Otydligt underlag – oklart vilka volymer som efterfrågades

gui-2311261_640En ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning skulle göras om. Omständigheten att upphandlingen var förlagd till flera leveransorter försvårade möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volymer. Dessutom hade underlaget enbart preciserat en lägsta volym för varje kurstillfälle. Vidare var det inte angivet vilka behov de olika orterna hade, det förekom ett stort spann på antalet kursdeltagare. Underlaget var således inte tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna skulle kunna utforma konkurrenskraftiga anbud.

Arbetsförmedlingen genomförde en ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning genom förenklat förfarande. Upphandlingen omfattade 25 leveransorter, på vilka utbildning skulle kunna bedrivas kontinuerligt under avtalsperioden. Anbud kunde lämnas på en eller flera orter. De angivna leveransområdena skulle utvärderas var för sig, vilket innebar att Arbetsförmedlingen skulle komma att teckna avtal med en leverantör per ort. AcadeMedia Eductus AB (AcadeMedia) och Polstjärnan i Sverige AB (Polstjärnan) lämnade inte anbud men begärde överprövning av upphandlingen.

AcadeMedia ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Bolaget har inte kunnat lämna anbud och därmed lidit skada. AcadeMedia menar att upphandlingen strider mot transparensprincipen eftersom avsaknad av uppgift om förväntade volymer gör att anbudsgivarna inte kan beräkna anbudspriset eller få någon uppfattning om vilka resurser uppdraget kräver. Academedia uppger vidare att detta är särskilt allvarligt mot bakgrund av att endast en leverantör ska antas per område och att kontraktsvillkoren innebär att denna måste kunna leverera oavsett hur omfattande avropen blir. Om leverans inte sker kommer leverantören drabbas av sanktioner i form av vite, hävning och skadestånd. AcadeMedia uppger också att det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att uppskatta värdet på upphandlingen och att Arbetsförmedlingen inte lämnat någon uppgift om upphandlingens värde”.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökningarna.

AcadeMedia överklagade domslutet.

AcadeMedia anförde bland annat följande:
”I förfrågningsunderlaget anges ingen uppskattning av förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har lämnat uppgifter om att det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska bli av och att det finns behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. Dessa uppgifter ger endast information om minimivolymer för att ett kurstillfälle ska bli av på en ort men ger ingen vägledning avseende maximivolymer eller förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har själv uppgett att det i de större städerna och i områden med brist på utbildade undersköterskor troligtvis finns ett större behov. Trots detta har Arbetsförmedlingen valt att inte ange i förfrågningsunderlaget vilka dessa områden är. Inte heller anges vad som avses med större städer. Det har inte varit möjligt för anbudsgivarna att utifrån de uppgifter som Arbetsförmedlingen redovisat bilda sig en uppfattning om upphandlingens omfattning eller om omfattningen av uppdraget avseende de olika leveransområdena. En normalt omsorgsfull anbudsgivare har inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud eller ens avgöra vilket eller vilka leveransområden som det skulle vara aktuellt att lämna anbud i. Vidare har en upphandlande myndighet en skyldighet att upprätta en individuell rapport som bl.a. ska innehålla uppgifter om ramavtalets värde. Arbetsförmedlingen har inte gjort detta”.

Arbetsförmedlingen anförde bland annat följande:
”Den uppskattade volymen av upphandlingen är beroende av hur många leveransorter som anbudsgivaren väljer att lämna anbud för. Det finns möjlighet att endast lämna anbud för en eller ett fåtal leveransorter. Den konkurrensbegränsade faktorn som omfattningen av upphandlingen kan innebära har därför beaktats. Vidare framgår garantivolymer för de fyra avropsorterna i förfrågningsunderlaget. En tabell i förfrågningsunderlaget som anger lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig endast mellan 0 och 100 deltagare, vilket är en tydlig indikation på att fler deltagare normalt inte förväntas. Den upphandling som har genomförts är en ramavtalsupphandling och det finns därmed inte något krav på att ange eller garantera volym”.

AcadeMedia anförde att vad Arbetsförmedlingen angett om att fler än 100 deltagare inte kunde förväntas inte stämde. Arbetsförmedlingen hade, på fråga från en leverantör, angett vilken lärartäthet som krävdes vid ett deltagarantal som översteg 100.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade med ändring av förvaltningsrättens dom att Arbetsförmedlingens ramavtalsupphandling skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kammarrätten ifrågasätter inte att den aktuella utbildningstjänsten som Arbetsförmedlingen avser att upphandla omfattas av bilaga 2 till LOU. Upphandlingen kan därmed göras genom förenklat förfarande även om värdet överstiger tröskelvärdena, se 1 kap. 4 § LOU som hänvisar till 19 kap. 1 och 7 §§ samma lag. Vidare noteras att 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen inte är tillämpliga i det aktuella målet, eftersom det ännu inte finns något ramavtal eller tilldelningsbeslut.

Den första frågan i målet är därför om förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens i den del som avser uppdragets omfattning. Om så är fallet blir nästa fråga om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av detta.

Det saknas bestämmelser i LOU som anger hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när, se RÅ 2002 ref. 50. Upphandlingen ska genomföras på ett tillräckligt öppet och förutsebart sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt.

Volymuppgifter i form av antalet utbildningsdeltagare är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. Som framgår av förfrågningsunderlaget kommer den aktuella utbildningstjänsten att förläggas till 25 geografiska leveransområden. Det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska genomföras på en leveransort. Det bedöms finnas behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. I de större städerna och i områden med stor brist på utbildade undersköterskor är behovet troligtvis större. Av en tabell i förfrågningsunderlaget framgår att summan av lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig mellan 2-7 personella resurser för 1-100 deltagare. Av svaret på fråga 19 i ”Frågor och svar” framgår dessutom att det krävs ytterligare personella resurser när det blir aktuellt med fler än 100 deltagare. Något ytterligare framgår inte av förfrågningsunderlaget vad gäller omfattningen av utbildningen.

Uppgifterna i förfrågningsunderlaget anger således endast en minsta volym för varje kurstillfälle men inte någon största volym eller maximalt antal kurstillfällen. Förfrågningsunderlaget anger lärartäthet upp till 100 deltagare medan det av ”Frågor och svar” framgår att det kan bli aktuellt med fler än 100 deltagare på en leveransort. Det möjliga spännet mellan 10 deltagare och över 100 deltagare på vissa leveransorter är således stort. Arbetsförmedlingen har inte definierat vilka leveransorter som anses utgöra större städer eller vilka områden som har stor brist på utbildade undersköterskor. Den omständigheten att upphandlingen är förlagd till flera leveransorter försvårar möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volym. De svar som framgår i ”Frågor och svar” är inte heller klargörande. Kammarrätten anser med hänsyn härtill att förfrågningsunderlaget är otydligt och att uppgifterna inte är tillräckliga för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen strider således mot principen om transparens. Det saknas skäl att pröva vad bolaget ytterligare har anfört eftersom upphandlingen innehåller brister redan i denna del.

Upphandlingens brister har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Med anledning av detta har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför bifallas.”

Ökad sysselsättning genom offentlig upphandling

problem-67054_640Nu ska det bli enklare att dra nytta av offentliga inköp för att möta utmaningar på arbetsmarknaden. Upphandlingsmyndigheten släpper nu första versionen av en modell för hur offentlig upphandling kan ge ökade möjligheter till sysselsättning för personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Modellen ger stöd till upphandlande myndigheter, arbetsmarknadsaktörer och leverantörer.

Källa: Upphandlingsmyndigheten

Läs mer här>>

 

Ej ifylld rabatt likställd med rabatt på 0 kr

price-tag-374404_640 Att en leverantör inte hade fyllt i samtliga fällt i prisbilagorna var inte skäl nog för uteslutning. Detta eftersom de rutor som lämnats tomma avsåg rabatt och det därför skulle likställas med att en uppgift om att rabatten uppgick till 0 kr. Ny anbudsvärdering skulle därför ske varvid leverantörens anbud skulle beaktas.

