Förfrågningsunderlaget i en offentlig upphandling var ej entydigt

Förfrågningsunderlaget i en offentlig upphandling var inte entydigt. Upphandlingen måste därför göras om efter det att en anbudsgivare överprövat upphandlingen.

BAKGRUND
Eskilstuna Kommunfastigheter AB, Eskilstuna kommun, Torshälla Fastighets
AB, Parken Zoo i Eskilstuna AB samt Eskilstuna Energi & Miljö AB
(nedan myndigheterna) genomför en upphandling avseende ramavtal för
leverans av trä- och byggnadsmaterial, transporter, lageryta, utmätningsservice
samt information och utbildningssamarbete. Upphandlingen genomförs
som ett öppet förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrund är ekonomiskt
mest fördelaktiga pris. Upphandlingen administreras av Eskilstuna
Kommunfastigheter AB, som även är ombud för övriga myndigheter.
Eskilstuna Kommunfastigheter AB meddelade den 25 september 2012 ett
tilldelningsbeslut enligt vilket leverantörerna Byggma Gruppen AB (nedan
Byggma), Beijer Byggmaterial AB (nedan Beijer) samt AB Karl Hedin
Bygghandel (nedan bolaget) hade kvalificerats till anbudsutvärderingen.
Kontrakt tilldelades Byggma vars anbud bedömdes vara det mest ekonomiskt
fördelaktiga.

YRKANDEN
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten
beslutar att bolaget ska tilldelas kontrakt i upphandlingen.
Myndigheterna bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖRT
Bolaget
Myndigheterna har i punkterna 2.8.2 och 2.9 i förfrågningsunderlaget som
skall-krav uppställt att anbudsgivarna skulle ange fem referenser. Varken Byggma eller Beijer har uppfyllt detta skall-krav och deras respektive anbud
borde därför rätteligen ha förkastats. Myndigheterna har genom att
utvärdera anbuden i fråga brutit mot sina egna i förfrågningsunderlaget
uppställda krav. Myndigheternas agerande strider därmed mot likabehandlings-,
icke-diskriminerings-, förutsebarhets- samt öppenhetsprinciperna i 1
kap. 9 § LOU.
Myndigheterna har vidare i punkten 2.9 ställt krav att rabattsatser angivna
enligt anbudsformulär ska ”täcka in” samtliga byggnadsmaterial enligt
anbudsgivarens bruttoprislista. Byggma har inte följt anvisningarna och
redovisar inga rabattsatser, varför anbudet borde ha förkastats. Vad beträffar
Beijers anbud har Beijer redovisat rabattsatser i intervall 10–35 procent.
Anbudet kan därmed inte utvärderas på ett för leverantörerna konkurrensneutralt
sätt och skulle rätteligen har förkastats av myndigheterna. Vidare
har myndigheterna accepterat en otillåten komplettering av anbudet och
Beijer har inte redovisat priserna i anbudet utan hänvisat till en internettjänst.
Även i detta avseende strider myndigheternas förfarande mot likabehandlings-,
icke-diskriminerings-, förutsebarhets- samt öppenhetsprinciperna
i 1 kap. 9 § LOU.
Av anbuden från Byggma och Beijer framgår vidare att informella kontakter
har genomförts mellan respektive leverantör och Eskilstuna Kommunfastigheter
AB, som myndigheterna inte har redovisat.
I anbudsformuläret anges under rubriken Prövning av krav som ska uppfyllas
av anbudsgivare bl.a. att anbudsgivaren är fri från hinder enligt 2.8.1
punkten A, att anbudsgivaren har erfarenhet av liknande arbeten enligt
2.8.1 punkten C, samt att miljöpolicy och kvalitetsledningssystem eller
beskrivning av detta bifogas enligt 2.8.1 punkten D. Det framgår emellertid
inte av utvärderingen eller av tilldelningsbeslutet att myndigheterna granskat
de skall-krav som uppställts. Vidare är det inte möjligt att återfinna
punkten 2.8.1 eller några av underrubrikerna som myndigheterna hänvisar
till i sitt underlag. Förfrågningsunderlaget brister därför i transparens och
förutsebarhet och uppfyller inte kraven i 1 kap. 9 § LOU.
Sammanfattningsvis vidlådes upphandlingen ett stort antal fel och avsteg
från LOU. Utvärderingen av anbuden har inte skett på sätt som angetts i
förfrågningsunderlaget och myndigheterna har valt att bortse från de skallkrav
som uppställts där. Om myndigheterna valt att utvärdera anbuden på
föreskrivet sätt skulle bolaget har tilldelats kontraktet eftersom bolagets
anbud uppfyller alla ställda krav. En leverantör som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav innebär att bolaget
skadats eller riskerar att skadas på sätt som anges i 16 kap. LOU.

