Kategoriarkiv: Prövning

Ny undersökning om domstolarna

justice-2071621_640

På uppdrag av organisationen Rättvis skatteprocess har en omfattande Demoskopundersökning gjorts. Svenska jurister har frågats ut om vad de anser om förvaltningsdomstolarna och de allmänna domstolarna.

Förvaltningsdomstolarna, dvs. förvaltningsrätten, kammarrätten och högsta förvaltningsdomstolen är de domstolar där bl a. överprövning av offentlig upphandling sker.

Enligt undersökningen upplever en majoritet av de tillfrågade att förvaltningsdomstolarna inte är opartiska och förtroendeingivande.

Källa: di.se

Läs hela artikeln här>>

Otillåten utvärderingsmodell

pen-2398693_1280
Den utvärderingsmodell som använts i en upphandling ansågs otillåten. Tilldelningskriterier kunde viktas inom ett intervall. I den aktuella upphandlingen skulle pris viktas med 60-80 procent, kvalitet (referens) med 10-20 procent och kvalitet (utförande av uppdrag) med 10-20 procent. Det var en för stor spridning för att vara transparent och föll utanför ramen för lämplig största tillåtna spridning. Yrkande om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen avseende hur begreppet “lämplig spridning” skulle tolkas avslogs.
Älmhults kommun genomförde en upphandling av slamtömnings- och spoltjänster genom öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Samtliga fyra inkomna anbud kvalificerade sig och gick vidare till utvärderingen. Värends Miljö AB utsågs som leverantör.

Malmberg miljöhantering AB (Malmberg) ansökte om överprövning. Malmberg anförde bland annat följande. Kommunen har tillämpat en utvärderingsmodell med viktning enligt ett på förhand angivet intervall. Det angivna intervallets spridning avviker från lämplig största tillåtna spridning och har öppnat upp för godtycke. Kommunens utvärderingsmodell har medfört en spridning i det viktade intervallet med 20 procentenheter. Utvärderingen innebar att kommunen valde att vikta pris med 70 procent, kvalitet referens med 20 procent och kvalitet beskrivning med 10 procent. En viktning av pris med 60 procent, kvalitet referens med 20 procent och kvalitet beskrivning med 20 procent hade emellertid inneburit att Malmberg vunnit upphandlingen. Utvärderingsmodeller ska utformas så transparent att det inte finns något utrymme för godtycke eller jämförelse mellan de givna anbuden. Denna utvärderingsmodell har givit kommunen möjlighet att fritt välja mellan två leverantörer. Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens. Upphandlingsfelet har medfört att Malmberg lider eller riskerar att lida skada. Om upphandlingsfelet inte förekommit hade Malmberg haft chans att tilldelas kontraktet.

Kommunen anförde bland annat följande. Enligt lag får tilldelningskriterierna viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Lagtexten definierar dock inte ordet lämplig utan ger kommunen rätt till bedömningsutrymme. Detta ska givetvis inte leda till en fri prövningsrätt och det är inte fallet i den aktuella upphandlingen. Två av de fyra kvalificerade anbuden hade ingen möjlighet att vinna denna upphandling oavsett hur viktningen inom de angivna intervallerna hade genomförts. Principen om transparens (förutsebarhet) och effektiv konkurrens följdes. Kommunen beskrev tydligt i upphandlingsdokumentet vilka kriterier som ingår i utvärderingen, hur dessa viktas och hur utvärderingen går till. Kommunen genomförde utvärderingen exakt efter den i upphandlingsdokumentationen angivna informationen. Syftet med denna princip är att ge möjliga anbudsgivare en rimlig förutsebarhet av de parametrar som har betydelse i upphandlingen. Syftet är inte att anbudsgivaren ska kunna räkna ut exakt i förväg hur tilldelningen kommer att bli.

Förvaltningsrätten i Växjö biföll ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Kommunen överklagade domslutet och yrkade även att kammarrätten skulle inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Kommunen anförde bl.a. följande. Den tolkningsfråga som bör hänskjutas till EU-domstolen är hur begreppet lämplig spridning ska tolkas enligt gällande rätt. Det saknas vägledning för vilken bedömningsmetod som ska användas för att avgöra om en viss spridning är lämplig. Ledning saknas därmed också för vilka omständigheter som ska beaktas vid prövningen, och hur dessa i förekommande fall ska vägas mot varandra. Företeelsen viktning i intervall kan alltid – oavsett hur liten intervallspridning som används – leda till en situation där olika slutliga viktningar kan leda till olika vinnare i upphandlingen. Regleringen om viktning av tilldelningskriterier vore meningslös om ett intervall ska anses olämpligt enbart på den grunden. Det ligger istället i sakens natur att en leverantör inte fullt ut kan förutse hur den slutliga viktningen fastställs. Den tillämpade intervallspridningen – 10 procent per kvalitetskriterium med en total spridning om 20 procent – är lämplig och kan inte betraktas som anmärkningsvärt stor, vare sig generellt eller i en upphandling som innefattar två kvalitetsrelaterade tilldelningskriterier vid sidan om pris.

