Kategoriarkiv: Uncategorized

Sen justering av krav – inte okej

day-planner-828611_1280I en upphandling av analystjänster hade kravet på att vara ackrediterad för en viss typ av analyser utgått kort tid före anbudstidens utgång.  Ändringen ansågs vara av väsentlig betydelse och hade skett för sent. Klagande leverantör ansågs även ha visat att denne kunnat lida skada då anlitande av andra underentreprenören kunde ha gjorts, vilket skulle ha påverkat prissättningen.
Tekniska verken i Linköping AB genomförde en förenklad upphandling av analystjänster enligt LUF (Lag (2016:1146) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster).

Av punkten 5.2.7 Ackreditering, i förfrågningsunderlaget, framgick bland annat att leverantören under hela avtalstiden skulle vara ackrediterad enligt Swedac eller motsvarande för samtliga efterfrågade analyser.

Av ett publikt informationsmeddelande framgick bland annat följande förtydligande av förfrågningsunderlaget:
”Förtydligande till punkt 5.2.7 Ackreditering i FFU
1. Krav på att vara ackrediterad för analys av Cryptosporidium + Gardia filtreringsmetod på dricksvatten utgår.
2. Ackrediteringsbevis för analysering av PFAS på dricksvatten ska uppvisas senast 2016-12-31.”

Eurofins Environment Testing Sweden AB ansökte om överprövning och framförde bland annat detta:
”Tekniska verken har agerat i strid med LUF genom att i upphandlingens slutskede ha förändrat förfrågningsunderlaget väsentligt. Alla leverantörer har haft möjlighet att anlita underleverantörer för att utföra ackrediterade analyser utifrån den ursprungliga kravprofilen. Förändringarna kan därför inte sägas ha främjat konkurrensen på det sätt som Tekniska verken anfört. Förändringarna har endast främjat ALcontrol AB:s s möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Kravet på ackrediteringsbevis togs inte bort i sin helhet utan skulle istället börja gälla först tre månader efter avtalsstart. Grunden till förändringen var att ALcontrol informerat om att en underleverantör höll på att ackreditera sig för PFAS. ALcontrol hade redan innan förändringen av förfrågningsunderlaget kunnat anlita en underleverantör som uppfyllde kravet – detta hade dock påverkat ALcontrols anbuds konkurrenskraft negativt. Eurofins har, utifrån de ursprungliga kraven, tvingats åberopa fem underleverantörer för att uppfylla kraven vilket självfallet har påverkat konkurrenskraftigheten på det anbud som de lämnat. Genom det sätt som förändringarna skett har inte Tekniska verken förbättrat konkurrensen i sig utan endast förbättrat ALcontrols möjligheter att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Tekniska verken har i förfrågningsunderlaget angett den 29 augusti som sista anbudsdag. Den 18 augusti har Tekniska verken gjort ändringar i förfrågningsunderlaget. Förändringarna har således skett i upphandlingens absoluta slutskede.”

Tekniska verken anförde följande:
”De förändrade kraven är enklare att uppfylla än de ursprungliga kraven. Detta innebär att det inte kan krävas några organisatoriska förändringar för att kunna uppfylla dessa krav. Eftersom Eurofins uppfyllde de ursprungliga kraven har de per automatik också uppfyllt de justerade kraven. Det är inte visat att Eurofins skulle ha agerat på ett annat sätt eller haft någon annan nytta av att justeringarna skulle ha skett i ett tidigare skede.”

