Kategoriarkiv: Prissättning

Lägsta pris inte ett tillåtet skallkrav

paint-117599_640

Enligt ett skallkrav fick timarvodet för målare inte vara lägre än 350 kr/timme. Kravet var inte förenligt med upphandlingslagstiftningen då det förhindrade leverantörer att konkurrera med pris. Det innebar även att leverantörerna fråntogs möjligheten att försäkra att de valt att lämna taktiska anbud och konkurrera på detta sätt. Ett golvpris medförde dessutom att den upphandlande myndigheten fråntog sig själv möjligheten att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB genomförde en upphandling av måleriarbeten. Anbuden från ThelAndersson Bygg och Måleri AB förkastades på grund av bristande kravuppfyllnad.

ThelAndersson Bygg och Måleri AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande: ”I den nu aktuella upphandlingen har upphandlande myndigheter föreskrivit att anbud med timpris som understiger ett visst belopp kommer att förkastas ”eftersom det anses som oskäligt lågt”. Upphandlade myndigheter har sålunda infört en gräns för när anbudet ska anses som oskäligt lågt och förkastas på den grunden. Om upphandlade myndigheter anser att ett pris som understiger ett visst belopp ska anses vara onormalt lågt måste myndigheten dock, för att på den grunden kunna förkasta anbudet, inleda ett kontradiktoriskt förfarande där anbudsgivaren får möjlighet att förklara sig. Att hantera frågan om onormalt låga priser i anbud genom att i förfrågningsunderlaget fastställa ett belopp, vars underskridande automatiskt leder till förkastande av anbudet med hänvisning till oskäligt lågt pris, är inte förenligt med LOU och de principer som uppbär lagstiftningen. Att på förhand fastställa en absolut gräns för vad som kan anses som onormalt lågt strider vidare mot huvudändamålet med LOU, nämligen att främja en sund konkurrens.”

Myndigheterna anförde bland annat detta:
”Bolaget har inte visat på skada på grund av att det kontradiktoriska förfarandet inte tillämpats före det att bolagets anbud uteslöts från upphandlingen. För timarvodet för målare uppställdes ett ska-krav gällande att arvodet inte fick vara lägre än 350 kr/tim. Anbud med timarvode under detta belopp skulle förkastas. Bolaget uppfyllde inte det uppställda kravet på lägsta timarvode för målare och förkastades därför.”

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökan.

Förvaltningsrätten konstaterade att den aktuella bestämmelsen utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tog sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Enligt förvaltningsrättens mening syftar bestämmelsen dock inte till att reglera begränsningar av vilka skallkrav en myndighet kan välja att ställa upp i en upphandling. Det fanns därmed inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann eller så kallat golvpris. Det var vidare ostridigt att bolaget hade lämnat lägre priser än de aktuella prisnivåerna, varför det funnits fog för att förkasta anbudet, ansåg förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade domslutet men fick avslag av Kammarrätten i Stockholm som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade då kammarrättens avgörande.

Högsta förvaltningsdomstolen biföll överklagandet, upphävde underinstansernas avgöranden samt förordnade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kravet på att anbud inte får ange timarvode för målare som är lägre än 350 kr för att kunna antas är ett obligatoriskt krav som innebär att ett golvpris tillämpas. Det får således till följd att anbud som innehåller lägre timarvoden än 350 kr automatiskt utesluts från utvärdering.

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven utgörs normalt av renodlade formkrav för upphandlingens genomförande, krav relaterade till leverantörens kvalifikationer och lämplighet för att fullfölja avtalet och krav kopplade till det som upphandlas, dvs. till kontraktsföremålet.

Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de allmänna principer för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU. De ska därför bl.a. ställas så att leverantörer behandlas lika.

En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att ange ett golvpris (jfr EU-domstolens avgöranden i målen Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, Fratelli Costanzo, C-103/88, EU:C:1989:256 samt SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277).

Även bestämmelsen om utvärdering av onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU är ett uttryck för likabehandlingsprincipen. Av den bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkasta ett anbud först efter det att myndigheten skriftligen har begärt att leverantören förklarar det låga priset och inte fått ett tillfredsställande svar. Detta kontradiktoriska förfarande syftar till att skydda en leverantör från den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer. Den upphandlande myndighetens bedömning av om förklaringarna är godtagbara och anbudet, trots det låga priset, är seriöst menat ska därför göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet (jfr HFD 2016 ref. 3 I och II), och inte genom automatisk uteslutning. En motsvarande ordning gäller när den upphandlande myndigheten prövar om en leverantör har ekonomisk kapacitet att utföra avtalet. Den upphandlande myndigheten ska även vid den prövningen göra en bedömning i det enskilda fallet mot bakgrund av leverantörens förklaringar. Leverantören får inte automatiskt uteslutas av det skälet att denne inte uppfyller just de krav som angetts i upphandlingen som bevis på leverantörens ekonomiska kapacitet att fullgöra avtalet, se RÅ 2005 ref. 47.

Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU. EU-domstolen har visserligen i målet SECAP och Santorso, som gällde en upphandling under tröskelvärdena, öppnat för att undantag från denna princip kan göras om antalet anbud är så högt att den upphandlande myndigheten måste genomföra ett kontradiktoriskt förfarande i ett så stort antal fall att det övergår myndighetens kapacitet eller äventyrar projektets genomförande (p. 32). Oavsett hur långt betydelsen av detta ställningstagande sträcker sig, är det här inte fråga om en sådan undantagssituation.

Det av Campus Roslagen och Roslagsbostäder ställda kravet står således i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU och med bestämmelsen om förfarandet för att utvärdera vad som uppfattas vara onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU. Det saknar betydelse att kravet tydligt framgått av förfrågningsunderlaget.

ThelAndersson Bygg och Måleri har lidit eller riskerat att lida skada av felet eftersom bolagets anbud automatiskt har uteslutits. Mot denna bakgrund och eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.”

Bruttoprislista för vissa kommuner ansågs vara officiell

price-tag-374404_640

Leverantörer skulle ha officiella bruttoprislistor, alltså inte speciellt framtagna för upphandlingen. En leverantörs bruttoprislista kallad ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna” godtogs. Det ansågs inte framgå att prislistan var avsedd endast för kommuner i Värmland och inte skulle gälla för alla potentiella kunder. Enbart listans namn betydde inte att den var särskilt framtagen för just den nu prövade upphandlingen. Samma priser fanns även på leverantörens hemsida. Tillfälliga kampanjpriser på hemsidan fick accepteras.

Hagfors kommun hade tillsammans med Eda, Kils, Munkfors, Simne och Torsby kommuner genomfört en upphandling av städmaterial. Upphandlingen handlades av Hagfors kommun. Anbud lämnades av bland andra Papyrus Supplies AB. Kommunerna beslutade emellertid att anta anbud från en annan anbudsgivare.

I förfrågningsunderlagets punkt 3.4.4 angavs följande: ”Leverantören ska ha en officiell bruttoprislista. Speciellt framtagna bruttoprislistor för denna upphandling accepteras ej. Med officiell bruttoprislista avses en prislista som alla har tillgång till oavsett om man är kund eller inte hos leverantören. Kan också vara webbshop med bruttopriser som ej kräver inloggning.”

Papyrus ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bl.a. följande:
”Vinnande anbudsgivare, Ocay, har med anbudet lämnat in en ”officiell bruttoprislista” vid namn ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna” som, innehåller priser som skiljer sig från de som framgår av Ocay.se. Ocay.se visar de priser som alla har tillgång till oavsett om man är kund eller inte hos leverantören, och kräver inget inloggningsnummer eller dylikt. Detta, innebär att bruttoprislistan ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna” är speciellt framtagen för denna upphandling, varför Ocays anbud ska förkastas. Även namnet på bruttoprislistan indikerar att den är speciellt framtagen, då alla tänkbara kunder inte tillhör Värmlandskommunerna. Det föreligger en diskrepans mellan prislistan som allmänheten har tillgång till (hemsidan) och den bruttoprislista som använts i anbudet. En kund som köper exempelvis en rulle kraftpapper via hemsidan betalar alltså inte samma pris som är angivet i bruttoprislistan.”

Kommunerna svarade med att anföra bl.a. följande:
”Ocay har till sitt anbud fogat en bruttoprislista. Att filen, i vilken listan finns, benämns ”Bruttoprislista Värmland” saknar i sammanhanget betydelse. Det viktiga är att listan överensstämmer med Ocays webbshopsprislista. Webbshopen och dess bruttoprislista är öppen och tillgänglig för alla. Från de i den officiella bruttoprislistan angivna priserna kommer vid avrop offererad rabatt att avräknas. De priser som Ocay angivit i den till anbudet fogade bruttoprislistan återfinns i den officiella utom för en produkt där en tillfällig kampanj bedrevs. Inom upphandlade varugrupper är mindre än 0,25 procent s.k. stafflade priser i Ocays webbshop. Till anbudet bifogad bruttoprislista innehåller endast förpackningspris då det är utifrån detta pris Ocay erbjuder sin rabatt. Båda priserna är angivna på Ocay.se och kan därför inte anses speciellt framtagen för denna upphandling. Papyrus har sammanfattningsvis inte visat att Ocays webshopspriser inte utgör en officiell bruttoprislista.”