Myndigheterna
Genomförd skall-kravsverifiering visade att samtliga kvalificerade anbudsgivare
i alla delar uppfyllde samtliga skall-krav. Bolaget har gjort gällande
att Byggmas och Beijers anbud ska förkastas, varvid bolagets anbud är det
mest ekonomiskt fördelaktiga och bolaget bör tilldelas kontraktet. Vid sådant
förhållande, då det endast återstår en lämplig anbudsgivare, kan emellertid
någon effektiv konkurrens inte åstadkommas varför upphandlingen
på sakliga grunder sannolikt hade avbrutits. Enbart på denna grund ska
bolagets ansökan avslås då skaderekvisitet inte kan anses uppfyllt.
Myndigheterna har tillåtit samtliga anbudsgivare att komplettera sina anbud
med erforderligt antal referenser. Det är enligt myndigheternas mening
en med grunderna i LOU och konventionsrätten tillåten komplettering då
en upphandlande myndighet enligt 9 kap. 8 § LOU får tillåta en anbudsgivare
att rätta en uppenbar felskrivning, felräkning eller något annat uppenbart
fel i anbudsunderlaget. Vidare får myndigheten enligt denna bestämmelse
begära att ett anbudunderlag förtydligas eller kompletteras om det
kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning, samt att
en anbudsgivare förtydligar eller kompletterar intyg, bevis eller liknande
handlingar som ingivits. Myndigheternas förfarande i denna del strider
således inte mot principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap. 9 §
LOU.
Av punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget framgår att beräkning av jämförelsepris
ska ske mot nettopris. Nettopris kan lämnas antingen som bruttopris
minus rabatt eller som ett nettopris. Byggma har i sitt anbud angivit
nettopris enligt nettoprislista, vilket också myndigheterna efter fråga, försäkrat
sig om är korrekt uppfattat. Lämnat nettopris har utgjort grunden för
utvärdering av anbudet. Beijer har i sitt anbud lämnat bruttopris och erbjudna
rabattsatser, vilket utgjort grund för utvärdering av anbudet. Båda
anbud har således på ett för anbudsgivarna rättvisande och konkurrensneutralt
sätt kunnat utvärderas.
Myndigheterna anser att förfrågningsunderlaget motsvarar i LOU och konventionsrätten
ställda krav på affärsmässighet, konkurrensneutralitet, proportionalitet
och transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår med all
önskvärd tydlighet vad myndigheterna tillmäter avgörande betydelse vid
upphandlingen och hur den utvärderingsmodell som slutligen kommer att
användas är utformad.
Bolaget har inte i tillräcklig grad kunnat visa att upphandlingsförfarandet
brister i transparens och likabehandling eller på annat sätt står i strid med
konventionsrätten eller någon bestämmelse i LOU.

Bolagets genmäle
Den omständigheten att det bara finns ett anbud att anta innebär inte i sig
att konkurrensen i upphandlingen har varit bristfällig. I upphandlingen har
myndigheterna all den information som krävs för att garantera konkurrensen.
Myndigheterna saknar således sakliga skäl att avbryta den pågående
upphandlingen.
Myndigheterna har gjort gällande att anbudsgivarna har med stöd i 9 kap. 8
§ LOU haft rätt att komplettera sina anbud. Enligt denna bestämmelse kan
komplettering av handlingar som getts in ske endast i kvalificeringsfasen,
dvs. enligt 10 och 11 kap. LOU. Ingen av anbudsgivarna har redovisat rätt
antal referenser och någon komplettering är därför inte heller möjlig att
göra enligt 9 kap. 8 § LOU. Dessutom har myndigheterna ställt upp kravet
på referenser som skall-krav. Sådana krav kan aldrig kompletteras på sätt
som myndigheterna påstår i efterhand.
Det vinnande anbudet från Byggma följer inte anvisningarna i förfrågningsunderlaget
och däri redovisas inga rabattsatser. Vad gäller Beijers
anbud redovisas rabattsatser i intervall. Varken Byggmas eller Beijers anbud
uppfyller således kravet enligt punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget.