Kammarrätten i Jönköping avslog yrkandet om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Överklagandet avslogs även i övrigt.

I domskälen uttalades följande.

”Kammarrätten finner det inte nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Yrkandet om detta ska därför avslås.

När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU viktas inbördes. Kriterierna får enligt samma bestämmelse viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Paragrafen genomför artikel 67.5 LOU-direktivet och i förarbetena till bestämmelsen (prop. 2015/16:195 s. 1113 f.) anges bl.a. följande.

Av första stycket följer att tilldelningskriterierna ska viktas inbördes förutom om utvärdering sker på grundval av pris. T.ex. kan viktningen av två tilldelningskriterier bestämmas till 70 procent respektive 30 procent. När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad kan exempelvis anskaffningspriset ges en viss vikt i förhållande till andra kostnader under användningen av varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Om kriterierna viktas inom intervall kan intervallet exempelvis vara en spridning mellan 60-70 procent respektive 40-30 procent.

Älmhults kommun har i sitt upphandlingsdokument redovisat följande viktningsintervaller:

1. Pris, anbudspoängen viktas med 60-80 procent

2. Kvalitet: referens, anbudspoängen viktas med 10-20 procent

3. Kvalitet: beskrivning av utförande av uppdrag, anbudspoängen viktas med 10-20 procent

De i upphandlingsdokumentet angivna viktningsintervallerna har enligt kammarrättens mening sammantaget en så stor spridning att anbudsgivarna inte har kunnat förutse hur utvärderingen av anbuden skulle ske (jfr prop. 2006/2007:128 s. 249). Intervallerna faller alltså inte inom ramen för lämplig största tillåtna spridning enligt 16 kap. 6 § LOU.

Upphandlingsdokumentet brister därmed i förhållande till den bestämmelsen, men även i förhållande till principen om transparens. Kammarrätten instämmer vidare i förvaltningsrättens bedömning att Malmberg Miljöhantering AB har lidit skada pga. bristerna i upphandlingen och att denna därför ska göras om. Älmhults kommuns överklagande ska följaktligen avslås.”

Krav på visst intyg var ej kontraktsvillkor

I en upphandling av operatörstjänster för fast och mobil telefoni ansågs underlagets lydelse, att apparater och enheter som var föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna skulle verifieras med intyg för godkänd utrustning, vara ett skall-krav – inte ett kontraktsvillkor.

Uppvisande av ISO-certifiering för verksamheten var inte tillräckligt för att uppfylla kravet. Eftersom myndigheten i förfrågningsunderlaget ställt upp ett obligatoriskt krav som sedan inte upprätthölls skulle upphandlingen göras om.

Kommunförbundet i Skåne genomförde en samordnad upphandling avseende operatörstjänster för fast och mobil telefoni. Enligt tilldelningsbeslutet hade Telia Sverige AB tilldelats kontraktet. Telenor Sverige AB hade placerats på andra plats.

I förfrågningsunderlaget under punkten 3.2.1 framkom följande krav:

”Anbudsgivare skall redovisa någon form av certifikat för kvalitetssäkring i sin verksamhet eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll.

Dessutom skall apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna verifieras med intyg för godkänd utrustning”.

Telenor ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Telia har endast lämnat in intyg som verifierar ISO-certifiering. Telia har därmed endast uppfyllt ett av de två kvalificeringskraven under punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget. EMC-klassade produkter får endast försäljas på den svenska marknaden under förutsättning att de är CE-märkta, vilket följer av Elsäkerhetsverkets föreskrifter om elektromagnetisk kompabilitet (ELSÄK-FS 2016:3). Varje CE-märkt produkt måste vidare ha en så kallad EU-försäkran, med vilken tillverkaren intygar att EU:s krav på EMC-klassade produkter är uppfyllda. Det är viktigt att tydligt skilja på intyg som verifierar CE-märkning enligt Elsäkerhetsverkets föreskrifter och ISO-certifikat som i allmänhet styrker viss kvalitetssäkring i verksamheten. Då kravet i upphandlingen avser att apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna ska verifieras med intyg för godkänd utrustning är det uppenbart att en generell ISO-certifiering inte kan styrka kravuppfyllnad hos respektive produkt.”