Motala kommun, Mjölby kommun och fem kommunala bolag (beställarna) genomförde en upphandling av ramavtal avseende luftbehandlingsarbeten, genom öppet förfarande. Upphandlingen var uppdelad i tre anbudsområden där anbud kunde lämnas för ett eller flera av områdena. Tilldelning skedde med rangordning till tre anbudsgivare för respektive anbudsområde, utifrån utvärderingskriteriet lägsta pris. Kontrakt tilldelades andra leverantörer än Assemblin Ventilation Östergötland AB (Assemblin), vars anbud diskvalificerades med motiveringen att det inte uppfyllde kvalificeringskraven då Assemblin inte hade lämnat pris och rabatt enigt instruktionerna för flera produktgrupper.

I förfrågningsunderlaget angavs följande:
”Anbud ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget.
[…]

Priser redovisas i svensk valuta (SEK) exklusive mervärdesskatt. I offerera de priser ska samtliga kostnader ingå. Samtliga priser i mängdförteckning och tim- och à-prislista ska var för sig överstiga noll (0) kronor. Reservationer accepteras inte.”

I prisbilagorna kunde följande läsas:
”Offererade bruttopriser på efterfrågade produkter i prisbilgana ska utgå från gällande butiks-, list- och/eller katalogpris.

Bruttopris ska anges för angivna produkter med offererad rabattsats för produktområdet.

Offererad rabatt ska gälla för samtliga produkter inom produktområde/grupp.

I angivna priser ska samtliga kostnader ingå. Pris anges exkl. moms. Samtliga produkter ska prissättas.”

Assemblin ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Assemblins anbud uppfyller samtliga uppställda krav i upphandlingen inklusive kravet på att offerera pris i enlighet med vad som angavs i förfrågningsunderlaget. Att detta obligatoriska krav var uppfyllt framgår inte bara av Assemblins prisbilagan utan även av punkt 2.6 i Assemblins ifyllda ska-kravsbilaga. Bolaget har följt instruktionerna i prisbilagan och fyllt i alla de uppgifter som krävdes i prislistan, såväl bruttopriser som offererade rabatter (när det var relevant att lämna rabatter). Skälet till att någon uppgift inte har redovisats i vissa gula fält är att Assemblin inte offererar rabatt för vissa produkter och tjänster som förkom i prislistan. Det är därför helt naturligt att Assemblin inte anger en uppgift om ”offererad rabatt” i de rutor/gula fält i prisbilagan som var hänförliga till dessa produkter och tjänster. Detta är ingen brist i kravuppfyllelse i Assemblins anbud och Beställarna kan varken kräva, eller har krävt, att rabatt ska lämnas i samtliga fall. Frånvaron av uppgift om offererad rabatt i de gula fälten är således likvärdig med att Bolaget hade angett siffran ”0” i aktuella gula fälten. Det ska även noteras att formeln i prisbilagan automatiskt räknade fram ett summerat nettopris. Nettopriset skulle inte offereras utan det var endast bruttopris och offererad rabatt som anbudsgivaren själv skulle/kunde fylla i bilagan. Det innebär att i de fall som någon rabatt inte offererades och, som i Assemblins fall, rutan för offererad rabatt lämnades tom, så räknade prisbilagan ut att det offererade bruttopriset var detsamma som “summa nettopris”. Det var inte nödvändigt för anbudsgivarna att fylla i uppgiften “noll” i rutan för offererad rabatt i kolumn G för att det nettopriset skulle räknas ut. Assemblin hade alltså ingen anledning att anta att uppgiften noll i kolumn G måste fyllas i för att en anbudsgivare skulle anses ha följt instruktionerna i upphandlingsdokumentet, som Beställarna tycks mena”.

Beställarna anförde bland annat följande:
”Assemblin har inte lämnat prisuppgifter enligt upphandlingsdokumentets instruktioner och har därför diskvalificerats från vidare prövning. Assemblin har inte lämnat bruttopris med rabattsats för alla produktområden i enlighet med instruktionerna i prisbilagan. Beställarnas bedömning är att en tom ruta inte är att likställa med en rabatt på noll procent. En tom ruta är att ses som att uppgiften inte är besvarad. Om Assemblins avsikt var att lämna noll procent i rabatt borde det ha framkommit i rutan”.

Förvaltningsrätten i Linköping biföll ansökan och förordnade om rättelse med innebörden att beställarna skulle genomföra en ny anbudsprövning varvid Assemblins anbud skulle anses uppfylla skall-kraven och därmed beaktas.
I domskälen uttalades följande:
”Det är i målet otvistigt att Assemblin inte har fyllt i någon uppgift i flera gulmarkerade rader under kolumnen Rabatt % i de prisbilagor som bifogats anbudet för vart och ett av anbudsområdena. Assemblin har däremot angett Bruttopris/enhet för samtliga efterfrågade produkter och Summa nettopris har automatiskt framräknats utifrån ifyllda uppgifter om bruttopris. Det är utifrån detta nettopris respektive jämförelsetal, som utgör summan av framräknade Anbudspris tot.behov (Summa nettopris x antal enheter), tagits fram och lagts till grund för utvärdering av anbuden.

Enligt förvaltningsrätten följer det redan av innebörden av begreppet rabatt att en sådan inte kan vara obligatorisk för en anbudsgivare att lämna i upphandlingen. Även den automatiska framräkningen av nettopriserna påvisar tydligt att det i upphandlingen, trots den något otydliga formuleringen i prisbilagan, inte har varit obligatoriskt att fylla i uppgifter under kolumnen Rabatt % för det fall en anbudsgivare inte lämnar en sådan för vissa produkter.

Avsaknaden av uppgifter i fälten under kolumnen Rabatt % i Assemblins anbud är således att jämställa med en uppgift om att rabatten uppgår till 0 kr, dvs. att rabatt inte utgår (jfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 21 juni 2010 i mål nr 949-10). Vad Assemblin angett i skallbilagan avseende krav 2.6 föranleder ingen annan bedömning.

Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Beställarna har saknat fog för sitt beslut att diskvalificera Assemblins anbud på angiven grund. Med hänsyn till Assemblins jämförelsetal för respektive anbudsområde, som Beställarna inte har ifrågasatt, har Assemblin lidit skada på grund av Beställarnas felaktiga förfarande. Skäl att besluta om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed.

Bristen i upphandlingen är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska genomföras varvid Assemblins anbud ska anses uppfylla kravet enligt punkten AFB.31 i upphandlingsdokumentet.”

Orent anbud vann felaktigt upphandling

checklist-2077020_640

I en upphandling av rivning av byggnader hade den vinnande leverantören lämnat ett orent anbud. I anbudet gällande en komplett tjänst framgick det inte att angivet fast pris omfattade bland annat bortforsling av material. Leverantören hade angett att denne förutsatte att ren kraschad betong/tegel/kakel kunde återfyllas i grunder. Anbudet borde inte ha godtagits av kommunen.

Kumla kommun genomförde en upphandling avseende rivningstjänster för kvarteret Gladan/Rapphönan i Kumla. Anbud ingavs av bland andra Delete Service AB (Delete). RivTjänst Örebro AB (Riv-Tjänst) antogs som leverantör.