Förvaltningsrätten i Linköping avslog ansökan om överprövning och anförde bland annat detta:
”Eftersom de ändringar som gjorts i förfrågningsunderlaget, enligt förvaltningsrättens förmenande, inte är tillåtna inom ramen för den annonserade upphandlingen har det rätteligen åvilat Tekniska verken, för det fall att man önskat införa desamma, att avbryta den pågående upphandlingen och vid en ny upphandling revidera upphandlingsdokumenten på önskat sätt. I detta fall kan konstateras att Eurofins genom sitt anbud i den pågående upphandlingen bedömts uppfylla ställda obligatoriska krav samt blivit föremål för slutlig anbudsutvärdering. Den skada som kan komma ifråga måste således röra huruvida Eurofins förmåga att konkurrera om kontraktet med beaktande av erbjudet pris och kvalitet kan anses ha försämrats genom att ändringarna ifråga inte skett i form av en ny annonserad upphandling utan elva dagar före anbudstidens utgång. I målet har Eurofins, förutom att generellt anföra att ändringarna medfört skada för bolaget, anfört att Eurofins tvingats åberopa fem stycken underleverantörer för att uppfylla uppställda obligatoriska krav i upphandlingen och att detta har påverkat Eurofins möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i negativ riktning. Eurofins har dock enligt förvaltningsrätten inte förmått att på ett konkret sätt visa på vilket sätt dess anbud skulle varit kunnat vara mer konkurrenskraftigt om de ändrade ackrediteringskraven istället var kända vid annonsering av kontraktet.”

Eurofins överklagade och anförde då bland annat detta:
”Eurofins hade haft möjlighet att offerera en annan lösning till ett betydligt lägre pris än den lösning som nu offererades genom att exempelvis anlita underleverantörer som inte är ackrediterade för analys av Cryptosporidium + Gardia filtreringsmetod på dricksvatten. För att konkurrera på lika villkor hade Eurofins behövt längre tid än sex arbetsdagar eftersom det krävdes ytterligare arbetsinsatser för att omstrukturera och förbereda ett annat upplägg av anbudet. Det handlar således inte om en enkel justering av två enskilda prisposter, utan de aktuella prisposterna har påverkat hela upplägget och det slutliga priset i anbudet. Exempelvis påverkas á-priset för att transportera proverna till laboratoriet. Val av underleverantör kan anpassas så att man får en mer kostnadseffektiv transport om man använder samma underleverantör för flera parametrar. Vilken underleverantör som används för en parameter kan påverka vilken underleverantör som blir mest optimal att använda för andra parametrar. I vissa fall kan prover som genomförs på samma laboratorium även genomföras på samma instrument vilket påverkar kostnaden per analysparameter. Prissättningen för analystjänster är alltså mycket komplex.”

Kammarrätten i Jönköping ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
I domskälen stod bland annat följande att läsa:
”Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster upphävdes i samband med att lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen ska därför tillämpas i detta mål.

Kammarrätten anser att den förändring av förfrågningsunderlaget som Tekniska verken genomförde sex arbetsdagar innan anbudstidens utgång är så betydande att berörda ekonomiska aktörer inte har fått tillräckligt med tid för att kunna anpassa sina anbud. Tekniska verken har således, genom att inte förlänga fristen för att lämna anbud, agerat i strid med 1 kap. 24 § LUF. Under förutsättning att Eurofins anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada, finns det därmed skäl för kammarrätten att ingripa mot upphandlingen.
De brister som konstaterats föreligga är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Såvitt gäller skadebedömningen kan man därför inte upprätthålla ett alltför högt ställt beviskrav (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2015 i mål nr 2542-15).
Eurofins har anfört att de aktuella förändringarna har påverkat konkurrensen genom att bolaget, om det fått mer tid till sitt förfogande, hade kunnat anpassa sitt anbud så att det hade blivit mera konkurrenskraftigt. Eurofins har i kammarrätten även redogjort för att prissättning i upphandlingar av aktuellt slag är komplex. Vidare har Eurofins anfört att de två aktuella kostnadskomponenterna påverkar andra kostnadskomponenter i anbudet och att bolaget därför, till följd av de aktuella förändringarna, skulle ha behövt genomföra förändringar av hela anbudet.
Enligt kammarrätten har Eurofins på ett tillräckligt tydligt sätt redogjort för hur förändringarna av förfrågningsunderlaget har påverkat det avlämnade anbudets konkurrenskraft. Utifrån vad Eurofins har framfört framstår det därför som sannolikt att bolaget hade kunnat utforma sitt anbud i sin helhet på ett annorlunda sätt och därigenom erbjuda ett lägre pris under förutsättning att bolaget fått tillräckligt med tid att justera sitt anbud med beaktande av de nya förutsättningarna. Kammarrätten anser således att det inte rör sig om två enstaka prisjusteringar som Tekniska verken har gjort gällande.
Sammantaget anser kammarrätten att Tekniska verken har brutit mot de grundläggande principerna i LUF och att Eurofins till följd härav har lidit eller i vart fall har riskerat att lida skada. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.”

