Leverantör som inte tänkt lämna anbud var inte taleberättigad

scales-36417_640

Ett ramavtal fick en löptid om sju år. Ett bolag ansökte om överprövning då man utestängdes från möjligheten till framtida anbudslämning under längre tid än som följer av rådande lag. Bolaget ansåg sig vara leverantör i laglig mening. En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en upphandling överprövad är dock att denne har eller har haft intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.

Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av IT-drift med en löptid om sju år.

Net at Once Sweden AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Att upphandla ramavtalet för att löpa under totalt sju år och den längre avtalstiden än fyra år som härigenom uppkommer riskerar begränsa konkurrensen på marknaden för IT-driftstjänster på ett sätt som medför skada för bolaget, vilket härigenom utestängs från möjligheten till framtida anbudsgivning under längre tid än som följer av lag. Bolaget utgör genom sin verksamhet leverantör enligt legaldefinitionen i LOU. Bolaget har enligt gällande bolagsordning till föremål för sin verksamhet att bl.a. bedriva ”försäljning av informationsteknologiska lösningar och därmed förenlig verksamhet”. Bolaget är även aktivt med att på marknaden tillhandahålla sådana tjänster. Bolaget har ett intresse av att vid framtida upphandling komma ifråga för anbudsgivning gentemot de upphandlande myndigheter som omfattas av ramavtalet.”

Förvaltningsrätten avvisade ansökan. Domen överklagades.

Kammarrätten i Stockholm avslog överklagandet och anförde bland annat följande: ”Begreppet leverantör förutsätter att det är fråga om någon som i vart fall haft för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Enligt bolagets egna uppgifter har bolaget varken lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Det har inte haft intresse av att få kontrakt i upphandlingen. Kammarrätten gör därför bedömningen att bolaget inte kan anses ha talerätt. Att bolaget har för avsikt att lämna anbud i en eventuell framtida upphandling påverkar inte bedömningen.”

Domen överklagades.

Högsta förvaltningsdomstolen avslog överklagandet. I domskälen uttalades följande:
”Definitionen i 2 kap. 11 § LOU av begreppet leverantör innehåller inte något mer än att leverantören på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Något krav på att leverantören ska ha för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling finns således inte.
Det finns inte heller i den bakomliggande unionsregleringen eller i EU-domstolens praxis stöd för att det i regleringen använda begreppet ekonomisk aktör – som motsvarar lagens begrepp leverantör – ska tolkas på så sätt att det innefattar något krav på att aktören ska ha ett intresse av att lämna anbud i en viss upphandling.
Det finns därför inte skäl att göra annan bedömning än att bolaget är leverantör i den mening som avses i lagen om offentlig upphandling. Anledning saknas därmed att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen om begreppets innebörd och bolagets yrkande föranleder inte någon åtgärd.
För att få en upphandling överprövad krävs att leverantören anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.
Bolaget anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att ramavtalets möjliga längsta löptid är så lång att bolaget stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Frågan är om detta är tillräckligt för att bolaget ska ha rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen eller om det därutöver krävs att bolaget ska ha haft ett intresse av att delta i den.
Enligt artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet krävs att det ska finnas ett prövningsförfarande åtminstone för den som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Regleringen av talerätten i 16 kap. 4 § LOU skiljer sig från direktivet genom att det i lagtexten inte finns något uttryckligt krav på att den som ansöker om överprövning ska ha eller ha haft intresse av att få ingå det aktuella upphandlingsavtalet.
Av förarbetena till bestämmelsen om talerätt framgår att avsikten var att den skulle motsvara artikel 1.3 i direktivet och att ordet leverantör valdes i stället för anbudsgivare och anbudssökande för att omfatta också den som velat vara med i en upphandling, men inte kunnat delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt
(Ds 1992:62 s. 94 och prop. 1992/93:88 s. 101 och 139). Det finns därför anledning att tolka bestämmelsen i ljuset av direktivets krav på att en leverantör ska ha haft intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen för att ha talerätt.
En sådan tolkning stöds av att medlemsstaterna enligt rättsmedelsdirektivet ska vidta nödvändiga åtgärder för att beslut ska kunna prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt (artikel 1.1 fjärde stycket). Även detta talar således för att talerätten inte bör tolkas så extensivt att bolag som inte önskar eller önskat delta i en viss upphandling ska kunna få den överprövad.
Högsta förvaltningsdomstolen finner mot denna bakgrund att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.
Bolaget har inte haft något sådant intresse och det är därmed inte taleberättigat. Överklagandet ska därför avslås.”