Delete ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bland annat följande:
”Anbud ska enligt förfrågningsunderlaget lämnas för hela tjänsten. I priset ska ingå bortforsling av materiel och avfall samt alla övriga kostnader. Av Riv-Tjänsts anbud framgår att bolaget är villiga att utföra selektiv rivning enligt förfrågan. I anbudet listar Riv-Tjänst vad som ingår i priset. Under rubriken ”Vi förutsätter följande:” framgår bland annat att bolaget förutsätter att ren kraschad betong/tegel/kakel kan återfyllas i grunder och att vatten till dammbekämpning tillhandahålls. I Riv-Tjänsts anbudspris ingår således inte bortforsling av ren kraschad betong/tegel/kakel vilket motsvarar en relativt stor kostnad. Inte heller ingår vatten till dammbekämpning. Riv-Tjänst har således inte lämnat anbud på den tjänst som Kumla kommun efterfrågar, dvs. en tjänst där bortforsling av materiel och avfall samt alla övriga kostnader ingår. Kravet att anbud ska lämnas för hela den efterfrågade tjänsten är ett obligatoriskt krav. Kumla kommun har i strid med LOU antagit ett anbud som inte uppfyller detta krav. Om Kumla kommun hade agerat i enlighet med LOU och de unionsrättsliga principerna, hade Delete Service anbud antagits såsom varande det ekonomiskt mest fördelaktiga”.

Kumla kommun medgav bifall till ansökan och anförde att Riv-Tjänst hade gjort felaktiga reservationer i sitt anbud.

Riv-Tjänst motsatte sig dock bifall till ansökan och anförde bland annat följande: ”RivTjänst ställer sig frågande till att Kumla kommun har ändrat inställning. Riv-Tjänst anbud innehåller inga felaktiga reservationer. Av anbudet framgår klart och tydligt vad som ingår i angivet pris. Några andra krav eller reservationer omfattas ej. Eftersom anbudsunderlaget i vissa punkter var svårtolkat förtydligade Riv-Tjänst några, ej ekonomiska krav, förutsättningar som beställaren, om han så önskar, få utförda utan merkostnad, ingår i priset”.

Förvaltningsrätten i Karlstad beslutade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att den fick avslutas först sedan Kumla kommun genomfört en ny anbudsutvärdering, varvid anbudet från Riv-Tjänst Örebro AB inte skulle beaktas.

I domskälen uttalades följande:
”Som Delete anfört framgår av förfrågningsunderlaget (p 3.1.1.) att anbudssökanden ska ange ett rast pris, där det ska ingå bortforsling av material och avfall samt alla övriga kostnader. De förutsättningar Riv-Tjänst angivit i sitt anbud innebär, såsom Delete och kommunen anfört, att Riv-Tjänst inte lämnat ett s.k. rent anbud. Anbudet måste uppfattas så att angivet pris inte omfattade bl.a. bortforsling av material, och därmed inte omfattade allt det som enligt förfrågningsunderlaget skulle omfattas. Riv-Tjänsts anbud borde därmed inte ha godtagits av kommunen. Detta är ett fel som skadat eller riskerar att skada Deletes intressen. Upphandlingen ska därmed rättas på så sätt att kommunen genomför en ny anbudsutvärdering i vilken anbudet från Riv-Tjänst inte ska beaktas.”

Vi kan hjälpa till att granska anbud

Granska vinnande anbud
Om ni har förlorat en upphandling är det viktigt att granska det vinnande anbudet. Det kan finnas felaktigheter och tveksamheter i anbudet som medför att det egentligen skulle ha förkastats. I det fall det vinnande anbudet skall förkastas kan det leda till att ni istället vinner affären, även om ni lämnat ett högre pris.
Läs mer här >>

Granska ert anbud
Innan ni skickar in ert anbud är det viktigt att kontrollera att ni gjort allt korrekt och att det inte finns några oklarheter i anbudet. Ett anbud kan inte kompletteras efter att anbudstiden gått ut. Visar det sig efter anbudstiden att ert anbud är bristfälligt medför det att ni förlorar affären, även om ni lämnat lägst pris. Om ni skrivit ert anbud själva är det därför viktigt att låta någon annan med hög kunskap inom upphandling granska anbudet.
Läs mer här >>  

Kontakta oss för mer information och offert.

Utvärderingsmodell som innebar fri prövningsrätt

feedback-3240007_640

Ett underlag var inte transparent då det saknades närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären skulle värderas av olika utvärderingsgrupper vid bedömningen av huruvida produkterna uppfyllde skall-kraven. Avsaknad av sådan information gav alltför stort utrymme för godtycklighet och ansågs ge fri prövningsrätt.
Utvärderingsgruppen kunde svara ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” utan motivering. Dessutom var det möjligt att uppfylla alla skall-krav utan att uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen.

Varuförsörjningen genomförde för egen, samt för tio kommuners räkning, en upphandling av förbandsmaterial. Convatec Sweden AB (Convatec) antogs som leverantör för bland annat produktgrupp 157, position 1-4.

Smith & Nephew AB (Smith & Nephew) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande:
”Smith & Nephews produkt exkluderades med hänvisning till att den inte uppfyllde de uppställa ska-kraven. De upphandlande myndigheterna har klargjort att det varit olika verksamhetsgrupper som testat de olika produkternas förenlighet med de uppställda ska-kraven. När olika grupper utför testerna, kan resultatet av testerna, även om produkterna varit motsvarande, ofta skilja sig åt. Därmed kan tester som utförs av olika grupper strida mot likabehandlingsprincipen, eftersom produkterna inte behandlas lika. I förevarande fall är det tydligt att testerna har resulterat i högst olika resultat. Exempelvis har vinnande leverantörs produkt, i olika storlekar men exakt samma produkt, fått vitt skilda bedömningar av olika testgrupper. Det finns därmed stor risk för att bedömningen av Smith & Nephews produkt, som jämförts av en annan grupp än produkten som ansågs uppfylla de uppställda ska-kraven, inte jämförts på lika grunder. Därmed står bedömningsgrunden i strid med likabehandlingsprincipen och saknar saklighet. I enlighet med bedömningsformuläret för produktgrupp 157 framgår det att bedömningen vid fastställandet av om ska-kraven uppfyllts avgörs genom att medlemmarna i utvärderingsgruppen svarar ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” på frågor angående produktens kvalifikationer. När det uppställs ett tekniskt ska-krav på en produkt, är det väsentligt att den upphandlande myndigheten ger ett svar på om produkten klarat kravet, varför svaret ”vet ej” förefaller anmärkningsvärt. Vad skulle exempelvis slutsatsen vara om alla i verksamhetsgruppen besvarat frågan med ”vet ej”. Detta borde ha klargjorts vid förfarandets ingående i enlighet med de grundläggande principerna om offentlig upphandling. Vidare har det inte redogjorts för vad som faktiskt behövs för att uppfylla ska-kraven. Hur många ”nej” kan produkten få i bedömningsformuläret och ändå uppfylla ska-kravet? De upphandlande myndigheterna har vidare inte redovisat hur de olika ”nej” eller ”vet ej/inget svar” resultaten förhåller sig till varandra, eller vilket av dem som leder till uppfyllande av ska-krav, detta i strid med transparensprincipen. De upphandlande myndigheterna har däremot visat tydlig avsaknad av saklighet i förhållande till slutsatserna och resultaten de uppnått genom att ge leverantörer olika bedömningar av om de uppfyllt ska-kraven, baserat på just dessa ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” bedömningar, utan att redogöra för hur beslutet fattats. Detta förefaller vara en skönsmässig och slumpmässig bedömning i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. Smith & Nephews offererade produkt med billigaste pris skulle ha vunnit upphandlingen om de ansågs uppfylla ska-kraven. Smith & Nephew har således lidit stor skada av bristerna i transparens- och likabehandlingsprincipen”.

De upphandlande myndigheterna anförde bland annat följande:
”Produkterna ska så långt som möjligt kunna användas i flera olika verksamheter på olika typer av patienter, olika hudtyper etc. Det är därför av stor vikt att testerna också genomförs på olika verksamheter. Det är därför omöjligt att en och samma verksamhet eller avdelning gör alla tester på samma produktgrupp. Svaret ”vet ej” i bedömningsformuläret är oftast grundat på att den person i vården som testar förbandet inte har möjlighet att följa patienten i det enskilda fallet.”

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll delvis ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen avseende produktgrupp 157 position, 1-4 skulle göras om.