Kommunförbundet anförde bland annat följande:
”Telenor gör i sin ansökan en stor sak av att Telia inte med anbudet lämnat in intyg för godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna med anbudet. Förfrågningsunderlaget föreskriver emellertid inte något sådant krav. Telia har med sitt anbud ingett intyg som verifierar ISO-certifiering. Telia har också i sitt anbud bekräftat att man uppfyller kravet i punkten 3.2.1. Kravet på kvalitetssäkring i punkten 3.2.1. är därmed uppfyllt. Anbudsgivarna har inte haft att i anbudet tillhandahålla intyg avseende apparater eller enheter som ska användas vid tjänstens utförande. Anbudsgivarna har med andra ord inte behövt visa att man kvalitetssäkrar sin verksamhet på något annat sätt än genom sitt kvalitetssäkringscertifikat. Alla produkter som försäljs i Sverige måste vara CE-märkta och följaktligen följa EMC-föreskrifterna. En ISO-certifiering förutsätter således att man i sin verksamhet använder sådana produkter som är tillåtna att försälja i Sverige. Genom att anbudsgivarna bilagt certifikat på ISO-certifiering är därmed kravet i punkten 3.2.1 uppfyllt. Den andra delen av kravet på kvalitetssäkring i punkten 3.2.1 utgör således inte ett kvalificeringskrav utan är ett kontraktskrav, dvs. ett krav som gäller vid kontraktets utförande. Något krav på ingivande av intyg avseende samtliga apparater och/eller enheter som skulle kunna komma att användas vid utförandet av uppdraget har inte förelegat i förfrågningsunderlaget. Föremålet för upphandlingen är en tjänst och inte inköp av apparater eller enheter. Kommunförbundet har således inte haft någon anledning att uppställa krav på redovisning i anbudet av sådana intyg som Telenor gör gällande.”

Förvaltningsrätten i Malmö beslutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse hade vidtagits på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Telia inte fick beaktas.

Förvaltningsrätten anförde bland annat följande:
”Mot bakgrund av att kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 anges under avsnittet ”Kvalitetssäkring”, att det av punkten 4 i de administrativa föreskrifterna framgår att en anbudsgivare måste uppfylla kvalitetssäkringskraven i anbudsförfrågan samt att Kommunförbundet prövat både första och andra stycket i punkten 3.2.1 i anbudsutvärderingen, finner förvaltningsrätten att såväl första som andra stycket i punkten 3.2.1 är formulerade på ett sådant sätt att de är att betrakta som obligatoriska krav som måste uppfyllas. Av utredningen i målet har inte heller framkommit annat än att kravet är tillräckligt transparent för att varje omsorgsfull anbudsgivare måste kunnat förstå att apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna ska verifieras med intyg för att anbudsgivaren ska få delta i anbudsutvärderingen. Det är ostridigt i målet att anbudsgivare ska redovisa någon form av certifikat för sin kvalitetssäkring eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll. Förvaltningsrätten anser inte att det kan anses som varken orimligt eller oproportionerligt att anbudsgivare dessutom ska verifiera apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna med intyg. Mot bakgrund av att Telia endast lämnat in intyg beträffande ISO-certifiering och inte verifierat apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna med intyg anser förvaltningsrätten att Kommunförbundet inte skulle ha tagit upp Telias anbud till utvärdering.”

Kommunalförbundet och Telia överklagade.

Kammarrätten i Göteborg beslutade, med ändring av förvaltningsrättens dom, att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades som följer:

” – Vad målet gäller

Frågan i målet är om det på grund av Telenors ansökan om överprövning finns skäl för ingripande i upphandlingen. Kammarrätten ska därför ta ställning till om det finns ett obligatoriskt krav i upphandlingen på att ge in intyg som Telia inte uppfyllt och om det i så fall lett till att Telenor lidit eller kan komma att lida skada.

- Uppfyller Telia kravet?

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att såväl första som andra styckena i punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget har formulerats så att de är att anse som obligatoriska krav som måste uppfyllas. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt kraven ska vara uppfyllda kan konstateras att kraven är angivna under rubriken Kvalificeringskrav och att det i punkten 3.2 första stycket anges att anbudsgivare ska uppfylla samtliga ställda kvalificeringskrav för att kunna delta i utvärderingen. Det framgår således av förfrågningsunderlaget att kraven ska vara uppfyllda senast sista dagen för ingivande av anbud.

Enligt kammarrättens mening måste kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 förstås på så sätt att det är intyg med direkt avseende på de apparater och enheter som kommer att användas som ska ges in. Telia har inte gett in några sådana intyg och har inte invänt mot kravet inför anbudsinlämnandet. Kravet har såvitt framkommit inte heller varit föremål för frågor från någon potentiell leverantör under anbudstiden. Det borde mot denna bakgrund och på det sätt kravet formulerats ha stått klart för Telia vilket slags intyg som skulle ges in och vid vilken tidpunkt. Vidare kan konstateras att kravet har haft ett klart samband med den tjänst som upphandlingen avser och det framstår inte heller som oproportionellt.

Mot bakgrund av det anförda finner kammarrätten att Telia inte har uppfyllt kravet i andra stycket i punkten 3.2.1. Kommunförbundet borde därför ha förkastat Telias anbud.

- Har Telenor lidit skada?

När det sedan gäller invändningen att Telenor inte lidit skada eftersom inte heller Telenor uppfyllt kravet, instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att denna invändning kan prövas i målet.

Telenor har för att uppfylla kravet gett in intyg av det slag som kravet avser, och det får utifrån hur kravet formulerats anses ha skett i tillräcklig omfattning. Telenor – som placerades på andra plats – har således lidit skada genom att Telia felaktigt tilldelats kontraktet.

