Månadsarkiv: september 2017

Sen justering av krav – inte okej

day-planner-828611_1280I en upphandling av analystjänster hade kravet på att vara ackrediterad för en viss typ av analyser utgått kort tid före anbudstidens utgång.  Ändringen ansågs vara av väsentlig betydelse och hade skett för sent. Klagande leverantör ansågs även ha visat att denne kunnat lida skada då anlitande av andra underentreprenören kunde ha gjorts, vilket skulle ha påverkat prissättningen.
Tekniska verken i Linköping AB genomförde en förenklad upphandling av analystjänster enligt LUF (Lag (2016:1146) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster).

Av punkten 5.2.7 Ackreditering, i förfrågningsunderlaget, framgick bland annat att leverantören under hela avtalstiden skulle vara ackrediterad enligt Swedac eller motsvarande för samtliga efterfrågade analyser.

Av ett publikt informationsmeddelande framgick bland annat följande förtydligande av förfrågningsunderlaget:
”Förtydligande till punkt 5.2.7 Ackreditering i FFU
1. Krav på att vara ackrediterad för analys av Cryptosporidium + Gardia filtreringsmetod på dricksvatten utgår.
2. Ackrediteringsbevis för analysering av PFAS på dricksvatten ska uppvisas senast 2016-12-31.”

Eurofins Environment Testing Sweden AB ansökte om överprövning och framförde bland annat detta:
”Tekniska verken har agerat i strid med LUF genom att i upphandlingens slutskede ha förändrat förfrågningsunderlaget väsentligt. Alla leverantörer har haft möjlighet att anlita underleverantörer för att utföra ackrediterade analyser utifrån den ursprungliga kravprofilen. Förändringarna kan därför inte sägas ha främjat konkurrensen på det sätt som Tekniska verken anfört. Förändringarna har endast främjat ALcontrol AB:s s möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Kravet på ackrediteringsbevis togs inte bort i sin helhet utan skulle istället börja gälla först tre månader efter avtalsstart. Grunden till förändringen var att ALcontrol informerat om att en underleverantör höll på att ackreditera sig för PFAS. ALcontrol hade redan innan förändringen av förfrågningsunderlaget kunnat anlita en underleverantör som uppfyllde kravet – detta hade dock påverkat ALcontrols anbuds konkurrenskraft negativt. Eurofins har, utifrån de ursprungliga kraven, tvingats åberopa fem underleverantörer för att uppfylla kraven vilket självfallet har påverkat konkurrenskraftigheten på det anbud som de lämnat. Genom det sätt som förändringarna skett har inte Tekniska verken förbättrat konkurrensen i sig utan endast förbättrat ALcontrols möjligheter att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Tekniska verken har i förfrågningsunderlaget angett den 29 augusti som sista anbudsdag. Den 18 augusti har Tekniska verken gjort ändringar i förfrågningsunderlaget. Förändringarna har således skett i upphandlingens absoluta slutskede.”

Tekniska verken anförde följande:
”De förändrade kraven är enklare att uppfylla än de ursprungliga kraven. Detta innebär att det inte kan krävas några organisatoriska förändringar för att kunna uppfylla dessa krav. Eftersom Eurofins uppfyllde de ursprungliga kraven har de per automatik också uppfyllt de justerade kraven. Det är inte visat att Eurofins skulle ha agerat på ett annat sätt eller haft någon annan nytta av att justeringarna skulle ha skett i ett tidigare skede.”

