Otillåten utvärderingsmodell

pen-2398693_1280
Den utvärderingsmodell som använts i en upphandling ansågs otillåten. Tilldelningskriterier kunde viktas inom ett intervall. I den aktuella upphandlingen skulle pris viktas med 60-80 procent, kvalitet (referens) med 10-20 procent och kvalitet (utförande av uppdrag) med 10-20 procent. Det var en för stor spridning för att vara transparent och föll utanför ramen för lämplig största tillåtna spridning. Yrkande om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen avseende hur begreppet “lämplig spridning” skulle tolkas avslogs.
Älmhults kommun genomförde en upphandling av slamtömnings- och spoltjänster genom öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Samtliga fyra inkomna anbud kvalificerade sig och gick vidare till utvärderingen. Värends Miljö AB utsågs som leverantör.

Malmberg miljöhantering AB (Malmberg) ansökte om överprövning. Malmberg anförde bland annat följande. Kommunen har tillämpat en utvärderingsmodell med viktning enligt ett på förhand angivet intervall. Det angivna intervallets spridning avviker från lämplig största tillåtna spridning och har öppnat upp för godtycke. Kommunens utvärderingsmodell har medfört en spridning i det viktade intervallet med 20 procentenheter. Utvärderingen innebar att kommunen valde att vikta pris med 70 procent, kvalitet referens med 20 procent och kvalitet beskrivning med 10 procent. En viktning av pris med 60 procent, kvalitet referens med 20 procent och kvalitet beskrivning med 20 procent hade emellertid inneburit att Malmberg vunnit upphandlingen. Utvärderingsmodeller ska utformas så transparent att det inte finns något utrymme för godtycke eller jämförelse mellan de givna anbuden. Denna utvärderingsmodell har givit kommunen möjlighet att fritt välja mellan två leverantörer. Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens. Upphandlingsfelet har medfört att Malmberg lider eller riskerar att lida skada. Om upphandlingsfelet inte förekommit hade Malmberg haft chans att tilldelas kontraktet.

Kommunen anförde bland annat följande. Enligt lag får tilldelningskriterierna viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Lagtexten definierar dock inte ordet lämplig utan ger kommunen rätt till bedömningsutrymme. Detta ska givetvis inte leda till en fri prövningsrätt och det är inte fallet i den aktuella upphandlingen. Två av de fyra kvalificerade anbuden hade ingen möjlighet att vinna denna upphandling oavsett hur viktningen inom de angivna intervallerna hade genomförts. Principen om transparens (förutsebarhet) och effektiv konkurrens följdes. Kommunen beskrev tydligt i upphandlingsdokumentet vilka kriterier som ingår i utvärderingen, hur dessa viktas och hur utvärderingen går till. Kommunen genomförde utvärderingen exakt efter den i upphandlingsdokumentationen angivna informationen. Syftet med denna princip är att ge möjliga anbudsgivare en rimlig förutsebarhet av de parametrar som har betydelse i upphandlingen. Syftet är inte att anbudsgivaren ska kunna räkna ut exakt i förväg hur tilldelningen kommer att bli.

Förvaltningsrätten i Växjö biföll ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Kommunen överklagade domslutet och yrkade även att kammarrätten skulle inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Kommunen anförde bl.a. följande. Den tolkningsfråga som bör hänskjutas till EU-domstolen är hur begreppet lämplig spridning ska tolkas enligt gällande rätt. Det saknas vägledning för vilken bedömningsmetod som ska användas för att avgöra om en viss spridning är lämplig. Ledning saknas därmed också för vilka omständigheter som ska beaktas vid prövningen, och hur dessa i förekommande fall ska vägas mot varandra. Företeelsen viktning i intervall kan alltid – oavsett hur liten intervallspridning som används – leda till en situation där olika slutliga viktningar kan leda till olika vinnare i upphandlingen. Regleringen om viktning av tilldelningskriterier vore meningslös om ett intervall ska anses olämpligt enbart på den grunden. Det ligger istället i sakens natur att en leverantör inte fullt ut kan förutse hur den slutliga viktningen fastställs. Den tillämpade intervallspridningen – 10 procent per kvalitetskriterium med en total spridning om 20 procent – är lämplig och kan inte betraktas som anmärkningsvärt stor, vare sig generellt eller i en upphandling som innefattar två kvalitetsrelaterade tilldelningskriterier vid sidan om pris.

Kammarrätten i Jönköping avslog yrkandet om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Överklagandet avslogs även i övrigt.

I domskälen uttalades följande.

”Kammarrätten finner det inte nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Yrkandet om detta ska därför avslås.

När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU viktas inbördes. Kriterierna får enligt samma bestämmelse viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Paragrafen genomför artikel 67.5 LOU-direktivet och i förarbetena till bestämmelsen (prop. 2015/16:195 s. 1113 f.) anges bl.a. följande.

Av första stycket följer att tilldelningskriterierna ska viktas inbördes förutom om utvärdering sker på grundval av pris. T.ex. kan viktningen av två tilldelningskriterier bestämmas till 70 procent respektive 30 procent. När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad kan exempelvis anskaffningspriset ges en viss vikt i förhållande till andra kostnader under användningen av varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Om kriterierna viktas inom intervall kan intervallet exempelvis vara en spridning mellan 60-70 procent respektive 40-30 procent.

Älmhults kommun har i sitt upphandlingsdokument redovisat följande viktningsintervaller:

1. Pris, anbudspoängen viktas med 60-80 procent

2. Kvalitet: referens, anbudspoängen viktas med 10-20 procent

3. Kvalitet: beskrivning av utförande av uppdrag, anbudspoängen viktas med 10-20 procent

De i upphandlingsdokumentet angivna viktningsintervallerna har enligt kammarrättens mening sammantaget en så stor spridning att anbudsgivarna inte har kunnat förutse hur utvärderingen av anbuden skulle ske (jfr prop. 2006/2007:128 s. 249). Intervallerna faller alltså inte inom ramen för lämplig största tillåtna spridning enligt 16 kap. 6 § LOU.

Upphandlingsdokumentet brister därmed i förhållande till den bestämmelsen, men även i förhållande till principen om transparens. Kammarrätten instämmer vidare i förvaltningsrättens bedömning att Malmberg Miljöhantering AB har lidit skada pga. bristerna i upphandlingen och att denna därför ska göras om. Älmhults kommuns överklagande ska följaktligen avslås.”