Domen överklagades inte.

Kvalitetskrav möjliggör en bättre välfärd

 

pen-2398693_1280

Alla vill vi ha en trygg och välfungerande välfärd. Möjligheterna till det ökar om upphandlande myndigheter fler och högre kvalitetskrav på leverantörerna. Det är också viktigt att man följer upp att kraven efterlevs i praktiken.

”Upphandlingar med kvalitetskrav och en god avtalsuppföljning kan säkerställa att utförda välfärdstjänster genomförs med en hög kvalitet som tillgodoser vårdtagarens behov. Det är också viktigt att den upphandlande myndigheten i ett tidigt skede avsätter tillräckligt med resurser i förberedelsefasen av en upphandling för att nå ett bra resultat.”
Det skriver Upphandlingsmyndigheten i sitt remissvar på Välfärdsutredningens slutbetänkande ”Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning (SOU 2017:38)”.

Du kan läsa hela Välfärdsutredningen och Upphandlingsmyndighetens remissvar här>>

Otydligt att inte meddela antalet leverantörer för tilldelning

law-447487_1280I en upphandling saknades uppgifter om hur många leverantörer som upphandlande myndighet avsåg att teckna avtal med. Detta framgick endast av tilldelningsbeslutet vilket är ett brott mot transparensprincipen.
Länsstyrelsen i Kronobergs län hade genomfört en förenklad upphandling av ramavtal för skötselåtgärder inom skyddade områden.

Jacksons Trädvård AB ansökte om överprövning. Bolaget ansåg bland annat att länsstyrelsen lagt ovanligt stor vikt vid faktorer som inte hade med priset att göra, utan som snarare berodde på subjektiva bedömningsfrågor.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning.

Bolaget överklagade och anförde en ny förutsättning. Länsstyrelsen har först i tilldelningsbeslutet angett med hur många leverantörer som avtal kommer tecknas och hur tilldelning av uppdrag kommer ske. Fram till årsskiftet var det föreskrivet att tecknande av ramavtal med flera leverantörer skulle ske med minst tre sådana – förutsatt att så många hade kvalificerat sig. Länsstyrelsen har dock i tilldelningsbeslutet fastställt antalet till två per område. Det har till följd av överträdelsen lidit skada. Bolaget kom på tredje plats och hade därför skäl att tro att det skulle innebära kontraktsteckning.

Kammarrätten i Jönköping biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades bland annat följande.

”Det finns inte något hinder för att pröva de omständigheter som bolaget har åberopat först i kammarrätten (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 5).

Vad bolaget har anfört om att det i upphandlingsdokumenten saknas uppgift om hur många leverantörer som avtal ska tecknas med visar, enligt kammarrättens mening, att länsstyrelsen har brutit mot transparensprincipen i LOU och att bolaget till följd av det i vart fall har kunnat komma att lida skada. Det finns därmed grund för att ingripa mot upphandlingen. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.”

Person nämnd i anbudet var ej underleverantör

I en offentlig upphandling av hantverkstjänster med bl.a. fackområdet Kyla och kylanläggning hade en person nämnts i organisationsplanen som Ovk/Injusterare. Att denne nämndes i organisationsplanen ansågs dock inte visa att det var ett åberopande av dennes kapacitet avseende fackområdet Kyla och kylanläggning. Personen var passande för fackområdet Ventilation och leverantören innehade även eget företagscertifikat för kylarbeten och hade således egen kompetens för det aktuella fackområdet.

Systembolaget var inte en upphandlande myndighet

Systembolaget hade statlig anknytning och tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse. Trots monopolställning var dock Systembolaget utsatt för viss konkurrens, hade ett vinstsyfte, stod sin ekonomiska risk och erhöll inte offentlig finansiering. Behovet var därmed att betrakta som kommersiellt till sin karaktär och Systembolaget var således inte ett sådant offentligt styrt organ som skulle jämställas med en upphandlande myndighet. Kammarrätten avslår därför en överprövan där en leverantör hade yrkat att ett avtal skulle ogiltigförklaras.