Förvaltningsrätten i Linköping avslog ansökan om överprövning och anförde bland annat detta:
”Eftersom de ändringar som gjorts i förfrågningsunderlaget, enligt förvaltningsrättens förmenande, inte är tillåtna inom ramen för den annonserade upphandlingen har det rätteligen åvilat Tekniska verken, för det fall att man önskat införa desamma, att avbryta den pågående upphandlingen och vid en ny upphandling revidera upphandlingsdokumenten på önskat sätt. I detta fall kan konstateras att Eurofins genom sitt anbud i den pågående upphandlingen bedömts uppfylla ställda obligatoriska krav samt blivit föremål för slutlig anbudsutvärdering. Den skada som kan komma ifråga måste således röra huruvida Eurofins förmåga att konkurrera om kontraktet med beaktande av erbjudet pris och kvalitet kan anses ha försämrats genom att ändringarna ifråga inte skett i form av en ny annonserad upphandling utan elva dagar före anbudstidens utgång. I målet har Eurofins, förutom att generellt anföra att ändringarna medfört skada för bolaget, anfört att Eurofins tvingats åberopa fem stycken underleverantörer för att uppfylla uppställda obligatoriska krav i upphandlingen och att detta har påverkat Eurofins möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i negativ riktning. Eurofins har dock enligt förvaltningsrätten inte förmått att på ett konkret sätt visa på vilket sätt dess anbud skulle varit kunnat vara mer konkurrenskraftigt om de ändrade ackrediteringskraven istället var kända vid annonsering av kontraktet.”

Eurofins överklagade och anförde då bland annat detta:
”Eurofins hade haft möjlighet att offerera en annan lösning till ett betydligt lägre pris än den lösning som nu offererades genom att exempelvis anlita underleverantörer som inte är ackrediterade för analys av Cryptosporidium + Gardia filtreringsmetod på dricksvatten. För att konkurrera på lika villkor hade Eurofins behövt längre tid än sex arbetsdagar eftersom det krävdes ytterligare arbetsinsatser för att omstrukturera och förbereda ett annat upplägg av anbudet. Det handlar således inte om en enkel justering av två enskilda prisposter, utan de aktuella prisposterna har påverkat hela upplägget och det slutliga priset i anbudet. Exempelvis påverkas á-priset för att transportera proverna till laboratoriet. Val av underleverantör kan anpassas så att man får en mer kostnadseffektiv transport om man använder samma underleverantör för flera parametrar. Vilken underleverantör som används för en parameter kan påverka vilken underleverantör som blir mest optimal att använda för andra parametrar. I vissa fall kan prover som genomförs på samma laboratorium även genomföras på samma instrument vilket påverkar kostnaden per analysparameter. Prissättningen för analystjänster är alltså mycket komplex.”

Kammarrätten i Jönköping ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
I domskälen stod bland annat följande att läsa:
”Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster upphävdes i samband med att lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen ska därför tillämpas i detta mål.

Kammarrätten anser att den förändring av förfrågningsunderlaget som Tekniska verken genomförde sex arbetsdagar innan anbudstidens utgång är så betydande att berörda ekonomiska aktörer inte har fått tillräckligt med tid för att kunna anpassa sina anbud. Tekniska verken har således, genom att inte förlänga fristen för att lämna anbud, agerat i strid med 1 kap. 24 § LUF. Under förutsättning att Eurofins anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada, finns det därmed skäl för kammarrätten att ingripa mot upphandlingen.
De brister som konstaterats föreligga är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Såvitt gäller skadebedömningen kan man därför inte upprätthålla ett alltför högt ställt beviskrav (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2015 i mål nr 2542-15).
Eurofins har anfört att de aktuella förändringarna har påverkat konkurrensen genom att bolaget, om det fått mer tid till sitt förfogande, hade kunnat anpassa sitt anbud så att det hade blivit mera konkurrenskraftigt. Eurofins har i kammarrätten även redogjort för att prissättning i upphandlingar av aktuellt slag är komplex. Vidare har Eurofins anfört att de två aktuella kostnadskomponenterna påverkar andra kostnadskomponenter i anbudet och att bolaget därför, till följd av de aktuella förändringarna, skulle ha behövt genomföra förändringar av hela anbudet.
Enligt kammarrätten har Eurofins på ett tillräckligt tydligt sätt redogjort för hur förändringarna av förfrågningsunderlaget har påverkat det avlämnade anbudets konkurrenskraft. Utifrån vad Eurofins har framfört framstår det därför som sannolikt att bolaget hade kunnat utforma sitt anbud i sin helhet på ett annorlunda sätt och därigenom erbjuda ett lägre pris under förutsättning att bolaget fått tillräckligt med tid att justera sitt anbud med beaktande av de nya förutsättningarna. Kammarrätten anser således att det inte rör sig om två enstaka prisjusteringar som Tekniska verken har gjort gällande.
Sammantaget anser kammarrätten att Tekniska verken har brutit mot de grundläggande principerna i LUF och att Eurofins till följd härav har lidit eller i vart fall har riskerat att lida skada. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.”