- Val av ingripande

Den upphandlande myndigheten har i förfrågningsunderlaget ställt upp ett obligatoriskt krav som sedan inte upprätthållits. Härigenom kan upphandlingens konkurrensuppsökande skede anses ha skadats. Upphandlingen ska därför göras om (jfr HFD 2016 ref. 37 II).”

Skiljaktig mening fanns.

Uppgift om fordon kan behöva uppges även vid nyanskaffning

traffic-2906245_640
I en upphandling av persontransporttjänster skulle anbudsgivare i en fordonsförteckning uppge fabrikat, modell, fordonsår m.m. för de fordon som skulle användas vid utförandet. En leverantör angav endast ”nyanförskaffas” för ett antal fordon. Myndigheten ansåg att detta skulle godtas genom tolkning tillsammans med ett avtalsvillkor som angav att det inför trafikstart skulle tillhandahållas en uppstartsplan med information om fordonen.

Det obligatoriska kravet att ange fabrikat och modell konstaterades dock gälla även för fordon som skulle nyanskaffas.

Landstinget Västmanlands Kollektivtrafikförvaltning genomförde en upphandling av samhällsbetalda persontransporttjänster. I tilldelningsbeslut tilldelades inte Sandarna Transporter AB och Taxi Västerås AB kontrakt för vissa avtalsområden.

Bolagen ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde att Taxi Kurir i Uppsala AB (senare Cabonline Region Öst AB) samt Taxi Exact AB inte uppfyllde samtliga krav.
Bolagen anförde bland annat följande gällande fordonsbehov:
”Av anbudsgivarens anbud med tillhörande bilagor ska framgå med vilka fordon som anbudsgivaren avser att utföra trafiken. Kravet ska läsas tillsammans med svarsblanketten bilaga 5 ”Fordonsförteckning” som enligt punkt 6.1 i förfrågningsunderlaget ska användas av anbudsgivarna i deras anbud. I fordonsförteckningen ska anbudsgivarna ange uppgifter om fabrikat, modell och fordonsår m.m. för de fordon som avses användas för uppdraget. Taxi Kurir har lämnat in en sådan bilaga för respektive fordonstyp och i kolumnen ”Fabrikat Modell” angett ”nyanförskaffas” för ett stort antal fordon. Utöver fordonsår och antalet platser finns inte någon information att tillgå om dessa fordon. Taxi Kurir har således inte presenterat någon annan information än att det är planerat att fordon av viss fordonstyp ska införskaffas ett visst år. Även om vissa uppgifter, t.ex. registreringsnummer, rimligtvis inte kan presenteras innan inköp av fordon så bör, för uppfyllnad av kravet, åtminstone fabrikat och modell redovisas. Särskilt mot bakgrund av att sådan information efterfrågas i svarsbilaga 5 och att fråga om detta uppkommit under anbudstiden varmed landstinget meddelat att anbudsgivarna ska ange fabrikat och modell och med fördel använda sig av bilaga 5″.

Landstinget anförde bland annat följande
”Fordonskraven är detaljerat beskrivna i förfrågningsunderlaget och bilaga 5 omfattar ett antal parametrar avseende aktuella fordon. Av punkt 3.8.2 framgår tydligt att leverantören en månad efter avtalstecknande ska översända en plan för anskaffning av fordon samt att leverantören senast en månad före avtalsstart ska översända en fordonslista över samtliga fordon leverantören avser använda, minst innehållande fordonens registreringsnummer. Bilaga 5 kan med fördel användas till detta. Mot bakgrund av detta framstår bolagens uppfattning gällande omfattningen av de uppgifter som ska anges i anbudet för nyanskaffade fordon som orimlig. Uppstartsplanen ger samma utrymme för utbyte av befintliga fordon inför trafikstart och avtalet reglerar byte av fordon under avtalstiden. Bilaga 5 kan inte, som bolagen tycks göra gällande, tillämpas utan hänsyn till övriga innehållet i förfrågningsunderlaget”.

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökningarna om överprövning och motiveringen innehöll bland annat följande:
”Enligt förvaltningsrättens mening måste fordonsbehovet i förfrågningsunderlaget punkt 2.1.1 läsas tillsammans med uppstartsplanen i punkt 3.2.8. Av handlingarna i målet framgår inte att det är ett ska-krav att i bilagan för fordonsförteckning uppge fabrikat och modell. Det förefaller även naturligt att en leverantör inte nödvändigtvis vet vilket fabrikat eller vilken modell ett fordon som nyanförskaffas kommer att vara av. Tolkningen att inte fabrikat eller modell behöver uppges redan vid anbudslämnandet vinner även stöd av att det i uppstartsplanen framgår att leverantören vid olika tidpunkter efter avtalstecknandet ska redovisa olika information till beställaren. Om fullständig information för samtliga fordon krävdes redan vid anbudslämnandet skulle uppstartsplanen sakna betydelse”.