Fel att godta anbud med otydlig miljöpolicy

En anbudsgivares kvalitets- och miljöbeskrivning var allt för allmänt hållen. Det var därför fel av en kommun att anta anbudet.

BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Finspångs kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende leasing
av bussar, dnr Ks 2015.0246.059. Upphandlingen genomförs som
ett öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är ekonomiskt mest
fördelaktigt anbud. Vid anbudstidens utgång hade fyra leverantörer inkommit
med anbud, som samtliga bedömdes uppfylla ställda obligatoriska krav.
Av tilldelningsbeslut den 10 september 2015 framgår att Vinga Bus Partner
AB (Vinga Bus) tilldelades kontraktet för upphandlingen. Av upphandlings-
rapport till beslutet framgår att anbud från Söderbergs Personbilar i Norrköping
AB (Bolaget) bedömdes som näst ekonomiskt mest fördelaktigt.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen
ska rättas genom att Kommunen genomför en ny utvärdering, varvid
Vinga Bus anbud förkastas med motiveringen att det inte uppfyller de obligatoriska
kraven enligt punkterna 3.5.2 och 3.6 i förfrågningsunderlaget.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten
har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören
har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen
ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Kommunen har medgett bifall till Bolagets ansökan om överprövning. Parterna
har emellertid inte möjlighet att själva till fullo disponera processen i
överprövningsmål. Särskilt inte då utgången i målet kan ha en direkt inverkan
på en annan leverantör (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 juni
2013 i mål nr 3998-12).
Vinga Bus har som vinnande leverantör getts möjlighet att höras i målet
men har avstått från det. Förvaltningsrätten konstaterar i detta hänseende att
Vinga Buss därmed inte direkt tillstyrker ansökan.
Kravet avseende kvalitetsledningssystem
Av förfrågningsunderlagets punkt 3.5.2 Kvalitetsledningssystem framgår
bl.a. följande.
Anbudsgivaren ska arbeta efter ett kvalitetssystem, antingen i form av en
ISO-certifiering eller i form av en egen dokumenterad kvalitetspolicy/
system/plan.
För att verifiera att ovanstående krav är uppfyllda ska Anbudsgivaren bifoga:
a) Ett giltigt intyg om certifiering (om företaget är ISO-certifierade).
Intyget ska vara giltigt vid tidpunkten för anbudets undertecknande
eller
b) En redovisning av den egna kvalitetssäkringen av verksamheten
Förvaltningsrätten konstaterar att det nu aktuella obligatoriska kravet består
i att anbudsgivaren i anbudet ska visa att denne arbetar efter ett kvalitetssystem
och styrka detta genom att inge antingen ett giltigt intyg om ISOcertifiering
eller en redovisning av den egna kvalitetssäkringen av verksamheten.
Det är i målet otvistigt att Vinga Bus saknar en certifiering enligt ISO 9001.
Frågan är därmed om Vinga Bus genom den skrivelse som ingetts (bilaga 3
till anbudet) har uppfyllt det ställda kravet enligt ovan.
Av den bilaga som Vinga Bus bifogat till sitt anbud framgår följande.
Vinga Bus Partner AB strävar hela tiden för att leverera en hög kvalité i
alla sina produkter och tjänster. I nuläget är Vinga Bus partner AB inte
certifierade enligt ISO 9001 men implementering av kvalitetsledningssystemet
pågår och ska enligt plan vara klart med tredjepartscertifiering januari
2016. För att säkerställa tidplanen har extern konsultation från Askengren
& Co anlitats.
Vinga Bus Partner AB ansvarar för försäljning av flera fabrikat […]. Alla
fabrikat är certifierade enligt ISO 9001. Fordonstypen rörande denna upphandling
kommer från Automet, se giltigt certifikat nedan.
Förvaltningsrätten finner att den ingivna bilagan inte innehåller någon
egentlig redovisning av vilket kvalitetssäkringsarbete som utförs av verksamheten
