Fel att begränsa användning av underleverantör

I en offentlig upphandling avseende hyra av digitala informationstavlor skulle anbudsgivare ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten vilket gällde bl.a. telefonsupport, reparation och underhåll av skyltarna. Endast underleverantör för el-installationer och markarbeten fick användas efter godkännande. Att underleverantörer inte fick anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten ansågs dock strida mot reglerna i lagen om offentlig upphandling.

Ronneby kommun hade genomfört en öppen offentlig upphandling av en tjänst i form av hyra av tre digitala informationstavlor med tillhörande mjukvaror, installationstjänster och konsultstöd. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren angavs bl.a. följande: ”Underleverantör för att fullfölja den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören skall inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten. I de fall underleverantör erfordras för el-installationer och markarbeten för montage av informationstavlorna, skall kommunens godkännande inhämtas. Leverantören ansvarar gentemot beställaren för underleverantör som för eget arbete.”

Vidare angavs i punkt 2.4 följande: ”I de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete skall kommunens godkännande inhämtas. Anbudsgivaren svarar gentemot kommunen för underleverantör som för eget arbete.”

Noxab ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren anges följande. ”Underleverantör för att fullgöra den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören ska inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten.” I det aktuella fallet har kommunen förbjudit leverantörerna att anlita en underleverantör för den löpande tjänsten och under hela avtalsperioden. Den löpande tjänsten innefattar förutom telefonsupport även reparation och underhåll av skyltarna. En kombination av kraven i punkt 3.15 och 3.26 innebär att en leverantör som befinner sig geografiskt långt bort ifrån Ronneby inte får anlita en lokal elektriker för service och underhåll av skyltarna, utan måste själv åka hela vägen för att reparera skylten. Kravet på att leverantören inte får ha någon underleverantör under avtalsperioden, i detta fall minst 41 månader, är oproportionerligt. Under punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget anges, angående krav på anbudsgivare, endast att kommunens godkännande ska inhämtas om underleverantör krävs. På frågan ”Accepteras kravet – Ja/Nej” har bolaget svarat ”Ja”. Det fanns ingen möjlighet att ange någon fritext i det elektroniska anbudet. Bolaget har, på sidan 5 i anbudsdokumentet under rubriken ”Underleverantörer”, inte angivit någon underleverantör, utan redovisat att sådan kommer att behövas och att godkännande från kommunen krävs. På samma ställe står det att ”anbudsgivare och samarbetspartnern = leverantören”.

Kommunen anförde bl.a. följande. Samtliga ingående komponenter levereras som tjänst, dvs. inget köp utan hyra av utrustning, och efter avtalets upphörande återtas utrustningen av avtalsleverantören. Detta är en viktig förutsättning i upphandlingen som medför att kommunen ställer krav på ett helhetsåtagande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget tydligt angett att underleverantör inte får anlitas för att fullfölja åtagandet. Detta krav har varit tydligt på så vis att det beskrivits för vilka arbeten som underleverantör efter kommunens godkännande kan anlitas. Det är för att fullfölja den löpande tjänsten vad gäller support, underhåll, telefon-/mailstöd för såväl tekniska som användarmässiga frågor och underhåll som kravet på att underleverantör inte får anlitas har ställts upp. Kommunen upphandlar en löpande tjänst och anbudsgivaren ska ta ett helhetsansvar för leverans, installation, uppföljning, support, underhåll, drift, service m.m. under hela avtalsperioden inklusive optionsåret samt sex månader därefter. Av affärskontraktet mellan Noxab och underleverantören framgår att Noxab ges försäljningsrätt på underleverantörens digitala skyltar och rätt att disponera samtliga resurser som underleverantören förfogar över. Det framgår inte vem som kommer att ansvara för den löpande tjänsten och vems resurser som ska användas.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning och anförde bl.a. följande. Enligt förvaltningsrättens mening får vad som anges i Noxabs affärsavtal med underleverantören, företagspresentationen på sidan 5 respektive förteckningen över referensuppdrag på sidan 6 i Noxabs eget anbudsdokument anses visa att Noxab uppfyller såväl kraven på uppdragsorganisation och dess kompetens, kapacitet och referenser i punkt 2.7 som kravet på supportfunktion i punkt 2.10 i förfrågningsunderlaget. Noxab får därigenom anses ha visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Angående kravet i punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget att kommunens godkännande ska inhämtas i de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete konstaterar förvaltningsrätten att kommunen inte har angett vid vilken tidpunkt ett sådant godkännande ska inhämtas. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Ronneby kommun inte har haft fog för att förkasta Noxabs anbud på någon av dessa grunder. Då Noxab, med hänsyn till priset på sitt anbud, hamnat först på tredje plats finner förvaltningsrätten att Noxab inte kan anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av Ronneby kommuns agerande. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

Noxab överklagade. Kammarrätten i Jönköping upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. I övergångsbestämmelserna anges dock att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling alltjämt ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den sistnämnda lagen är alltså tillämplig vid bedömningen av den nu aktuella upphandlingen. Som förvaltningsrätten konstaterat får en leverantör enligt 11 kap. 12 § LOU åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det har inte framkommit skäl att beträffande den nu aktuella upphandlingen frångå denna huvudregel. Punkten 3.26 i förfrågningsunderlaget – vari anges att underleverantörer inte får anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten – strider alltså mot LOU. Bolaget har anfört att det hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud ifall kravet inte hade ställts. Kammarrätten finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Härigenom och genom att bolagets anbud har förkastats på grund av bristande uppfyllelse av det olagliga kravet har bolaget lidit skada. Sammantaget finns, genom vad som anförts ovan, förutsättningar för ingripande mot upphandlingen. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska alltså bifallas. Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga invändningar som bolaget framställt mot förvaltningsrättens dom till stöd för sin talan om överprövning.”