Bolagen överklagade.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandena och förordnade om rättelse.
I domskälen uttalades följande:
” – Redovisning av fordonsuppgifter
Av förfrågningsunderlaget framgår att en anbudsgivare i anbudet ska ange med vilka fordon som denne avser att utföra trafiken och att angivna fordon ska uppfylla i förfrågningsunderlaget ställda krav (2.1.1). För att få användas ska fordonen uppfylla krav om bl.a. ålder (3.3.1-2 m.fl.). Vad gäller anbudets innehåll och utformning framgår att bifogade svarsblanketter (bilaga 1-6) ska användas och att anbud som inte utformas i enligt med underlaget kan komma att förkastas (6.1). Bilaga 5 har rubriken Fordonsförteckning och innehåller svarsfält för Fabrikat Modell, Fordonsår, Registreringsnummer, Antal personplatser, Antal bår/rullstolsplatser och Trafiktillstånd i Planet (i dag). Bolagen har i förvaltningsrätten anfört att regionen som svar på en fråga under anbudstiden meddelat att anbudsgivarna ska ange fabrikat och modell och med fördel använda sig av bilaga 5. Detta har inte ifrågasatts av övriga parter.
Förfrågningsunderlaget innehåller ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren i anbudet ska ange med vilka fordon som denne avser att utföra trafiken. Enligt kammarrättens mening måste utgångspunkten vid tolkningen av innebörden av detta krav vara hur förfrågningsunderlaget har utformats i de delar som tar sikte på själva anbudet. Enligt den tolkning som en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör kan förväntas göra är det ett obligatoriskt krav att i anbudet ange fabrikat och modell även för fordon som avses nyanskaffas. Att det under rubriken Avtalsvillkor framgår att leverantören inför trafikstart ska tillhanda en uppstartsplan (3.2.8) med information om de fordon som kommer att användas, föranleder ingen annan bedömning. Genom att för ett stort antal fordon endast ange ”nyanskaffas” under rubriken Fabrikat Modell i bilaga 5 har Cabonline inte uppfyllt kravet.

- Ingripande enligt LOU
Taxi Exact och Cabonline har inte uppfyllt ovan angivna obligatoriska krav. Kraven har framgått av förfrågningsunderlaget och kan inte anses oproportionerliga. Med hänsyn tagen till likabehandlingsprincipen får ett anbud inte antas om det inte uppfyller de obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Genom att beakta anbuden från Taxi Exact och Cabonline vid utvärderingen har regionen handlat i strid mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna.

Bolagen har anfört att de lidit skada genom att de, felen förutan, skulle ha tilldelats kontrakt för fler avtalsområden och fordon. Detta har inte ifrågasatts av övriga parter. Bolagen får därför anses ha lidit skada och det finns grund för ingripande enligt LOU.

En utgångspunkt vid bedömningen av om en upphandling ska rättas eller göras om är att en mer ingripande åtgärd än vad som är nödvändigt inte bör tillgripas. Med hänsyn till att de fel som har konstateras vid utvärderingen inte har påverkat det konkurrensuppsökande skedet får det anses tillräckligt att upphandlingen rättas. Bolagens talan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen, i de delar som omfattas av överprövningen, inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering där Cabonlines och Taxi Exacts anbud där de förekommer inte beaktas.

Vid denna utgång har kammarrätten inte anledning att pröva bolagens övriga invändningar mot upphandlingen.”

Risk att lida skada för utesluten anbudsgivare vid ogiltigförklarat avtal

alphabet-1298716_640

En utesluten anbudsgivare ansökte om ogiltigförklaring av avtal. Leverantören hade åberopat flera brister men då det funnits fog att utesluta leverantören ansåg förvaltningsrätten att leverantören inte lidit eller riskerade att lida skada. Kammarrätten menade dock att bristerna borde ha prövats. Det finns situationer då brister i underlaget eller att det förekommit jäv kan medföra en ny upphandling. Det saknade betydelse att det i detta fall var fråga om ogiltigförklaring av avtal.

Region Örebro län hade efter att ha genomfört en upphandling av teckenspråkstolktjänster antagit NerikeTolkarna AB (NT) som leverantör.

Tecken & Tolk Sverige AB (TT) ansökte om överprövning av upphandlingen. Då regionen redan slutit avtal ändrades talan till att avse ogiltigförklaring av det ingångna avtalet.

TT ansåg att deras anbud felaktigt hade förkastats, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande uppfyllnad av skall-krav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt, att förfrågningsunderlaget brustit i transparens samt att det förekommit jäv i samband med utformning av förfrågningsunderlaget och vid utfärdande av interna referenser.

Förvaltningsrätten i Karlstad avslog TT:s ansökan om överprövning. Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskera att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övriga invändningar mot upphandlingen.

TT överklagade.

Kammarrätten i Göteborg upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning, i enlighet med vad som angavs under skälen för avgörandet.