Förvaltningsrätten i Karlstad avslog Papyrus ansökan om överprövning och anförde bl.a: ”Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som angetts att Kommunerna har haft fog för att utesluta Papyrus avtal. Kommunernas agerande i detta avseende strider således inte mot LOU. Papyrus har därmed inte visat att de har lidit eller riskerat att lida skada varför ansökan redan på denna grund ska avslås.”

Papyrus överklagade.
Kammarrätten i Göteborg avslog överklagandet.

I domskälen uttalades följande:

”Papyrus har i sin ansökan om överprövning hävdat att beslutet att tilldela Ocay upphandlingen fattats på felaktiga grunder då Ocay inte uppfyllt ska-kraven. Förvaltningsrätten har genom den överklagade domen endast prövat om beslutet att inte utvärdera om Papyrus anbud varit korrekt och avslagit ansökan med motiveringen att Papyrus inte lidit eller riskerat att lida skada.
Den fråga kammarrätten till att börja med ska ta ställning till är om Papyrus invändning beträffande Ocays anbud kan prövas inom ramen för ansökan och, om så är fallet, i vilken instans prövningen ska ske. Först därefter kan själva sakfrågan prövas.
Kommunerna har invänt, att eftersom det inte är identiska grunder som görs gällande i de båda anbuden, bör invändningen som Papyrus riktat mot Ocays anbud inte tas upp till prövning.
EU-domstolen har i ett flertal domar slagit fast att anbudsgivare inom ramen för upphandlingsförfaranden har ett berättigat intresse av att de andra anbuden utesluts i syfte att själva få kontraktet. Uteslutning av en anbudsgivare kan nämligen för det första leda till att den andra anbudsgivaren direkt får kontraktet i samma upphandlingsförfarande. Om alla anbudsgivare utesluts och det inleds ett nytt anbudsförfarande, skulle för det andra respektive anbudsgivare kunna delta i det förfarandet och därigenom indirekt få kontraktet (se bl.a. EU-domstolens dom den 11 maj 2017 i mål C-131/16 Archus punkt 51 och 52).
I upphandlingen har endast två anbud lämnats. Papyrus anbud har uteslutits på grund av att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Detta ifrågasätts inte längre av Papyrus, som i kammarrätten enbart argumenterar för att Ocays anbud ska uteslutas. Om även Ocays anbud borde ha uteslutits skulle följden bli att inga giltiga anbud finns kvar, varför upphandlingen i så fall skulle få göras om. Om någon bedömning av Papyrus invändning beträffande det vinnande anbudet i en sådan situation inte görs riskerar Papyrus att lida skada. Papyrus får därför anses ha ett berättigat intresse av att få sina invändningar mot Ocay prövade. Kammarrätten anser att det i ett sådant läge inte krävs någon sakidentitet gällande bristerna i respektive anbud (jfr EU-domstolens dom den 11 maj 2017 i mål C-131/16 Archus).
Papyrus har som grund för att utesluta även Ocays anbud anfört att anbudet brister i kravuppfyllnaden, eftersom bolagets bruttoprislista varit särskilt framtagen för upphandlingen och att priserna däri skiljer sig från dem som finns på det bolagets hemsida.
I förfrågningsunderlaget punkt 3.4.4 anges följande. ”Leverantören ska ha en officiell bruttoprislista. Speciellt framtagna bruttoprislistor för denna upphandling accepteras ej. Med officiell bruttoprislista avses en prislista som alla har tillgång till oavsett om man är kund eller inte hos leverantören. Kan också vara webbshop med bruttopriser som ej kräver inloggning.
Ocay har till sitt anbud fogat en bruttoprislista kallad ”Bruttoprislista Värmlandskommunerna”. Det framgår inte att prislistan är avsedd endast för kommuner i Värmland och inte skulle gälla alla potentiella kunder. Enbart listans namn betyder inte att den skulle vara särskilt framtagen för just den nu prövade upphandlingen.
Såvitt framgår är de priser som Ocay angett i sin bruttoprislista också de som finns på det bolagets hemsida. Att vissa priser i bruttoprislistan på hemsidan är från-priser förändrar inte det faktum att priserna finns på båda ställena. Att något av Ocays priser på hemsidan tillfälligt varit under kampanj och därför inte stämt överens med den ingivna bruttoprislistan får också accepteras. Ocays anbud uppfyller därmed förfrågningsunderlagets krav 3.4.4 om officiell bruttoprislista. Anbudet uppfyller även övriga nu prövade krav. Papyrus har därmed inte visat att Ocays anbud brustit i fråga om ställda ska-krav. Det betyder att Papyrus överklagande ska avslås.”