I domskälen kunde läsas följande:

”Varken i upphandlingsdokumentationen eller i den upphandlande myndighetens yttranden till förvaltningsrätten finns någon närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären har värderats vid bedömningen av om de aktuella produkterna uppfyller ska-kraven eller inte. I avsaknad av sådan information framstår det enligt förvaltningsrättens mening som att upphandlingsunderlagets utformning ger allt för stort utrymme för godtycklighet och måste anses innebära fri prövningsrätt för de upphandlande myndigheterna. För en sådan bedömning talar därtill den omständigheten att inte heller den vinnande leverantörens offererade produkt i produktgrupp 157 bedömts uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen. De upphandlande myndigheterna har trots detta bedömt att produkten uppfyllt samtliga ska-krav. Mot den bakgrunden har det således varit svårt för leverantörerna att förutse vad de upphandlande myndigheterna har tillmätt betydelse vid prövningen. De upphandlande myndigheterna har i den delen hänvisat till att Smith & Nephews produkter fått tolv nej-svar medan motsvarande produkt från den vinnande leverantören fått två nej-svar och att den sammanvägda bedömningen entydigt pekar till fördel för produkten från den vinnande leverantören. Enligt förvaltningsrättens uppfattning bör prövningen av ett ska-krav resultera i att det antingen är uppfyllt eller inte uppfyllt. Denna bedömning kan därför inte vara beroende av om och på vilket sätt andra leverantörers produkter uppfyllt kravet i fråga. Av underlaget framgår det enligt förvaltningsrättens uppfattning därför inte hur bedömningen av ska-kravet för den enskilde anbudsgivaren i sig har bedömts.

Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingsunderlaget utformats på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens, och bryter därmed mot de grundläggande kraven i 4 kap. 1 § LOU. Förvaltningsrätten finner att Smith & Nephew kan ha lidit skada härav och att det därför finns skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Med hänsyn till att bristerna har sitt ursprung i det konkurrensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om avseende produktgrupp 157 position 1-4.”

Sunne polisanmälde misstänkt mutbrott

gravskopa-1070402_640Sunne kommun har polisanmält händelser kring den egna upphandlingen av gräventreprenörer. Detta efter uppgifter om att entreprenörer fått pengar vid sidan av upphandlingen.
Det var för tre år sedan som entreprenörerna fick uppdrag av kommunen. I våras nåddes kommunen av uppgifter om oegentligheter i samarbetet och därefter har kommunen utrett ärendet vidare.

Sunne kommun polisanmälde nyligen händelser kring sin egen upphandling av gräventreprenörer. Detta efter uppgifter om att vissa entreprenörer tagit emot pengar vid sidan av upphandlingen.
”Det är olyckligt och beklagligt och något vi tar på största allvar”
säger Gunilla Ingemyr (C) kommunalråd i Sunne.

SVT Nyheter Värmland har tidigare rapporterat om att Sunne kommun tillsatt en oberoende utredning efter misstankar om att någon eller några inom kommunen skulle ha träffat överenskommelser med gräventreprenörer vid sidan av en upphandling. Något som lett till att de aktuella entreprenörerna fått extra utbetalningar från kommunen.

Det var för tre år sedan som entreprenörerna fick uppdrag av Sunne kommunen. I våras ska kommunen ha nåtts av uppgifter om oegentligheter i samarbetet och i augusti beslutade kommunen att saken måste utredas vidare.

Så här sa Anders Olsson, kommunens verksamhetschef för samhällsbyggnad, till SVT Nyheter Värmland i augusti:
”Den utredning vi själva genomfört visar att det sannolikt har gått till så här, vilket är helt oacceptabelt. Vi har nu beställt en extern, oberoende granskning för att få fullständig klarhet i ärendet.”

Man beslutade att misstankarna även borde polisanmälas, detta gjordes av kommunchef Berit Westergren under. Hon säger att ärendet är rubricerat som mutbrott och att anmälan gjorts mot händelsen – inte mot någon eller några utpekade personer.

”Det kan ha förekommit ett missbruk med skattemedel och då tycker vi att polisen ska få utreda om det har skett något brottsligt”
säger Anders Olsson till SVT Värmland som också frågade om man visste vad som ligger bakom de aktuella utbetalningarna?

”Missriktad välvilja, det finns inget som tyder på att någon på kommunen har skott sig på det här, mer än så kan jag inte säga”
svarar Anders Olsson.

Även Gunilla Ingemyr (C) beklagar det inträffade.
”Det är olyckligt och beklagligt, det måste utredas vad som hänt, hur det kunde hände och hur vi gör för att det inte ska hända igen”
säger kommunalrådet.

Hur många som är inblandade och vilka summor det handlar om kan ingen svara på i nuläget.

”Det får utredningarna visa.
Fyra ingår i upphandlingen, men bara någon av dem är inblandad vad vi vet”
säger Anders Olsson.

Källa: svt.se

Regeringen vill ha krav på djurskydd i alla livsmedelsupphandlingar

bread-and-butter-1331447_640

Regeringen vill att det ska bli obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa krav på djurskydd och låg antibiotikaanvändning vid upphandling av animaliska livsmedel.

Sedan de nya upphandlingslagarna trädde i kraft har myndigheter fått utökade möjligheter att ställa specifika krav på djurskydd i upphandlingar av livsmedel, vilket görs i cirka 60 procent av fallen. Regeringen anser att det är för lite och inleder nu ett arbete med syfte att göra det obligatoriskt att ställa sådana krav.

”De höga krav på miljö och hälsa som vi har i Sverige och som de svenska bönderna lever upp till ska inte innebära en konkurrensnackdel gentemot de utländska producenter som inte uppnår samma höga nivå”
säger civilminister Ardalan Shekarabi.

Regeringen påbörjar nu arbetet med att utreda hur lagstiftningen kan utformas med hänsyn till EU-lagstiftningen och Sveriges internationella åtaganden.

”Vi kommer att vidta åtgärder för att få en långsiktigt hållbar livsmedelsförsörjning som gynnar god djurhållning och minskar klimatpåverkan. Vi vet att många konsumenter tycker det här är viktigt och nu möter vi den efterfrågan”
säger konsumentminister Per Bolund.

Källa: Regeringen.se

 

Lägsta pris inte ett tillåtet skallkrav

paint-117599_640

Enligt ett skallkrav fick timarvodet för målare inte vara lägre än 350 kr/timme. Kravet var inte förenligt med upphandlingslagstiftningen då det förhindrade leverantörer att konkurrera med pris. Det innebar även att leverantörerna fråntogs möjligheten att försäkra att de valt att lämna taktiska anbud och konkurrera på detta sätt. Ett golvpris medförde dessutom att den upphandlande myndigheten fråntog sig själv möjligheten att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB genomförde en upphandling av måleriarbeten. Anbuden från ThelAndersson Bygg och Måleri AB förkastades på grund av bristande kravuppfyllnad.

ThelAndersson Bygg och Måleri AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande: ”I den nu aktuella upphandlingen har upphandlande myndigheter föreskrivit att anbud med timpris som understiger ett visst belopp kommer att förkastas ”eftersom det anses som oskäligt lågt”. Upphandlade myndigheter har sålunda infört en gräns för när anbudet ska anses som oskäligt lågt och förkastas på den grunden. Om upphandlade myndigheter anser att ett pris som understiger ett visst belopp ska anses vara onormalt lågt måste myndigheten dock, för att på den grunden kunna förkasta anbudet, inleda ett kontradiktoriskt förfarande där anbudsgivaren får möjlighet att förklara sig. Att hantera frågan om onormalt låga priser i anbud genom att i förfrågningsunderlaget fastställa ett belopp, vars underskridande automatiskt leder till förkastande av anbudet med hänvisning till oskäligt lågt pris, är inte förenligt med LOU och de principer som uppbär lagstiftningen. Att på förhand fastställa en absolut gräns för vad som kan anses som onormalt lågt strider vidare mot huvudändamålet med LOU, nämligen att främja en sund konkurrens.”

