Fel med produkturval i efterhand

I en offentlig upphandling av trafiksignalsmaterial skulle anbudsgivarna bifoga en bruttoprislista för hela leverantörens sortiment. Denna jämfördes sedan med en speciell vägkorsning som tillkännagavs först efter det att anbuden hade lämnats in. Syftet var att få ett brett sortiment och generellt låga priser. Förfarandet var dock inte förutsebart eftersom korsningen tillkännagavs efteråt. De leverantörer som hade haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment hade inte heller haft möjlighet att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående samtliga produkter.

Umeå kommun hade utfört en förenklad upphandling avseende trafiksignalsmaterial. Imtech Traffic & Infra AB:s anbud blev uteslutet. Skälet var att det i insänd bilaga ”normkorsning” framgick att rad 30-33 inte ingick i sortimentet och inte fanns i prisbilagan. På rad 7, 8, 9,10 och 29 fanns inte heller priser angivna i bilaga ”normkorsning” och de produkterna fanns inte heller prissatta i prisbilagan.

I punkt 6.0 i förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter angavs följande: ”I ert anbud ska ni bifoga er Bruttoprislista för hela ert sortiment tillhörande området trafiksignaler indelade i eventuella produktgrupper. I er bruttoprislista ska det framgå bruttopris/listpris, eventuell rabatt per produktgrupp eller per artikel och nettopris per artikel.”

Imtech ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Utvärderingsmodellen är inte förutsebar och har inte inneburit att samtliga anbudslämnare behandlats lika. Umeå kommun gör ett förslag på en så kallad normkorsning, denna bilaga mailas ut till anbudsgivarna efter att sista dag för anbudsinlämning är passerad och före det att anbud öppnas. Anbudsgivare ska sen prissätta bilagan normkorsning utifrån de angivna anbudspriserna. Prisbilagan ska sändas in till angiven mottagare senast 5 dagar efter att anbud är öppnat. Den anbudsgivare med lägst pris för normkorsning vinner upphandlingen. Om anbudsgivare i sin prisbilaga inte har prissatt alla produkter som omfattas av bilagan normkorsning anses inte den anbudsgivaren ha tillräckligt brett sortiment för Umeå kommuns behov därför diskvalificeras dennes anbud. Kontroll kommer att göras huruvida produkterna som är offererade uppfyller de krav som ställs i denna upphandling, uppfylls inte kraven diskvalificeras anbudet, köparen förbehåller sig rätten att bedöma huruvida kraven är uppfyllda. Anbudsgivarna har alltså först gett in sitt anbud inklusive en prislista där anbudsgivaren redogör för hela sitt sortiment tillhörande området trafiksignaler. Därefter har Kommunen skickat ut ett förslag på hur en normal trafikkorsning, så kallad normkorsning, ser ut samt vilka ingående produkter som finns i en sådan korsning. Detta har redovisats genom en mängdförteckning. Anbudsgivaren har sedan fått prissätta Kommunens mängdförteckning endast med användning av prislistan över standardsortiment som ingetts till anbudet innan mängdförteckningen offentliggjordes. Har en anbudsgivare i sin prislista inte medtagit produkter som ingår i Kommunens normkorsning kommer anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget att diskvalificeras. Den normkorsning som Kommunen utformat i upphandlingen är inte en vanligt förekommande korsning. Utrustningen som efterfrågas och som leverantörerna ska kunna prissätta med standardprislistan är inte sådan utrustning som normalt sett förekommer i en standardmässig korsning. Att efterfrågad korsning finns i drift är inte detsamma som att det är en vanligt förekommande korsning. Att den uppgivna normkorsningen finns i drift innebär inte att det är proportionerligt eller förutsebart att, efter att sista anbudsdatum har passerats, ställa krav på att leverantören ska inneha dessa precisa produkter i sitt standardsortiment. För det fall ett brett sortiment hade varit Kommunens syfte med upphandlingen borde detta ha framgått av förfrågningsunderlaget, därtill borde utvärderingsmodellen ha varit annorlunda utformad. Att utvärdera leverantörerna efter befintligt standardsortiment är därtill diskriminerande mot mindre leverantörer som, istället för att ha ett brett standardsortiment, kan tillgodose beställarens behov genom särskilda beställningar efter att kontrakt har tilldelats. Ett sådant tillvägagångssätt är inte något som påverkar entreprenaden negativt.

Kommunen anförde bl.a. följande. Det har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget, se bilaga Upphandlingsföreskrifter punkt 6.0, att kommunen lägger stor vikt på att man har ett brett sortiment. Kommunen har valt att inte begära in nettopriser på specificerade produkter eftersom risken finns att avropen kommer att ske av icke nettoprissatta produkter. För att ändå säkerställa att inlämnad bruttoprislista ligger på en marknadsmässig nivå valde kommunen att värdera prisbilden utifrån en ”normkorsning”. Genom att använda den modellen kan kommunen säkerställa att anbudsgivaren har ett brett sortiment samt få en prisutvärdering. Kommunen har inte krävt att leverantören ska ha sitt breda sortiment liggande på lager. En mindre leverantör kan mycket väl ha tillgång till ett brett sortiment genom avtal med underleverantörer och på det viset kunna lämna en prisbilaga som innehåller ett brett standardsortiment. Kommunens trafiksignalingenjör med ansvar för trafiksignalerna har mer än 30 års erfarenhet av trafiksignaler och vet mycket väl hur en normkorsning är utrustad så det råder inget tvivel om att korsningen är en normkorsning och att denna typ av korsning finns i Umeå men även på många andra håll i Sverige.

Förvaltningsrätten i Umeå avslog ansökan och anförde bl.a. följande. Det går enligt förvaltningsrättens mening inte att bortse ifrån att en sådan modell kan leda till ett mer korrekt och rättvisande resultat, dvs. att en anbudsgivare med ett brett sortiment och generellt låga priser antas som leverantör, jämfört med att i förväg specificera produkter. Även om den typen av modell medför vissa brister i förutsebarhet måste den anses vara tillräckligt tydlig för att en leverantör i branschen ska kunna förstå vad som tillmäts betydelse vid upphandlingen och kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud, dvs. kunna förstå vilka produkter som bör erbjudas för att kunna tillhandahålla ett brett sortiment och offerera generellt låga priser. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta att normkorsningen utgör en standardkorsning varför det måste anses proportionerligt att begära att en leverantör utifrån sitt standardsortiment kan offerera och prissätta produkter för en sådan.

Imtech (numera Dynniq Sweden AB) överklagade.
Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att upphandlingen ska ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. För att garantera likabehandling och förutsebarhet ska alla anbudsgivare när de utformar sina anbud känna till samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att ta hänsyn till för att välja ut det vinnande anbudet. Kommunens valda lösning med förslag på en så kallad normkorsning leder till ett upphandlingsförfarande som inte är förutsebart, eftersom normkorsningen tillkännages först efter det att anbuden har lämnats in. De leverantörer som har haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment har inte av förfrågningsunderlaget kunnat utläsa vilka produkter som måste ingå i sortimentet för att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående dessa. Detta innebär att regelverket i LOU inte har iakttagits. Det kan inte uteslutas att bolaget hade utformat sitt anbud på annat sätt om all information hade funnits i förfrågningsunderlaget. Bolaget har därmed inte haft möjlighet att konkurrera på lika villkor och måste därför anses ha lidit skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen redan på denna grund måste göras om.”