säkerhetsdörrar i de aktuella områdena, vilka har uppgått till ca 700-800 dörrar, samt att antalet dörrar kunde komma att justeras ned endast på grund av att redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats. Den omständigheten att hyresgästernas godkännande för standardhöj ande åtgärder i vissa fall krävs enligt 12 kap. Jordabalken medför inte att skrivningen i avropsförfrågan kan tolkas som att antalet dörrar kunde justeras ned även på denna grund.

Nästa fråga som kammarrätten ska ta ställning till är om det egentliga skälet till att Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen var sakligt motiverat och därmed förenligt med LOU.

- Skälet till att Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen

Av utredningen framgår att Svenska Skydd tilldelades kontraktet den 9 mars 2017 efter att förvaltningsrätten meddelat dom den 14 februari 2017. Det skulle dock dröja till den 22 maj 2017 innan Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen. Redan denna omständighet talar mot att det egentliga skälet för avbrytandebeslutet var bristande konkurrens. Tyresö Bostäder har förklarat att anledningen till dröjsmålet var att det först var i slutet av maj som det stod klart för Tyresö Bostäder att Svenska Skydd inte haft för avsikt att stå för sitt anbud. Kammarrätten anser inte att Tyresö Bostäder visat att bolaget har stöd för denna uppfattning. Det framgår nämligen av ingiven epost-korrespondens mellan parterna att Svenska Skydd i enlighet med avropsförfrågan har velat göra en inventering av antalet installerade säkerhetsdörrar och teckna avtal innan den 31 maj 2017, då anbudets giltighetstid löpte ut. Tyresö Bostäder har å andra sidan vid entreprenadens genomförande endast haft för avsikt att byta ut lägenhetsdörrarna för de hyresgäster som accepterar detta genom ett hyrespåslag. Som framgår ovan avviker detta på ett väsentligt sätt från vad den förnyade konkurrensutsättningen enligt avropsförfrågan och förfrågningsunderlaget har omfattat. Förändringen av villkoren för entreprenaden har således varit av sådan omfattning att den sannolikt haft en påverkan på anbudsgivningen. Efter att Svenska Skydd, genom epost-meddelande den 8 maj 2017, klargjort att bolaget inte accepterade de förändrade villkoren för entreprenaden beslutade Tyresö Bostäder att avbryta upphandlingen. Mot denna bakgrund, samt med beaktande av det som Tyresö Bostäder har anfört gällande skälet till avbrytandet, anser kammarrätten att utredningen visar att skälet till att bolaget beslutade att avbryta upphandlingen inte var bristande konkurrens, utan berodde på att Svenska Skydd inte accepterade Tyresö Bostäders villkor för entreprenaden.

- Slutsats

Kammarrätten anser sammanfattningsvis att utredningen visar att skälet till att Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen var att Svenska Skydd inte accepterade att genomföra entreprenaden i enlighet med Tyresö Bostäders krav, vilka avvek från vad som upphandlats genom avropet. Ett avbrytandebeslut på sådan grund är godtyckligt och inte förenligt med principerna i 1 kap. 9 § LOU. Trots att Svenska Skydds anbud var det enda som kvarstod efter kvalificeringsfasen har alltså Tyresö Bostäder inte visat att bolaget haft saklig grund för att avbryta upphandlingen.

Överklagandet ska därför bifallas och Tyresö Bostäders beslut att avbryta upphandlingen upphävas.”