Myndigheterna anförde bland annat detta:
”Bolaget har inte visat på skada på grund av att det kontradiktoriska förfarandet inte tillämpats före det att bolagets anbud uteslöts från upphandlingen. För timarvodet för målare uppställdes ett ska-krav gällande att arvodet inte fick vara lägre än 350 kr/tim. Anbud med timarvode under detta belopp skulle förkastas. Bolaget uppfyllde inte det uppställda kravet på lägsta timarvode för målare och förkastades därför.”

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökan.

Förvaltningsrätten konstaterade att den aktuella bestämmelsen utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tog sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Enligt förvaltningsrättens mening syftar bestämmelsen dock inte till att reglera begränsningar av vilka skallkrav en myndighet kan välja att ställa upp i en upphandling. Det fanns därmed inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann eller så kallat golvpris. Det var vidare ostridigt att bolaget hade lämnat lägre priser än de aktuella prisnivåerna, varför det funnits fog för att förkasta anbudet, ansåg förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade domslutet men fick avslag av Kammarrätten i Stockholm som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade då kammarrättens avgörande.

Högsta förvaltningsdomstolen biföll överklagandet, upphävde underinstansernas avgöranden samt förordnade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kravet på att anbud inte får ange timarvode för målare som är lägre än 350 kr för att kunna antas är ett obligatoriskt krav som innebär att ett golvpris tillämpas. Det får således till följd att anbud som innehåller lägre timarvoden än 350 kr automatiskt utesluts från utvärdering.

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven utgörs normalt av renodlade formkrav för upphandlingens genomförande, krav relaterade till leverantörens kvalifikationer och lämplighet för att fullfölja avtalet och krav kopplade till det som upphandlas, dvs. till kontraktsföremålet.

Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de allmänna principer för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU. De ska därför bl.a. ställas så att leverantörer behandlas lika.

En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att ange ett golvpris (jfr EU-domstolens avgöranden i målen Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, Fratelli Costanzo, C-103/88, EU:C:1989:256 samt SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277).

Även bestämmelsen om utvärdering av onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU är ett uttryck för likabehandlingsprincipen. Av den bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkasta ett anbud först efter det att myndigheten skriftligen har begärt att leverantören förklarar det låga priset och inte fått ett tillfredsställande svar. Detta kontradiktoriska förfarande syftar till att skydda en leverantör från den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer. Den upphandlande myndighetens bedömning av om förklaringarna är godtagbara och anbudet, trots det låga priset, är seriöst menat ska därför göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet (jfr HFD 2016 ref. 3 I och II), och inte genom automatisk uteslutning. En motsvarande ordning gäller när den upphandlande myndigheten prövar om en leverantör har ekonomisk kapacitet att utföra avtalet. Den upphandlande myndigheten ska även vid den prövningen göra en bedömning i det enskilda fallet mot bakgrund av leverantörens förklaringar. Leverantören får inte automatiskt uteslutas av det skälet att denne inte uppfyller just de krav som angetts i upphandlingen som bevis på leverantörens ekonomiska kapacitet att fullgöra avtalet, se RÅ 2005 ref. 47.

Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU. EU-domstolen har visserligen i målet SECAP och Santorso, som gällde en upphandling under tröskelvärdena, öppnat för att undantag från denna princip kan göras om antalet anbud är så högt att den upphandlande myndigheten måste genomföra ett kontradiktoriskt förfarande i ett så stort antal fall att det övergår myndighetens kapacitet eller äventyrar projektets genomförande (p. 32). Oavsett hur långt betydelsen av detta ställningstagande sträcker sig, är det här inte fråga om en sådan undantagssituation.

Det av Campus Roslagen och Roslagsbostäder ställda kravet står således i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU och med bestämmelsen om förfarandet för att utvärdera vad som uppfattas vara onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU. Det saknar betydelse att kravet tydligt framgått av förfrågningsunderlaget.

ThelAndersson Bygg och Måleri har lidit eller riskerat att lida skada av felet eftersom bolagets anbud automatiskt har uteslutits. Mot denna bakgrund och eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.”

Det kan bli dyrt att överpröva

keyboard-2309108_640

 

Den så kallade Förenklingsutredningen har på regeringens uppdrag givit förslag på förenkling av reglerna för offentlig upphandling.

Ett av förslagen går ut på att en ansökningsavgift om 7500 kr samt att man vid förlust ska stå för motpartens kostnader ska införas.

Frågan är om detta är rätt väg att gå?
Snarare skulle en sådan avgift sätta rättssäkerheten ur spel.

Här kan du läsa två advokaters syn på denna fråga och andra delar av Förenlingsutredningen: Upphandling24.se

Jäviga myndighetshandläggare

pointing-29723_640

Två myndighetshandläggare som ansvarade för verkställigheten av befintligt avtal ansågs jäviga gällande kontakter med leverantören vid en ny upphandling. Skriftväxlingar motsvarade skrivningar i anbudsinbjudan vilket talade för att det var den aktuella upphandlingen som diskuterades. Handläggarna hade dessutom varit föredragande gällande förfrågningsunderlaget och undertecknat kvalificerings- och utvärderingsrapporten, varför de inte ansågs ha haft så begränsade roller att de inte hade kunnat påverka arbetet med eller utfallet av upphandlingen.

Polismyndigheten genomförde, genom selektivt förfarande, en upphandling av ramavtal avseende persondokument och passystem enligt LUFS. Svenska Pass AB deltog och tilldelades.

Safran Identity & Security, numera Idemia Identity & Security (bolaget) ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Det står klart att två av Polismyndighetens handläggare har haft framträdande roller under hela upphandlingen. De har haft kontakter med Svenska Pass som går utöver – och avviker från – en normal leverantörsrelation och det har gynnat Svenska Pass på ett otillbörligt sätt. Efter att bolaget fått del av handlingar från Polismyndigheten framstår det som att Svenska Pass/Gemalto regelmässigt bjuder på middagar, övernattningar och resor, samt att tonen mellan Svenska Pass och Polisen är mycket förtrolig. Det har skett vid ett stort antal tillfällen och går långt utöver en normal affärsrelation. Det sker dessutom i anslutning till, eller till och med under, upphandlingen där handläggarna har mycket viktiga roller genom att ta fram krav och hantera andra frågor under upphandlingens gång. I praktiken har detta inneburit att övriga anbudsgivare har haft sämre möjlighet att vinna upphandlingen eftersom kraven har formulerats utifrån befintlig leverantörs möjligheter och utvärderingen har riskerat att utfalla mer till befintlig leverantörs fördel än vad som varit motiverat. Det innebär att upphandlingen har påverkats på ett sätt som leder till att principen om likabehandling inte har upprätthållits. Om mötena enbart rört förvaltningsfrågor hade det enkelt kunnat bevisas genom t.ex. mötesprotokoll eller utsagor från deltagande personer.”

