I en upphandling av specialistläkare ansåg en leverantör att en förteckning över tillgängliga radiologer rimligen borde avse en förteckning över resurser och inte personal. Det dröjde länge mellan anbudsgivning och ramavtal. Förvaltningsrätten menade att det inte fanns något uttryckligt krav på utfästelser på individnivå men att utformningen av vissa konkreta bedömningspunkter ändå talade för att så var fallet. Detta stred mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten konstaterade dock att förvaltningsrätten gått utöver prövningsramen då det inte fanns tydligt angivna brister.
Region Jönköpings län hade inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som i huvudsak gällde ramavtal med förnyad konkurrensutsättning för tillhandahållande av tjänster avseende bemanning med specialistläkare inom olika delområden. Oy Doratone AB, Finland filial hade lämnat anbud. Regionen hade antagit andra leverantörer och Doratone ansökte om överprövning.
Doratone anförde bland annat följande gällande förteckning med tillgängliga radiologer:
”I bilagan Leveransförmåga anges hur planeringen för bemanning av radiologer görs, långsiktigt och med kort framförhållning. Det anges även att det vid avtalsstart kommer att finnas fem radiologer tillgängliga. Vidare anges i bilagan ”Innan konkret avrop – preliminärbokning med tillgängliga radiologer” en förteckning i form av en lista avseende tillgängliga radiologer. Därvid bör beaktas att upphandlingen avser ramavtal där beställningar sker efter avrop genom förnyad konkurrensutsättning, vilket i sig är i någon mån tidsödande. Avtalet träder tidigast ikraft 2017. Sista anbudsdag var 2016. Det är uppenbart att en förteckning över tillgängliga radiologer med nödvändighet måste avse en förteckning avseende resurser och inte personer. Det skulle inte vara seriöst att i maj ange vilka personer som ska finnas tillgängliga på ett visst ställe tidigast i februari. Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon information om regionens exakta behov vid olika tidpunkter. Det finns således inte några uppgifter i förfrågningsunderlaget som kan användas som underlag för uppgifter på individnivå.”
Regionen anförde bland annat följande avseende förteckning över tillgängliga radiologer: ”Regionen bestrider inte att angiven information har lämnats. Informationen har inte heller tolkats till Doratones nackdel. Däremot har ”förteckning med tillgängliga radiologer” inte uppställts som en konkret bedömningspunkt.”
Förvaltningsrätten i Jönköping förordnade att upphandlingen, av aktuellt delområde, skulle göras om.
Förvaltningsrätten anförde bland annat följande:
”Doratone har anfört att det inte skulle vara seriöst att i maj 2016 lämna utfästelser på individnivå avseende kontrakt som kan påbörjas i mars 2017 och att det därvid bör beaktas att förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas. Förvaltningsrätten finner i denna del att Doratone visserligen inte förmått göra sannolikt att regionen har prövat Doratones anbud på ett sätt som avviker från förfrågningsunderlagets föreskrifter. Däremot finner förvaltningsrätten skäl att pröva huruvida de åberopade omständigheterna innebär att det i upphandlingen uppställts föreskrifter som strider mot proportionalitetsprincipen. I förfrågningsunderlagets bilaga 6, Utvärdering, anges visserligen inte uttryckligen att utfästelser eller andra bindande uppgifter på individnivå förväntas. Det finns dock flera omständigheter som talar för att sådana omständigheter faktiskt förväntats. Avseende tilldelningskriteriet kontinuitet anges i förfrågningsunderlaget att kontinuitet ska förstås som att regionen erhåller samma läkare över tid och att läkaren tidigare tjänstgjort på aktuell enhet. Vidare anges följande exempel på konkreta bedömningspunkter för 100 poäng (mycket hög nivå): • Bemanningspool: läkare ”dedikerade” för regionen eller enskild vårdenhet • Back-up: med ”dedikerade läkare” Avseende tilldelningskriteriet leveransförmåga finns bl.a. exempel på konkreta bedömningspunkter: • Bemanningssystem: Uppgifter finns t.ex. om läkares preferenser och möjlighet att arbeta (eller inte) på vissa platser • Konkret förfrågan: har gjorts om intresset för att arbeta inom regionen • Kravprofil: specifikt utarbetad för regionen • Matchning: genom befintlig personal och nyrekrytering Det ovan sagda talar starkt för att utfästelser eller andra bindande uppgifter utgjorde en förväntades av leverantörerna, i vart fall om dessa önskade uppfylla kraven för någon av tilldelningskriteriernas högre. Denna inriktning på att en begränsad krets läkare ska vara tillgängliga för regionen över en flerårsperiod framstår som mycket betungande för leverantörerna. Det kan därför starkt ifrågasättas om det är lämpligt, nödvändigt och kan upprätthållas utan alltför stora negativa effekter, d.v.s. om de aktuella tilldelningskriterierna är proportionerliga. Därvid är det av betydelse att det inte ges några volymgarantier eller liknande och att förnyad konkurrensutsättning kommer att tillämpas istället för t.ex. rangordning. Detta minskar möjligheten för leverantörerna att förutse i vilken omfattning de kommer att tilldelas kontrakt. Till detta kommer, i enlighet med vad Doratone anfört, att leverantörerna förväntats lämna aktuella uppgifter relativt långt före avtalsstart. Vid en samlad bedömning finner förvaltningsrätten därför att Doratone förmått göra sannolikt att regionen utformat tilldelningskriterierna kontinuitet och leveransförmåga i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.”