Myndigheternas genmäle
Syftet med LOU är att myndigheterna på bästa sätt ska använda sina offentliga
medel. Detta ska ske genom att myndigheterna uppsöker och drar
nytta av den konkurrens som finns på aktuell marknad för att på så sätt
inom given budgetram teckna det ekonomiskt mest fördelaktiga affärskontraktet
avseende varor och tjänster. Kommunen har även att följa de grundläggande
principerna enligt 1 kap. LOU. Grundläggande härvidlag är bl.a.
att förfrågningsunderlaget, så långt som möjligt, ska vara entydigt i fråga
om kvalificeringskrav, upphandlingsföremål, utvärderingsmodell och
kommersiella och formella villkor.
Myndigheterna kan numera vitsorda och medge vad bolaget anfört angående
förfrågningsunderlaget, dvs. att det brister i transparens och förutsebarhet
genom att inte vara entydigt utan i delar missvisande.
Eftersom förfrågningsunderlaget uppvisar klara brister och för det fall att
förvaltningsrättens bifaller bolagets yrkande om att myndigheternas komplettering
är otillåten, återstår det endast en anbudsgivare. Vid sådant förhållande
anser myndigheterna att upphandlingen inte kan slutföras på ett
affärsmässigt och ekonomiskt godtagbart sätt vilket står i strid med de
grundläggande bestämmelserna i LOU och konventionsrätten. Upphandlingen
ska därför i första hand göras om.

Bolagets genmäle
LOU innehåller skyddsregler som har ställts upp för leverantörerna och
inte för de upphandlande myndigheterna. Regelverket i LOU anvisar detaljrikt
hur anskaffningar ska genomföras i syfte att principerna i 1 kap. 9 §
ska kunna upprätthållas. Vad myndigheterna påstår om att på bästa sätt
använda offentliga medel stannar vid hur förfrågningsunderlaget är utformat.
Myndigheterna vitsordar att förfrågningsunderlaget har sådana allvarliga
brister som bolaget gjort gällande i målet. Att myndigheterna ändå vidhåller
sitt yrkande om att bolagets ansökan ska avslås är därför förvirrande.
Mot bakgrund av bad bolaget anfört och myndigheternas vitsordat hemsälls
att förvaltningsrätten bifaller bolagets yrkande.
Anbud har lämnats av tre anbudsgivare. Grunden för att de övriga två anbud
ska diskvalificeras beror enbart på slarv hos anbudsgivarna att ange
rätt antal referenser som ställts upp som skall-krav. Detta påverkar dock
inte konkurrenssituationen i upphandlingen. Enligt praxis behöver dess-
utom en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet göras när myndigheten
bedömer huruvida en acceptabel konkurrens uppnåtts. Någon sådan
prövning har myndigheterna inte gjort i det aktuella fallet.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om
ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten
har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören
har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen
ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget har till grund för sin talan bl.a. gjort gällande att förfrågningsunderlaget
brister i transparens och förutsebarhet och inte uppfyller kraven i 1
kap. 9 § LOU.
Att förfrågningsunderlaget uppvisar klara brister genom att inte vara entydigt
utan i delar missvisande har vitsordats av myndigheterna. Parterna har
således en gemensam uppfattning i denna fråga men är inte överens i fråga
om vilket åtgärd förvaltningsrätten bör besluta om. Bristerna har medfört
risk för skada för bolaget.
Vad gäller valet av åtgärd är rätten inte bunden av det sökanden yrkat i
frågan (se RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not. 26). Vidare följer det av
rättspraxis (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1693-12) att utgångspunkten
är att parternas gemensamma uppfattning ska gälla.
Då förvaltningsrätten vid det förhållandet har att utgå ifrån att förfrågningsunderlaget
brister i transparens och en sådan brist avser upphandlingens
konkurrensuppsökande skede finner förvaltningsrätten att upphandlingen
ska göras om.
Vid denna utgång i målet saknar förvaltningsrätten anledning att pröva
bolagets övriga invändningar mot upphandlingen.