Polisen anförde följande:
”Myndigheten har daglig kontakt med Svenska Pass med anledning av det befintliga avtalet. Såvitt myndigheten kan bedöma har de av bolaget påstådda otillbörliga kontakterna tagits inom ramen för den löpande förvaltningen av det befintliga avtalet. Handläggare S.T. har varit Sveriges officiella företrädare på internationella möten som syftar till att upprätthålla internationell standard och både S.T. och handläggare L.B. har enligt gällande avtal i uppdrag att företräda myndigheten i de kontakter som krävs för genomförandet av det befintliga avtalet gentemot Svenska Pass. Båda har uppgett att de vid dessa kontakttillfällen endast har diskuterat verkställigheten av det nuvarande avtalet och att de inte vid något av tillfälle avhandlat den pågående upphandlingen. Deras deltagande i upphandlingen har inte påverkat de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven, utvärderingen av inkomna anbud, eller beslutet om att tilldela kontrakt till Svenska Pass. Av utvärderingsrapporten framgår att upphandlingen har genomförts av en referensgrupp bestående av ett antal sakkunniga personer från Nationellt forensiskt centrum (NFC), Rättsavdelningen, IT-avdelningen och Ekonomiavdelningen. Kraven på anbudsgivarna och miljökraven har upprättats och prövats av sakkunniga vid Ekonomiavdelningen, kraven på teknisk utrustning och säkerhet av sakkunniga vid IT-avdelningen och kraven på persondokumenten av sakkunniga vid NFC. Besluten om att initiera upphandlingen, godkänna förfrågningsunderlaget samt att tilldela kontrakt till AB Svenska Pass har fattats av behöriga befattningshavare vid Polismyndigheten enligt vid var tid gällande arbetsordning, dvs. chefen för Rättsavdelningen vad gäller beslutet om inköp och godkännande av förfrågningsunderlag samt chefen för Ekonomiavdelningen vad gäller tilldelningsbeslutet. S.T. och L.B:s roller i upphandlingen har varit ytterst begränsade där en av dom har deltagit i upphandlingen som beställarrepresentant utan särskild funktion och den andra har ansvarat för att myndigheten efterlever internationella standarder och unionsrättliga bestämmelser vad gäller persondokument. Oavsett om kontakterna har påverkat S.T:s och L.B:s objektivitet i upphandlingen har de inte haft sådana funktioner i upphandlingen att de har haft möjlighet, varken direkt eller indirekt, att påverka det materiella innehållet i förfrågningsunderlaget, bedömningarna av de inkomna ansökningarna och anbuden eller fattade beslut i upphandlingen.”

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.

Förvaltningsrätten ansåg att de möten med resor och middagar som skett mellan de två handläggarna på rättsavdelningen och bolaget hade skett för verkställigheten av befintligt avtal och inte påverkat upphandlingen. I referensgruppen vid utvärderingen fanns till exempel beställare, projektledare, tekniska specialister, miljöstrateg, säkerhetsspecialist och upphandlare. De två handläggarna deltog inte heller i egenskap av beslutande.

Bolaget överklagade domslutet och anförde bland annat:
”Bolaget och övriga anbudsgivare har inte haft någon reell möjlighet att vinna upphandlingen. Den utvärderingsmodell som Polismyndigheten tillämpat har gett ett stort utrymme för bedömning, vilket i praktiken inneburit att det funnits ett stort utrymme att fylla ut kriterierna med egna bedömningar. Utvärderingsmodellen har medgett upp till 30 miljoner kronor prisavdrag för varje underkriterium, dvs. ett sammanlagt avdrag om 270 miljoner kronor. Ett fåtal poängs ändring hade därmed kunnat innebära att bolaget haft det lägsta priset. Bolaget har pekat på ett antal objektiva omständigheter som visar att personer med en central ställning i upphandlingen har deltagit i aktiviteter tillsammans med Svenska Pass såväl före som under upphandlingen. Under den pågående upphandlingen har företrädare för Polismyndigheten och företrädare för Svenska Pass diskuterat upphandlingen. Polismyndigheten har gjort gällande att kontakterna mellan Svenska Pass, ST och LB skett under tiden för förvaltningen av det tidigare avtalet. Tiden för upphandlingen sammanfaller dock med denna. Polismyndigheten har inte redovisat mötesanteckningar eller annat material från de möten ST och LB haft med Svenska Pass. I e-postmeddelanden mellan Svenska Pass och LB hänvisar företrädare för Svenska Pass till en diskussion dem emellan dagen före och föreslår något som synes vara ett konkret krav i upphandlingen. I annan skriftväxling diskuteras även funktionskrav och processbeskrivningar. Övriga leverantörer har inte fått en likadan möjlighet att diskutera frågor i upphandlingen med Polismyndigheten. ST och LB har kunnat påverka alla delar i upphandlingen, från utformningen av underlaget till utvärderingen av anbuden. ST har i egenskap av myndighetens expert haft stora möjligheter att påverka innehållet i utvärderingen och utfallet av den. Han har vidare undertecknat utvärderingsrapporten. ST har också varit föredragande vid beslutet om tilldelning, vilket innebär att han har haft en konkret och mycket viktig roll under utvärderingen. Myndigheten har inte presenterat någon bevisning till stöd för sina påståenden.”

Polismyndigheten anförde följande:
”Det finns inga uppgifter om att ST och LB skulle ha vidtagit resor eller intagit måltider med anledning av upphandlingen eller att dessa skulle ha något orsakssamband med utgången av tilldelningsbeslutet. Polismyndigheten har visat att det materiella innehållet i förfrågningsunderlaget och de gjorda bedömningarna har tagits fram och utförts av grupper med representanter från olika delar av myndigheten i vilka varken ST eller LB deltagit. Vad gäller den omständigheten att ST respektive LB varit föredragande till beslut så utgör ett upphandlingsärende inte myndighetsutövning och en föredragandes roll i ett sådant ärende har inte samma dignitet som i ett förvaltningsrättsligt ärende. I ett upphandlingsärende kan det vara så att föredraganden endast redovisar resultatet av gjorda bedömningar och ställningstaganden och ställer sig bakom det föreslagna beslutet. Så har varit fallet i det aktuella ärendet. ST och LB har inte haft centrala roller i upphandlingen och har inte varit myndighetens ledande och enda experter på området. Det som diskuteras i e-postmeddelandet som bolaget har hänvisat till mellan LB och företrädaren för Svenska Pass är elektronisk legitimation. Vid tillfället för korrespondensen pågick en diskussion inom Polismyndigheten om den skulle axla rollen som utfärdare av e-legitimation som ett alternativ till BankID. Det har inte ställts krav på en sådan typ av e-legitimation i upphandlingen. Myndigheten beslutade sedermera att inte ställa sådana krav i upphandlingen. Kontakten mellan LB och företrädaren för Svenska Pass förefaller således ha tagits inom ramen för den löpande förvaltningen av det befintliga avtalet. Det finns inget orsakssamband mellan de påstådda överträdelserna och resultatet av upphandlingen, varför det saknas skäl för ingripande.”

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade att Polismyndighetens upphandling av persondokument och passystem skulle göras om.

I domskälen kunde följande läsas:

”I förarbetena har angetts att FL:s regler om jäv med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intressekonflikter. Med jäv avses bl.a. att det finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till någons opartiskhet i ett ärende. Jävsreglerna omfattar inte endast beslutsfattare utan alla som har sådan befattning med ärendet att han eller hon kan tänkas inverka på utgången. Detta innebär att det vid en bedömning av om likabehandlingsprincipen har iakttagits i ett upphandlingsärende kan alla som deltagit i arbetet med upphandlingen omfattas, och inte endast de som fattat beslut. Av EU-domstolens dom i rättsfallet eVigilo följer att en sökande i ett upphandlingsmål inte har bevisbördan för att de av den upphandlande myndigheten utsedda experterna faktiskt agerat partiskt utan att det är tillräckligt att denne lägger fram objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av den upphandlande myndighetens experter kan ifrågasättas.

Av handlingarna i målet framgår att LB och ST har haft i uppdrag att företräda Polismyndigheten i de kontakter som krävs för genomförandet av det befintliga avtalet. Bolaget har kommit in med underlag av vilket framgår att ST och/eller LB har haft omfattande kontakter med Svenska Pass under pågående upphandling och deltagit i både middagar och resor med företrädare för Svenska Pass. Enligt Polismyndigheten har en av dem deltagit i upphandlingen som beställarrepresentant utan särskild funktion och den andres funktion i upphandlingen varit att tillse att Polismyndigheten följer internationella standarder och unionsrättsliga bestämmelser. Det är alltså klarlagt att LB och ST har deltagit i Polismyndighetens arbete med upphandlingen. LB har därutöver den 12 oktober 2015 i egenskap av föredragande undertecknat beslutet att godkänna förfrågningsunderlaget. ST har den 13 april 2017 undertecknat kvalificerings- och utvärderingsrapporten som ligger till grund för tilldelningsbeslutet och har även varit föredragande vid tilldelningsbeslutet som fattades samma dag. Bolaget har även gett in en sammanställning från Polismyndigheten över möten som LB och ST har deltagit i under perioden januari – september 2016. Av dokumentet framgår bl.a. att upphandlare inom Polismyndigheten och verksamhetsansvarig, pass har deltagit i dessa möten.

