Fick inte tillåta byte av ej likvärdiga produkter

I en offentlig upphandling av IT-tillbehör ansåg kommunen att det var svårt att beskriva de tekniska specifikationerna så likvärdiga tillbehör godtogs. Om tillbehör inte ansågs likvärdiga fick leverantören komplettera sitt anbud med andra produkter. Genom att acceptera ändrade anbud efter anbudstidens utgång hade kommunen agerat på ett sätt som inte var förenligt med lagen om offentlig upphandling. Att kommunen utlovat en sådan möjlighet i förfrågningsunderlaget medförde ingen annan bedömning. Att de utbytta produkterna lett till en prisökning och att de utgjort en låg andel av det totala anbudet medförde inte heller någon annan bedömning.

I Kravspecifikationen punkten 3.2.1 sortiment angavs bl.a. följande.
”Anbudsgivaren ska leverera ett brett sortiment av IT-tillbehör. Stadens nuvarande behov av IT-tillbehör finns specificerat i prisfilen.
Priser ska offereras på samtliga IT-tillbehör specificerade i prisfilen i SEK exklusive moms. Om anbudsgivaren inte kan offerera exakt det IT-tillbehör som är specificerat i prisfilen kan ett likvärdigt IT-tillbehör offereras. Staden avgör om offererat IT-tillbehör är likvärdigt eller ej.
Anbudet förkastas om pris saknas på en eller flera positioner. Alla priser ska vara inklusive frakt, emballage samt eventuella miljö- och FTI-avgifter och inkludera samtliga åtaganden enligt detta förfrågningsunderlag. Inga övriga administrationskostnader eller avgifter accepteras.”
I Frågor och Svar hade Staden angett följande angående kravet i 3.2.1. ”I det fall staden anser att offererat tillbehör inte är likvärdigt kommer anbudsgivaren att få komplettera sitt anbud med annat likvärdigt tillbehör. Om anbudsgivaren även efter komplettering inte har offererat likvärdigt tillbehör räknas det som om positionen i prisbilagan inte är uppfylld.”

Supplies Team Sverige AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Staden har dagen efter sista dag för anbudslämning begärt komplettering från Atea Sverige AB avseende fyra produkter som erbjudits, vilka enligt Staden inte är likvärdiga med de av Staden begärda produkterna. Atea Sverige AB har därefter, efter sista anbudsdag, kompletterat sitt anbud genom att erbjuda de produkter som efterfrågas av Staden. Kompletteringen innebär att nya uppgifter tillförts anbudet både avseende produkter och priser.

Staden anförde bl.a. följande. Eftersom det var mycket svårt att beskriva de tekniska specifikationerna för de olika IT- tillbehören tillräckligt precist och begripligt, angavs specifika varumärken och typ av produkter i en prislista med tillägget att även likvärdigt IT- tillbehör kunde anges. Vidare angavs att Staden avgör om offererat tillbehör är likvärdigt. Samtliga anbudsgivare har fått del av Frågor och Svar. Stadens agerande är således helt transparent. Det kan noteras att Atea:s anbud blev dyrare efter att bolaget bytt ut de aktuella produkterna.

Förvaltningsrätten i Malmö avslog ansökan om ingripande enligt LOU och anförde bl.a. följande. Så som kravet slutligen formulerats föreligger bristande kravuppfyllelse först om inte heller den produkt som anbudsgivaren har gett in som ersättning för en underkänd produkt anses likvärdig. Även om anbudet från Atea inte uppfyllt ursprungligen ställda krav på produkterna i upphandlingen har det alltså inte funnits fog för att förkasta anbudet av det skälet. Vid nu angivna förhållanden kan, enligt förvaltningsrättens mening, den komplettering som Atea fått göra av sitt anbud inte anses vara oförenlig med LOU.

Supplies Team överklagade.
Kammarrätten i Göteborg förklarade, med ändring av förvaltningsrättens dom, att den klandrade upphandlingen skulle göras om.
I domskälen uttalades följande.
”Det är en grundläggande princip i offentliga upphandlings förfaranden att det inte är tillåtet att ändra ett anbud efter den dag som har bestämts för ingivande av anbud. En upphandlande myndighet får dock, enligt 9 kap. B § andra stycket LOU, begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten inte bedömer att bestämmelsen i 9 kap. 8 § LOU ger utrymme för en komplettering är det i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav (HFD 2016 ref 37 II). Att tillåta en anbudsgivare att byta ut produkter i anbudet efter att den upphandlande myndigheten bedömt att dessa inte uppfyllt kraven är inte en sådan komplettering som kan ske utan risk för särbehandling och det strider mot de grundläggande principerna i LOU.
Ateas ursprungliga anbud innehöll vissa produkter som inte var likvärdiga med dem som Helsingborgs kommun hade efterfrågat. Det uppfyllde därmed inte alla obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Efter att anbudstiden hade löpt ut efterfrågade och accepterade Helsingborgs kommun ett ändrat anbud från Atea där vissa produkter hade bytts ut. Det har således inte varit fråga om att kommunen frånfallit det obligatoriska kravet på att produkterna i anbudet skulle vara likvärdiga med de efterfrågade, jfr HFD 2016 ref. 3 7 IL Förfarandet har istället inneburit att anbudsgivare getts två möjligheter att komma in med ett anbud som uppfyllde samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten anser att Helsingborgs kommun, genom att acceptera det ändrade anbudet från Atea, har agerat på ett sätt som inte är tillåtet enligt LOU. Att kommunen, utan laga grund, utlovat en sådan möjlighet i förfrågningsunderlaget leder inte till någon annan slutsats. Vad kommunen anfört om att de utbytta produkterna lett till en prisökning och att de utgjort en låg andel av det totala anbudet leder inte heller till en annan bedömning, Ateas anbud skulle således inte ha antagits.
Det svar som Helsingborgs kommun har gett under anbudstiden avseende förfarandet, där man utlovade en möjlighet till komplettering för det fall att produkter inte ansågs likvärdiga, har kommunicerats med samtliga potentiella anbudsgivare. Kammarrätten anser att kommunens svar har gett dessa fog för att förutsätta att ett förfarande med möjlighet till komplettering skulle komma att tillämpas och att agera därefter. Att svaret också har fått en sådan effekt framgår av att Ateas uppgifter om att bolaget i annat fall skulle ha ställt fler frågor före anbudstidens utgång. Kommunens agerande har därför enligt kammarrätten inte bara varit felaktigt i utvärderingsfasen utan även skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
För att det ska finnas grund för ingripande mot upphandlingen krävs även att Supplies Team visar att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (16 kap. 6 § LOU och HFD 2013 ref. 53). Annat har inte framkommit än att Supplies Team skulle ha placerats på första plats i utvärderingen och tilldelats avtalet om inte Helsingborgs kommun hade agerat i strid mot LOU. Det är därmed visat att bolaget kunde komma att lida skada på grund av bristerna i upphandlingen. Det finns således grund för ingripande mot upphandlingen.
Eftersom Helsingborgs kommuns agerande har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är det inte tillräckligt med en rättelse. Upphandlingen ska därför göras om”.

Tillbaka till blogg