I domskälen uttalades följande:

”TT har yrkat att det avtal som regionen har slutit med NT den 9 januari 2017 ska förklaras ogiltigt. Det är i målet ostridigt att det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelsen om förlängd avtalsspärr, varför ogiltighet kan bli aktuellt om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon bestämmelse i LOU samt detta lett till att TT lidit eller riskerat att lida skada.
TT har till förvaltningsrätten anfört att upphandlingen på flera olika punkter strider mot LOU och att detta har lett till skada för TT vars anbud förkastats. TT ansåg att deras anbud hade förkastats felaktigt, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande ska-krav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt i upphandlingen, att förfrågningsunderlaget brast i transparens samt att det förekommit jäv i samband med förfrågningsunderlagets utformning och vid utfärdande av interna referenser.
Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övriga invändningar mot upphandlingen.

Frågan är om förvaltningsrätten borde ha prövat TT:s invändningar.
En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I det fall att även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren emellertid riskera att lida skada. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt (jfr EU-domstolens dom i C-100/12 Fastweb).
Likaså kan det finnas situationer där en diskvalificerad anbudsgivare bör kunna göra gällande att en brist i förfrågningsunderlaget eller att det förekommit jäv medför att anbudsgivaren i fråga lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Även i ett sådant fall medför en ny upphandling en ny möjlighet att lämna anbud och tilldelas kontrakt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2014 i mål nr 2658–2667-13). Enligt kammarrättens mening saknar det betydelse att det i detta fall är fråga om ogiltigförklaring av avtal.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att förvaltningsrätten borde ha prövat de invändningar TT har anfört mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.”

Leverantör som inte tänkt lämna anbud var inte taleberättigad

scales-36417_640

Ett ramavtal fick en löptid om sju år. Ett bolag ansökte om överprövning då man utestängdes från möjligheten till framtida anbudslämning under längre tid än som följer av rådande lag. Bolaget ansåg sig vara leverantör i laglig mening. En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en upphandling överprövad är dock att denne har eller har haft intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.

Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av IT-drift med en löptid om sju år.

Net at Once Sweden AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Att upphandla ramavtalet för att löpa under totalt sju år och den längre avtalstiden än fyra år som härigenom uppkommer riskerar begränsa konkurrensen på marknaden för IT-driftstjänster på ett sätt som medför skada för bolaget, vilket härigenom utestängs från möjligheten till framtida anbudsgivning under längre tid än som följer av lag. Bolaget utgör genom sin verksamhet leverantör enligt legaldefinitionen i LOU. Bolaget har enligt gällande bolagsordning till föremål för sin verksamhet att bl.a. bedriva ”försäljning av informationsteknologiska lösningar och därmed förenlig verksamhet”. Bolaget är även aktivt med att på marknaden tillhandahålla sådana tjänster. Bolaget har ett intresse av att vid framtida upphandling komma ifråga för anbudsgivning gentemot de upphandlande myndigheter som omfattas av ramavtalet.”

Förvaltningsrätten avvisade ansökan. Domen överklagades.

Kammarrätten i Stockholm avslog överklagandet och anförde bland annat följande: ”Begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som i vart fall haft för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Enligt bolagets egna uppgifter har bolaget varken lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Det har inte haft intresse av att få kontrakt i upphandlingen. Kammarrätten gör därför bedömningen att bolaget inte kan anses ha talerätt. Att bolaget har för avsikt att lämna anbud i en eventuell framtida upphandling påverkar inte bedömningen.”

Domen överklagades.

Högsta förvaltningsdomstolen avslog överklagandet. I domskälen uttalades följande:
”Definitionen i 2 kap. 11 § LOU av begreppet leverantör innehåller inte något mer än att leverantören på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Något krav på att leverantören ska ha för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling finns således inte.
Det finns inte heller i den bakomliggande unionsregleringen eller i EU-domstolens praxis stöd för att det i regleringen använda begreppet ekonomisk aktör – som motsvarar lagens begrepp leverantör – ska tolkas på så sätt att det innefattar något krav på att aktören ska ha ett intresse av att lämna anbud i en viss upphandling.
Det finns därför inte skäl att göra annan bedömning än att bolaget är leverantör i den mening som avses i lagen om offentlig upphandling. Anledning saknas därmed att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen om begreppets innebörd och bolagets yrkande föranleder inte någon åtgärd.
För att få en upphandling överprövad krävs att leverantören anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.
Bolaget anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att ramavtalets möjliga längsta löptid är så lång att bolaget stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Frågan är om detta är tillräckligt för att bolaget ska ha rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen eller om det därutöver krävs att bolaget ska ha haft ett intresse av att delta i den.
Enligt artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet krävs att det ska finnas ett prövningsförfarande åtminstone för den som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Regleringen av talerätten i 16 kap. 4 § LOU skiljer sig från direktivet genom att det i lagtexten inte finns något uttryckligt krav på att den som ansöker om överprövning ska ha eller ha haft intresse av att få ingå det aktuella upphandlingsavtalet.
Av förarbetena till bestämmelsen om talerätt framgår att avsikten var att den skulle motsvara artikel 1.3 i direktivet och att ordet leverantör valdes i stället för anbudsgivare och anbudssökande för att omfatta också den som velat vara med i en upphandling, men inte kunnat delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt
(Ds 1992:62 s. 94 och prop. 1992/93:88 s. 101 och 139). Det finns därför anledning att tolka bestämmelsen i ljuset av direktivets krav på att en leverantör ska ha haft intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen för att ha talerätt.
En sådan tolkning stöds av att medlemsstaterna enligt rättsmedelsdirektivet ska vidta nödvändiga åtgärder för att beslut ska kunna prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt (artikel 1.1 fjärde stycket). Även detta talar således för att talerätten inte bör tolkas så extensivt att bolag som inte önskar eller önskat delta i en viss upphandling ska kunna få den överprövad.
Högsta förvaltningsdomstolen finner mot denna bakgrund att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.
Bolaget har inte haft något sådant intresse och det är därmed inte taleberättigat. Överklagandet ska därför avslås.”