Samtidigt som LB och ST har haft omfattande kontakter med Svenska Pass inom ramen för sitt uppdrag att företräda Polismyndigheten i de kontakter som krävs för genomförandet av det befintliga avtalet har de deltagit i arbetet med upphandlingen. Detta är enligt kammarrättens mening tillräckligt för att kunna konstatera att det finns objektiva omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om Polismyndigheten har behandlat alla leverantörer lika i upphandlingen. Omständigheterna är sådana att det finns en presumtion för att detta inneburit en konkurrensfördel för Svenska Pass som kan ha medfört en snedvridning av konkurrensen. Det ankommer därmed på Polismyndigheten att visa att alla anbudsgivare har behandlats lika i upphandlingen.

Polismyndigheten har gjort gällande att kontakterna mellan LB respektive ST och Svenska Pass har tagits enbart inom ramen för den löpande förvaltningen och att det inte framkommit att upphandlingen skulle ha diskuterats under dessa tillfällen. Att upphandlande myndighet och en leverantör har kontakter under löpande avtal kan i sig inte ifrågasättas. Här har dock personer som skött dessa kontakter även deltagit i Polismyndighetens arbete med den pågående upphandlingen. Av skriftväxling mellan LB och företrädare för Svenska Pass den 19 maj 2016 framgår att företrädaren med hänvisning till det som diskuterats dagen före föreslår följande skrivning ”Upphandlingen avser framtagande och tillverkning av persondokument samt (sekretessmarkerat) för ansökan och personalisering av sådana dokument (personaliseringssystem)” LB svarar samma dag följande: ”Eller eID-tjänst inklusive spärrtjänst samt (sekretessmarkerat) kanske kan tillsammans med nedanstående kan antyda att det ingår”. Skrivningen motsvarar den skrivning som finns i anbudsinbjudan från 12 oktober 2015 med vissa tillägg. Detta talar enligt kammarrättens mening för att det är den aktuella upphandlingen som har diskuterats.

Polismyndigheten har vidare anfört att ST och LB har haft begränsade roller i upphandlingen och att de inte har kunnat påverka utformningen av förfrågningsunderlaget, utvärderingen av inkomna anbudsansökningar och anbud eller tilldelningsbeslutet. Det materiella innehållet i förfrågningsunderlaget och de gjorda bedömningarna har tagits fram och utförts av grupper med representanter från olika delar av myndigheten i vilka varken ST eller LB deltagit. Kammarrätten konstaterar dock att även om LB och ST inte ingått i dessa grupper har de varit föredragande i ärendet som gällde godkännande av förfrågningsunderlaget respektive undertecknat kvalificerings- och utvärderingsrapporten. Det går därför inte att dra slutsatsen att de har haft så begränsade roller att de inte har kunnat påverka arbetet med eller utfallet av upphandlingen. Det kan heller inte bortses ifrån att det saknas dokumentation som visar vilket syftet varit bakom de omfattande kontakterna mellan ST, LB och företrädare för Svenska Pass under den pågående upphandlingen.

Sammanfattningsvis anser kammarrätten att Polismyndigheten inte förmått visa att myndigheten har behandlat alla leverantörer lika i upphandlingen. Bolaget får anses ha lidit skada till följd av Polismyndighetens agerande. Eftersom överträdelserna av likabehandlingsprincipen har skett under det konkurrensuppsökande skedet ska Polismyndighetens upphandling göras om. Med denna utgång i målet saknas det anledning för kammarrätten att hålla muntlig förhandling.”

Bristande konkurrens, inte skäl nog för avbrytande

doors-1767562_640

Ett bostadsbolag hade avbrutit en upphandling av säkerhetsdörrar. Man hänvisade till bristande konkurrens, då det endast var en leverantör som kvalificerat sig, men som inte ville ta kontraktet vidare. Det framkom att leverantören inte ville acceptera att genomföra entreprenaden i enlighet med kraven, vilka avvek från vad som upphandlats gällande garanterad volym av dörrar. Leverantören accepterade således inte ändrade villkor för entreprenaden vilket inte var skälig grund för avbrytande.

Tyresö Bostäder AB genomförde ett avrop genom förnyad konkurrensutsättning av ett ramavtal som Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) ingått för sina medlemmar. Upphandlingen avsåg säkerhetsdörrar. Annan leverantör än Svenska Skydd AB (SSAB) antogs. Efter att SSAB ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse skett. Senare tilldelades SSAB kontraktet. Tyresö Bostäder beslutade därefter att avbryta upphandlingen. Beslutet motiverades med att det förelåg bristande konkurrens då SSAB var den enda leverantören som uppfyllde samtliga kvalificeringskrav.

SSAB ansökte om överprövning och anförde huvudsakligen följande:
”Tyresö Bostäder saknar sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet är godtyckligt och strider mot de grundläggande principerna. Det har medfört att SSAB lidit eller kan komma att lida skada. Det verkliga skälet till att Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen är parternas olika uppfattningar om vad som upphandlades genom den förnyade konkurrensutsättningen och kontraktets villkor.”

Tyresö Bostäder anförde bland annat följande:
”SSAB har meddelat att de inte var beredda att ta kontraktet vidare på angivet sätt. När SSAB inte längre var beredda att arbeta på det sätt som krävdes har Tyresö Bostäder konstaterat att man inte har möjlighet att gå vidare med SSAB som ende kvalificerade anbudsgivare samt att sakliga skäl att avbryta upphandlingen förelegat mot bakgrund av bristande konkurrens.”

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog SSAB:s ansökan om överprövning.

Förvaltningsrätten kunde inte utesluta att Tyresö Bostäders beslut i någon mån grundades på något utöver bristande konkurrens. I målet var det emellertid ostridigt att SSAB:s anbud var det enda som kvarstod efter utvärderingen och att det bolaget därför tilldelades kontrakt. Vid sådana förhållanden fann förvaltningsrätten att Tyresö Bostäder fick anses ha haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen.

SSAB överklagade beslutet och anförde bland annat följande:
”Efter att Svenska Skydd tilldelats kontraktet deltog Svenska Skydd vid ett förmöte tillsammans med Tyresö Bostäder där bolagen diskuterade de närmare villkoren för kontraktet. Vid mötet förklarade Tyresö Bostäder att bolaget inte hade för avsikt att installera 700-800 säkerhetsdörrar i enlighet med avropsförfrågan, utan istället genomföra en kampanj där varje hyresgäst tillfrågas om denne är intresserad av att få sin dörr utbytt till en säkerhetsdörr mot ett hyrespålägg. Tyresö Bostäder har i avropsförfrågan dock inte gjort något förbehåll som tar sikte på eventuella förhandlingar med hyresgästerna. Däremot kan det på flera ställen tydligt utläsas att upphandlingen inte var avhängig frågan om hyresgästernas eventuella godkännande. Av avropsförfrågan framgår att en justering nedåt av antalet dörrar endast skulle bli aktuell om det efter en inventering skulle visa sig att det redan fanns fler säkerhetsdörrar installerade än vad som tidigare hade uppskattats. Svenska Skydd bad Tyresö Bostäder vid flera tillfallet att göra en inventering, men Tyresö Bostäder gjorde aldrig någon inventering såvitt Svenska Skydd vet. Det kontrakt som Tyresö Bostäder försökte få Svenska Skydd att teckna avvek alltså väsentligt från den förnyade konkurrensutsättningen och dess villkor. Det är uppenbart att anledningen till att Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen var att Svenska Skydd inte ville acceptera Tyresö Bostäders kontraktsvillkor. Svenska Skydd ifrågasätter inte att bristande konkurrens enligt rättspraxis som huvudregel utgör ett sakligt godtagbart skäl att avbryta en upphandling. Även om det endast finns ett giltigt anbud i upphandlingen kan ett avbrytandebeslut dock vara godtyckligt. Ett avbrytandebeslut som grundar sig på bristande konkurrens måste meddelas i nära anslutning till den tidpunkt då det står klart för den upphandlande myndigheten att en sådan situation föreligger. I vart fall måste det meddelas innan den upphandlande enheten ingår avtalsförhandlingar med leverantören om kontraktets närmare utformning. Redan vid tidpunkten för förvaltningsrättens dom stod det klart för samtliga parter att endast Svenska Skydds anbud fanns kvar. Det var dock först drygt tre månader senare, efter omfattande kontakter mellan parterna om kontraktets närmare innehåll, som Tyresö Bostäder avbröt upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens.”