i Vinga Bus. Av den ingivna skrivelsen kan således inte anses
framgå att Vinga Bus, vid tiden för inlämnandet av anbudet, hade ett kvalitetsledningssystem
som bolaget arbetade efter. Vinga Bus anbud uppfyller
följaktligen inte det obligatoriska kravet som ställts i punkten 3.5.2 och
borde därför ha förkastats av Kommunen.
Kravet avseende miljöarbete
Av förfrågningsunderlaget punkt 3.6 Miljö framgår bl.a. följande.
Finspångs kommun arbetar aktivt med miljöfrågor och det är viktigt att
även leverantörer i sin yrkesutövning på uppdrag av Finspångs kommun
har ett aktivt miljötänk och miljöarbete.
Till anbudet bifoga:
a) Beskrivning av hur anbudsgivare arbetar med miljöfrågor
eller
b) Kopia på eventuell miljöcertifiering.
Förvaltningsrätten konstaterar att det nu aktuella obligatoriska kravet består
i att anbudsgivaren i anbudet ska visa att denne har ett aktivt miljötänkande
och miljöarbete och styrka detta genom att inge antingen ett giltigt intyg om
miljöcertifiering eller en beskrivning av hur denne arbetar med miljöfrågor.
Det är i målet otvistigt att Vinga Bus saknar en certifiering enligt ISO
14001. Frågan är därmed om Vinga Bus genom den skrivelse som ingetts
(bilaga 4 till anbudet) har uppfyllt det ställda kravet enligt ovan.
Av den bilaga som Vinga Bus bifogat till sitt anbud framgår följande.
Vinga Bus Partner AB kommer att miljöcertifieras enligt ISO 14001 under
2015, arbetet pågår. För att säkerställa arbetet har extern konsultation från
Askengren & Co anlitats. Redan idag bedriver vi ett aktivt och konsekvent
miljöarbete genom att vi bland annat:
- Vid nyinvestering väljer ett alternativ som ligger i framkant gällande
miljö och energieffektivitet.
- Köper in tjänsten lagbevakning från extern konsultfirma för att alltid
följa gällande regler och lagar.
- Noga övervakar våra utsläpp till vatten, avlopp och luft.
Förvaltningsrätten finner att den beskrivning som Vinga Bus gett in tillsammans
med sitt anbud är alltför generellt skriven och inte innehåller tillräckligt
konkreta uppgifter som visar att Vinga Buss bedriver ett aktivt miljöarbete
i enlighet med det ställda kravet enligt ovan. Vinga Bus anbud uppfyller
följaktligen inte det obligatoriska kravet som ställts i punkten 3.6 och
borde därför ha förkastats av Kommunen.
Sammanfattning samt val av åtgärd
Förvaltningsrätten finner att Kommunen genom att utvärdera Vinga Bus
anbud, trots att det inte uppfyllde samtliga ställda obligatoriska krav, har
förfarit i strid med den grundläggande principen om likabehandling. Kommunens
agerande har inneburit att Bolaget lidit skada. Eftersom Kommunens handlande inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande
skede är rättelse en möjlig och tillräcklig åtgärd. Bolagets ansökan om överprövning
ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas
innan rättelse har gjorts på så sätt att Kommunen genomför en ny anbudsutvärdering
varvid anbudet från Vinga Bus inte beaktas.

Nackdel att veta för mycket i en upphandling

Kammarrätten i Göteborg mål 6593-14

Vid en upphandling av hisservice till ett kommunalt fastighetsbolag skulle anbudsgivaren offerera ett fast pris för hela avtalsperioden avseende vissa typer av servicearbeten. Den anbudsgivare som haft avtalet tidigare förlorade upphandlingen. En ny leverantör tilldelades därför det nya avtalet. Den tidigare leverantören ansökte om överprövning och anförde bland annat att den vinnande leverantören haft en fördel genom att de inte kände till hissarna. Informationsunderskottet hade medfört att övriga leverantörer lämnat orimligt låga priser eftersom de inte kände till hur omfattande servicen hade varit tidigare . Kammarrätten som avslår ansökan anser dock att tillräckligt mycket information funnits i förfrågningsunderlaget för att varken transparens- eller likabehandlingsprincipen skulle ha överträtts.