Domstol gick utanför prövningsramen gällande bemanningsförteckning

pointing-29723_640

I en upphandling av specialistläkare ansåg en leverantör att en förteckning över tillgängliga radiologer rimligen borde avse en förteckning över resurser och inte personal. Det dröjde länge mellan anbudsgivning och ramavtal. Förvaltningsrätten menade att det inte fanns något uttryckligt krav på utfästelser på individnivå men att utformningen av vissa konkreta bedömningspunkter ändå talade för att så var fallet. Detta stred mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten konstaterade dock att förvaltningsrätten gått utöver prövningsramen då det inte fanns tydligt angivna brister.

Region Jönköpings län hade inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som i huvudsak gällde ramavtal med förnyad konkurrensutsättning för tillhandahållande av tjänster avseende bemanning med specialistläkare inom olika delområden. Oy Doratone AB, Finland filial hade lämnat anbud. Regionen hade antagit andra leverantörer och Doratone ansökte om överprövning.

Doratone anförde bland annat följande gällande förteckning med tillgängliga radiologer:
”I bilagan Leveransförmåga anges hur planeringen för bemanning av radiologer görs, långsiktigt och med kort framförhållning. Det anges även att det vid avtalsstart kommer att finnas fem radiologer tillgängliga. Vidare anges i bilagan ”Innan konkret avrop – preliminärbokning med tillgängliga radiologer” en förteckning i form av en lista avseende tillgängliga radiologer. Därvid bör beaktas att upphandlingen avser ramavtal där beställningar sker efter avrop genom förnyad konkurrensutsättning, vilket i sig är i någon mån tidsödande. Avtalet träder tidigast ikraft 2017. Sista anbudsdag var 2016. Det är uppenbart att en förteckning över tillgängliga radiologer med nödvändighet måste avse en förteckning avseende resurser och inte personer. Det skulle inte vara seriöst att i maj ange vilka personer som ska finnas tillgängliga på ett visst ställe tidigast i februari. Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon information om regionens exakta behov vid olika tidpunkter. Det finns således inte några uppgifter i förfrågningsunderlaget som kan användas som underlag för uppgifter på individnivå.”

Regionen anförde bland annat följande avseende förteckning över tillgängliga radiologer: ”Regionen bestrider inte att angiven information har lämnats. Informationen har inte heller tolkats till Doratones nackdel. Däremot har ”förteckning med tillgängliga radiologer” inte uppställts som en konkret bedömningspunkt.”

Förvaltningsrätten i Jönköping förordnade att upphandlingen, av aktuellt delområde, skulle göras om.

