Risk att lida skada för utesluten anbudsgivare vid ogiltigförklarat avtal

alphabet-1298716_640

En utesluten anbudsgivare ansökte om ogiltigförklaring av avtal. Leverantören hade åberopat flera brister men då det funnits fog att utesluta leverantören ansåg förvaltningsrätten att leverantören inte lidit eller riskerade att lida skada. Kammarrätten menade dock att bristerna borde ha prövats. Det finns situationer då brister i underlaget eller att det förekommit jäv kan medföra en ny upphandling. Det saknade betydelse att det i detta fall var fråga om ogiltigförklaring av avtal.

Region Örebro län hade efter att ha genomfört en upphandling av teckenspråkstolktjänster antagit NerikeTolkarna AB (NT) som leverantör.

Tecken & Tolk Sverige AB (TT) ansökte om överprövning av upphandlingen. Då regionen redan slutit avtal ändrades talan till att avse ogiltigförklaring av det ingångna avtalet.

TT ansåg att deras anbud felaktigt hade förkastats, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande uppfyllnad av skall-krav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt, att förfrågningsunderlaget brustit i transparens samt att det förekommit jäv i samband med utformning av förfrågningsunderlaget och vid utfärdande av interna referenser.

Förvaltningsrätten i Karlstad avslog TT:s ansökan om överprövning. Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskera att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övriga invändningar mot upphandlingen.

TT överklagade.

Kammarrätten i Göteborg upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning, i enlighet med vad som angavs under skälen för avgörandet.

I domskälen uttalades följande:

”TT har yrkat att det avtal som regionen har slutit med NT den 9 januari 2017 ska förklaras ogiltigt. Det är i målet ostridigt att det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelsen om förlängd avtalsspärr, varför ogiltighet kan bli aktuellt om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon bestämmelse i LOU samt detta lett till att TT lidit eller riskerat att lida skada.
TT har till förvaltningsrätten anfört att upphandlingen på flera olika punkter strider mot LOU och att detta har lett till skada för TT vars anbud förkastats. TT ansåg att deras anbud hade förkastats felaktigt, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande ska-krav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt i upphandlingen, att förfrågningsunderlaget brast i transparens samt att det förekommit jäv i samband med förfrågningsunderlagets utformning och vid utfärdande av interna referenser.
Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övriga invändningar mot upphandlingen.

Frågan är om förvaltningsrätten borde ha prövat TT:s invändningar.
En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I det fall att även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren emellertid riskera att lida skada. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt (jfr EU-domstolens dom i C-100/12 Fastweb).
Likaså kan det finnas situationer där en diskvalificerad anbudsgivare bör kunna göra gällande att en brist i förfrågningsunderlaget eller att det förekommit jäv medför att anbudsgivaren i fråga lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Även i ett sådant fall medför en ny upphandling en ny möjlighet att lämna anbud och tilldelas kontrakt (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2014 i mål nr 2658–2667-13). Enligt kammarrättens mening saknar det betydelse att det i detta fall är fråga om ogiltigförklaring av avtal.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att förvaltningsrätten borde ha prövat de invändningar TT har anfört mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.”