Regionen överklagade.
Kammarrätten i Jönköping beslutade att avslå Doratones ansökan om överprövning.
I domskälen angavs följande:
”Kammarrätten konstaterar inledningsvis att förvaltningsrätten har tagit ställning till samtliga de invändningar mot aktuell upphandling som framförts i Doratones ansökan om överprövning.
Frågan som kammarrätten har att pröva är om förvaltningsrätten genom Doratones ansökan om överprövning har getts utrymme att förordna om ingripande enligt ÄLOU på den grunden att utvärderingskriterierna leveransförmåga och kontinuitet, så som de utformats i förfrågningsunderlaget, ställer för långt gående krav vad gäller utfästelser på individnivå och därmed står i strid med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.
I mål om ingripande enligt ÄLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69).
Doratone yrkade i sin ansökan om överprövning i första hand att förvaltningsrätten skulle förordna om rättelse genom ny utvärdering, varvid Doratone skulle tilldelas avtal, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Som grund för förstahandsyrkandet åberopades att regionen dels hade bortsett från delar av Doratones anbud och därför inte hade utvärderat hela anbudet, dels hade använt sig av en bedömningsfaktor (”konkret förfrågan ställd”) som inte fanns angiven i förfrågningsunderlaget. Som grund för andrahandsyrkandet åberopades att regionen hade handlat i strid med de grundläggande principerna om transparens och förutsebarhet genom att låta en och samma omständighet påverka ett flertal bedömningar, eftersom utvärderingsfaktorerna matchning, urval, bemanningssystem och bemanningspool hade utvärderats såväl i kriteriet leveransförmåga som i kriteriet kontinuitet.
Förvaltningsrätten har funnit att Doratone inte förmått göra sannolikt att regionen har prövat Doratones anbud på ett sätt som strider mot förfrågningsunderlaget eller mot de krav som följer av ÄLOU samt att det förhållandet att samma faktorer har beaktats inom ramen för två olika tilldelningskriterier inte innebär att förfrågningsunderlaget strider mot ÄLOU.
Förvaltningsrätten har emellertid, genom en egen tolkning av förfrågningsunderlaget, kommit fram till att det visserligen inte innehåller något uttryckligt krav på utfästelser eller andra bindande uppgifter på individnivå vad avser kriterierna leveransförmåga och kontinuitet, men att utformningen av vissa konkreta bedömningspunkter ändå talar för att så är fallet. Förvaltningsrätten har konstaterat att utformningen av förfrågningsunderlaget i den delen strider mot proportionalitetsprincipen.
Kammarrätten kan emellertid inte ur Doratones i förvaltningsrätten åberopade grunder och omständigheter eller argumentation i övrigt utläsa något påstående om att förfrågningsunderlaget innehåller brister på den punkten. Doratone anförde tvärtom att det av förfrågningsunderlaget inte kunde utläsas att det ställdes några krav på utfästelser på individnivå, men att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen om så var fallet. Sistnämnda uttalande kan enligt kammarrättens mening inte anses utgöra ett sådant klart och tydligt angivande av brister i förfrågningsunderlaget att förvaltningsrätten kunde lägga detta till grund för sin prövning av om ett ingripande skulle göras. Förvaltningsrättens prövning har således gått utöver vad prövningsramen medger i detta fall.
Med hänsyn härtill ska överklagandet bifallas och förvaltningsrättens dom, såvitt avser delområde 2, ändras på så sätt att Doratones ansökan om överprövning avslås och att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett genom en ny utvärdering, i vilken även anbudet från Rett Bemanning ska ingå.”