Förvaltningsrätten anförde bland annat följande:
”Doratone har anfört att det inte skulle vara seriöst att i maj 2016 lämna utfästelser på individnivå avseende kontrakt som kan påbörjas i mars 2017 och att det därvid bör beaktas att förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas. Förvaltningsrätten finner i denna del att Doratone visserligen inte förmått göra sannolikt att regionen har prövat Doratones anbud på ett sätt som avviker från förfrågningsunderlagets föreskrifter. Däremot finner förvaltningsrätten skäl att pröva huruvida de åberopade omständigheterna innebär att det i upphandlingen uppställts föreskrifter som strider mot proportionalitetsprincipen. I förfrågningsunderlagets bilaga 6, Utvärdering, anges visserligen inte uttryckligen att utfästelser eller andra bindande uppgifter på individnivå förväntas. Det finns dock flera omständigheter som talar för att sådana omständigheter faktiskt förväntats. Avseende tilldelningskriteriet kontinuitet anges i förfrågningsunderlaget att kontinuitet ska förstås som att regionen erhåller samma läkare över tid och att läkaren tidigare tjänstgjort på aktuell enhet. Vidare anges följande exempel på konkreta bedömningspunkter för 100 poäng (mycket hög nivå): • Bemanningspool: läkare ”dedikerade” för regionen eller enskild vårdenhet • Back-up: med ”dedikerade läkare” Avseende tilldelningskriteriet leveransförmåga finns bl.a. exempel på konkreta bedömningspunkter: • Bemanningssystem: Uppgifter finns t.ex. om läkares preferenser och möjlighet att arbeta (eller inte) på vissa platser • Konkret förfrågan: har gjorts om intresset för att arbeta inom regionen • Kravprofil: specifikt utarbetad för regionen • Matchning: genom befintlig personal och nyrekrytering Det ovan sagda talar starkt för att utfästelser eller andra bindande uppgifter utgjorde en förväntades av leverantörerna, i vart fall om dessa önskade uppfylla kraven för någon av tilldelningskriteriernas högre. Denna inriktning på att en begränsad krets läkare ska vara tillgängliga för regionen över en flerårsperiod framstår som mycket betungande för leverantörerna. Det kan därför starkt ifrågasättas om det är lämpligt, nödvändigt och kan upprätthållas utan alltför stora negativa effekter, d.v.s. om de aktuella tilldelningskriterierna är proportionerliga. Därvid är det av betydelse att det inte ges några volymgarantier eller liknande och att förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas istället för t.ex. rangordning. Detta minskar möjligheten för leverantörerna att förutse i vilken omfattning de kommer att tilldelas kontrakt. Till detta kommer, i enlighet med vad Doratone anfört, att leverantörerna förväntats lämna aktuella uppgifter relativt långt före avtalsstart. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten därför att Doratone förmått göra sannolikt att regionen utformat tilldelningskriterierna kontinuitet och leveransförmåga i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.”

Regionen överklagade.

Kammarrätten i Jönköping beslutade att avslå Doratones ansökan om överprövning.
I domskälen angavs följande:
”Kammarrätten konstaterar inledningsvis att förvaltningsrätten har tagit ställning till samtliga de invändningar mot aktuell upphandling som framförts i Doratones ansökan om överprövning.

Frågan som kammarrätten har att pröva är om förvaltningsrätten genom Doratones ansökan om överprövning har getts utrymme att förordna om ingripande enligt ÄLOU på den grunden att utvärderingskriterierna leveransförmåga och kontinuitet, så som de utformats i förfrågningsunderlaget, ställer för långt gående krav vad gäller utfästelser på individnivå och därmed står i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.

I mål om ingripande enligt ÄLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69).

Doratone yrkade i sin ansökan om överprövning i första hand att förvaltningsrätten skulle förordna om rättelse genom ny utvärdering, varvid Doratone skulle tilldelas avtal, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund för förstahandsyrkandet åberopades att regionen dels hade bortsett från delar av Doratones anbud och därför inte hade utvärderat hela anbudet, dels hade använt sig av en bedömningsfaktor (”konkret förfrågan ställd”) som inte fanns angiven i förfrågningsunderlaget. Som grund för andrahandsyrkandet åberopades att regionen hade handlat i strid med de grundläggande principerna om transparens och förutsebarhet genom att låta en och samma omständighet påverka ett flertal bedömningar, eftersom utvärderingsfaktorerna matchning, urval, bemanningssystem och bemanningspool hade utvärderats såväl i kriteriet leveransförmåga som i kriteriet kontinuitet.

Förvaltningsrätten har funnit att Doratone inte förmått göra sannolikt att regionen har prövat Doratones anbud på ett sätt som strider mot förfrågningsunderlaget eller mot de krav som följer av ÄLOU samt att det förhållandet att samma faktorer har beaktats inom ramen för två olika tilldelningskriterier inte innebär att förfrågningsunderlaget strider mot ÄLOU.

Förvaltningsrätten har emellertid, genom en egen tolkning av förfrågningsunderlaget, kommit fram till att det visserligen inte innehåller något uttryckligt krav på utfästelser eller andra bindande uppgifter på individnivå vad avser kriterierna leveransförmåga och kontinuitet, men att utformningen av vissa konkreta bedömningspunkter ändå talar för att så är fallet. Förvaltningsrätten har konstaterat att utformningen av förfrågningsunderlaget i den delen strider mot proportionalitetsprincipen.

Kammarrätten kan emellertid inte ur Doratones i förvaltningsrätten åberopade grunder och omständigheter eller argumentation i övrigt utläsa något påstående om att förfrågningsunderlaget innehåller brister på den punkten. Doratone anförde tvärtom att det av förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas att det ställdes några krav på utfästelser på individnivå, men att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen om så var fallet. Sistnämnda uttalande kan enligt kammarrättens mening inte anses utgöra ett sådant klart och tydligt angivande av brister i förfrågningsunderlaget att förvaltningsrätten kunde lägga detta till grund för sin prövning av om ett ingripande skulle göras. Förvaltningsrättens prövning har således gått utöver vad prövningsramen medger i detta fall.

Med hänsyn härtill ska överklagandet bifallas och förvaltningsrättens dom, såvitt avser delområde 2, ändras på så sätt att Doratones ansökan om överprövning avslås och att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken även anbudet från Rett Bemanning ska ingå.”