Tyresö Bostäder AB anförde huvudsakligen följande:
”Tyresö Bostäders avsikt avseende den avropade entreprenaden har varit att hyresgästerna inom de områden som varit föremål för avropet skulle betala för bytet till säkerhetsdörrar genom hyrestillägg. Innan avropet genomförts och utvärderats har det inte funnits någon möjlighet att bedöma storleken av ett kommande hyrestillägg och lämna ett konkret erbjudande till hyresgästerna. Som en följd av dessa omständigheter har det inte heller varit möjligt att lämna en garanterad volym för avropet. I avropsförfrågan anges en uppskattning av antalet dörrar samt att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats varför det totala antalet dörrar som entreprenaden omfattar kan komma att justeras ned. Skrivningen i avropsförfrågan har inneburit att det inte funnits någon garanterad volym av dörrar för avropet. Det s.k. förmötet har inte inneburit någon form av kontraktsförhandlingar, utan vid mötet har i huvudsak förts en praktisk diskussion om hur utbytet av säkerhetsdörrar skulle hanteras i förhållande till Tyresö Bostäders hyresgäster. Tyresö Bostäder informerade om att möte måste hållas med hyresgästföreningen. Frågan om hyresgästernas godkännande har i sig orsakat viss tidsutdräkt men har inte på något sätt ändrat förutsättningarna för avropet eller medfört en förändring av villkoren för avropet på ett sådant sätt att det skulle kunna haft påverkan på anbudsgivningen. Som aktör i branschen får man utgå från att Svenska Skydd känt till de villkor som lagligen gällt beträffande hyresgästernas godkännande. Tyresö Bostäder har inte haft någon annan intention än att genomföra entreprenaden i enlighet med vad som angivits i avropet. Någon gemensam partsavsikt att ingå upphandlingskontrakt har dock uppenbarligen inte funnits eftersom Svenska Skydd invänt mot Tyresö Bostäders syn på avropet och den praktiska hanteringen avseende hyresgästernas godkännande av åtgärderna. Den bristande konkurrensen har blivit ett problem först när det stått klart att Svenska Skydd inte haft för avsikt att i egentlig mening stå för sitt anbud. Då endast Svenska Skydds anbud kvarstod efter leverantörskvalificeringen har Tyresö Bostäder haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Svenska Skydd har inte visat att Tyresö Bostäder åsidosatt de grundläggande principerna i unionsrätten genom avbrytandebeslutet.”

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och upphävde därmed Tyresö Bostäder AB:s beslut att avbryta upphandlingen.

I domskälen uttalades följande:
”Enligt Tyresö Bostäder kan antalet dörrar enligt avropsförfrågan komma att justeras ned dels på grund av att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats, dels på grund av att installation av säkerhetsdörrar förutsätter hyresgästernas godkännande. Enligt Svenska Skydd kan antalet dörrar endast justeras ned på grund av att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats.

I förfrågningsunderlaget anges att Del Cl (förnyad konkurrensutsättning) ska användas vid leveranser som avviker från de löpande avropen, som exempelvis större beställningar gällande helt objekt, område, fastighet, trapphus eller byggnad. I avropsförfrågan anges att totalt ca 700-800 säkerhetsdörrar ska installeras. Vidare specificeras hur många dörrar som ska installeras i respektive område som avropet gäller samt anges att antalet redan installerade säkerhetsdörrar inte har slutinventerats varför totalantalet kan justeras ned.

Kammarrätten anser att den enda rimliga tolkningen av avropsförfrågan och förfrågningsunderlaget är den som Svenska Skydd gör gällande, dvs. att avropet har avsett byte av samtliga lägenhetsdörrar till säkerhetsdörrar i de aktuella områdena, vilka har uppgått till ca 700-800 dörrar, samt att antalet dörrar kunde komma att justeras ned endast på grund av att redan installerade säkerhetsdörrar inte slutinventerats. Den omständigheten att hyresgästernas godkännande för standardhöj ande åtgärder i vissa fall krävs enligt 12 kap. Jordabalken medför inte att skrivningen i avropsförfrågan kan tolkas som att antalet dörrar kunde justeras ned även på denna grund.

Nästa fråga som kammarrätten ska ta ställning till är om det egentliga skälet till att Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen var sakligt motiverat och därmed förenligt med LOU.

- Skälet till att Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen

Av utredningen framgår att Svenska Skydd tilldelades kontraktet den 9 mars 2017 efter att förvaltningsrätten meddelat dom den 14 februari 2017. Det skulle dock dröja till den 22 maj 2017 innan Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen. Redan denna omständighet talar mot att det egentliga skälet för avbrytandebeslutet var bristande konkurrens. Tyresö Bostäder har förklarat att anledningen till dröjsmålet var att det först var i slutet av maj som det stod klart för Tyresö Bostäder att Svenska Skydd inte haft för avsikt att stå för sitt anbud. Kammarrätten anser inte att Tyresö Bostäder visat att bolaget har stöd för denna uppfattning. Det framgår nämligen av ingiven epost-korrespondens mellan parterna att Svenska Skydd i enlighet med avropsförfrågan har velat göra en inventering av antalet installerade säkerhetsdörrar och teckna avtal innan den 31 maj 2017, då anbudets giltighetstid löpte ut. Tyresö Bostäder har å andra sidan vid entreprenadens genomförande endast haft för avsikt att byta ut lägenhetsdörrarna för de hyresgäster som accepterar detta genom ett hyrespåslag. Som framgår ovan avviker detta på ett väsentligt sätt från vad den förnyade konkurrensutsättningen enligt avropsförfrågan och förfrågningsunderlaget har omfattat. Förändringen av villkoren för entreprenaden har således varit av sådan omfattning att den sannolikt haft en påverkan på anbudsgivningen. Efter att Svenska Skydd, genom epost-meddelande den 8 maj 2017, klargjort att bolaget inte accepterade de förändrade villkoren för entreprenaden beslutade Tyresö Bostäder att avbryta upphandlingen. Mot denna bakgrund, samt med beaktande av det som Tyresö Bostäder har anfört gällande skälet till avbrytandet, anser kammarrätten att utredningen visar att skälet till att bolaget beslutade att avbryta upphandlingen inte var bristande konkurrens, utan berodde på att Svenska Skydd inte accepterade Tyresö Bostäders villkor för entreprenaden.

- Slutsats

Kammarrätten anser sammanfattningsvis att utredningen visar att skälet till att Tyresö Bostäder beslutade att avbryta upphandlingen var att Svenska Skydd inte accepterade att genomföra entreprenaden i enlighet med Tyresö Bostäders krav, vilka avvek från vad som upphandlats genom avropet. Ett avbrytandebeslut på sådan grund är godtyckligt och inte förenligt med principerna i 1 kap. 9 § LOU. Trots att Svenska Skydds anbud var det enda som kvarstod efter kvalificeringsfasen har alltså Tyresö Bostäder inte visat att bolaget haft saklig grund för att avbryta upphandlingen.

Överklagandet ska därför bifallas och Tyresö Bostäders beslut att avbryta upphandlingen upphävas.”