Lägsta pris inte ett tillåtet skallkrav

Enligt ett skallkrav fick timarvodet för målare inte vara lägre än 350 kr/timme. Kravet var inte förenligt med upphandlingslagstiftningen då det förhindrade leverantörer att konkurrera med pris. Det innebar även att leverantörerna fråntogs möjligheten att försäkra att de valt att lämna taktiska anbud och konkurrera på detta sätt. Ett golvpris medförde dessutom att den upphandlande myndigheten fråntog sig själv möjligheten att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB genomförde en upphandling av måleriarbeten. Anbuden från ThelAndersson Bygg och Måleri AB förkastades på grund av bristande kravuppfyllnad.

ThelAndersson Bygg och Måleri AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande: ”I den nu aktuella upphandlingen har upphandlande myndigheter föreskrivit att anbud med timpris som understiger ett visst belopp kommer att förkastas ”eftersom det anses som oskäligt lågt”. Upphandlade myndigheter har sålunda infört en gräns för när anbudet ska anses som oskäligt lågt och förkastas på den grunden. Om upphandlade myndigheter anser att ett pris som understiger ett visst belopp ska anses vara onormalt lågt måste myndigheten dock, för att på den grunden kunna förkasta anbudet, inleda ett kontradiktoriskt förfarande där anbudsgivaren får möjlighet att förklara sig. Att hantera frågan om onormalt låga priser i anbud genom att i förfrågningsunderlaget fastställa ett belopp, vars underskridande automatiskt leder till förkastande av anbudet med hänvisning till oskäligt lågt pris, är inte förenligt med LOU och de principer som uppbär lagstiftningen. Att på förhand fastställa en absolut gräns för vad som kan anses som onormalt lågt strider vidare mot huvudändamålet med LOU, nämligen att främja en sund konkurrens.”

Myndigheterna anförde bland annat detta:
”Bolaget har inte visat på skada på grund av att det kontradiktoriska förfarandet inte tillämpats före det att bolagets anbud uteslöts från upphandlingen. För timarvodet för målare uppställdes ett ska-krav gällande att arvodet inte fick vara lägre än 350 kr/tim. Anbud med timarvode under detta belopp skulle förkastas. Bolaget uppfyllde inte det uppställda kravet på lägsta timarvode för målare och förkastades därför.”

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökan.

Förvaltningsrätten konstaterade att den aktuella bestämmelsen utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tog sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Enligt förvaltningsrättens mening syftar bestämmelsen dock inte till att reglera begränsningar av vilka skallkrav en myndighet kan välja att ställa upp i en upphandling. Det fanns därmed inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann eller så kallat golvpris. Det var vidare ostridigt att bolaget hade lämnat lägre priser än de aktuella prisnivåerna, varför det funnits fog för att förkasta anbudet, ansåg förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade domslutet men fick avslag av Kammarrätten i Stockholm som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade då kammarrättens avgörande.

Högsta förvaltningsdomstolen biföll överklagandet, upphävde underinstansernas avgöranden samt förordnade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kravet på att anbud inte får ange timarvode för målare som är lägre än 350 kr för att kunna antas är ett obligatoriskt krav som innebär att ett golvpris tillämpas. Det får således till följd att anbud som innehåller lägre timarvoden än 350 kr automatiskt utesluts från utvärdering.

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven utgörs normalt av renodlade formkrav för upphandlingens genomförande, krav relaterade till leverantörens kvalifikationer och lämplighet för att fullfölja avtalet och krav kopplade till det som upphandlas, dvs. till kontraktsföremålet.

Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de allmänna principer för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU. De ska därför bl.a. ställas så att leverantörer behandlas lika.

En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att ange ett golvpris (jfr EU-domstolens avgöranden i målen Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, Fratelli Costanzo, C-103/88, EU:C:1989:256 samt SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277).

Även bestämmelsen om utvärdering av onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU är ett uttryck för likabehandlingsprincipen. Av den bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkasta ett anbud först efter det att myndigheten skriftligen har begärt att leverantören förklarar det låga priset och inte fått ett tillfredsställande svar. Detta kontradiktoriska förfarande syftar till att skydda en leverantör från den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer. Den upphandlande myndighetens bedömning av om förklaringarna är godtagbara och anbudet, trots det låga priset, är seriöst menat ska därför göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet (jfr HFD 2016 ref. 3 I och II), och inte genom automatisk uteslutning. En motsvarande ordning gäller när den upphandlande myndigheten prövar om en leverantör har ekonomisk kapacitet att utföra avtalet. Den upphandlande myndigheten ska även vid den prövningen göra en bedömning i det enskilda fallet mot bakgrund av leverantörens förklaringar. Leverantören får inte automatiskt uteslutas av det skälet att denne inte uppfyller just de krav som angetts i upphandlingen som bevis på leverantörens ekonomiska kapacitet att fullgöra avtalet, se RÅ 2005 ref. 47.

Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU. EU-domstolen har visserligen i målet SECAP och Santorso, som gällde en upphandling under tröskelvärdena, öppnat för att undantag från denna princip kan göras om antalet anbud är så högt att den upphandlande myndigheten måste genomföra ett kontradiktoriskt förfarande i ett så stort antal fall att det övergår myndighetens kapacitet eller äventyrar projektets genomförande (p. 32). Oavsett hur långt betydelsen av detta ställningstagande sträcker sig, är det här inte fråga om en sådan undantagssituation.

Det av Campus Roslagen och Roslagsbostäder ställda kravet står således i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU och med bestämmelsen om förfarandet för att utvärdera vad som uppfattas vara onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU. Det saknar betydelse att kravet tydligt framgått av förfrågningsunderlaget.

ThelAndersson Bygg och Måleri har lidit eller riskerat att lida skada av felet eftersom bolagets anbud automatiskt har uteslutits. Mot denna bakgrund och eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.”

Tillbaka till blogg