Domen överklagades inte.

Kvalitetskrav möjliggör en bättre välfärd

 

pen-2398693_1280

Alla vill vi ha en trygg och välfungerande välfärd. Möjligheterna till det ökar om upphandlande myndigheter fler och högre kvalitetskrav på leverantörerna. Det är också viktigt att man följer upp att kraven efterlevs i praktiken.

”Upphandlingar med kvalitetskrav och en god avtalsuppföljning kan säkerställa att utförda välfärdstjänster genomförs med en hög kvalitet som tillgodoser vårdtagarens behov. Det är också viktigt att den upphandlande myndigheten i ett tidigt skede avsätter tillräckligt med resurser i förberedelsefasen av en upphandling för att nå ett bra resultat.”
Det skriver Upphandlingsmyndigheten i sitt remissvar på Välfärdsutredningens slutbetänkande ”Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning (SOU 2017:38)”.

Du kan läsa hela Välfärdsutredningen och Upphandlingsmyndighetens remissvar här>>

Avsaknad av tilldelningskriterier i direktupphandling – en brist

club-2492011_1280

I en direktupphandling stadgades att tilldelningsgrunden var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Några tilldelningskriterier var dock inte nämnda. Vid direktupphandling gällde inte några särskilda regler med däremot ska principerna följas. Utvärderingen gav utrymme för en så skönsmässig bedömning att förfrågningsunderlaget ansågs strida mot principerna om likabehandling och öppenhet.

Tekniska verken i Linköping AB genomförde en direktupphandling enligt LUF för centralarkivering.

Bruynzeel Storage Systems AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Beskrivningen av punkten Utvärdering i förfrågningsunderlaget är alltför svepande, då den inte anger viktning av pris och funktion eller vad som tillmäts värde utöver de angivna kraven. Genom att inte tydliggöra utvärderingskriterierna har Tekniska verken brutit mot LUF. Samtliga anbud avviker avsevärt i utförande från varandra och spridningen i pris ligger i spannet 423 050–1 108 800 kr. Bolaget har inte kunnat förutse vilka parametrar Tekniska verken tillmäter betydelse.”

Tekniska verken anförde bland annat följande:
”I och med att det rör sig om en direktupphandling är inga förfarandebestämmelser i LUF tillämpliga. Att Tekniska verken har valt att infordra anbud innebär inte att några förfarandebestämmelser blir tillämpliga. Tekniska verken har ingen skyldighet att tillämpa några tilldelningskriterier. De använda tilldelningskriterierna är hur som helst förenliga med LUF. I upphandlingen är kriteriet kvalitet på den erbjudna lösningen högst prioriterad följt av kriteriet erbjudet pris. Eventuella brister går i vart fall inte utöver vad som får anses acceptabelt enligt de grundläggande principerna.”

Förvaltningsrätten i Linköping beslutade att upphandlingen skulle göras om och anförde följande:
”I upphandlingen har Tekniska verken valt att tillhandahålla leverantörer ett förfrågningsunderlag, enligt vilket tilldelningsgrunden i upphandlingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Enligt LUF ska förfrågningsunderlaget i ett sådant fall innehålla uppgift om hur bedömningskriterierna viktas eller också ska bedömningskriterierna anges i fallande prioritetsordning. Såsom Tekniska verken utformat sin utvärderingsmodell har man endast förbundit sig att göra en ”avvägning” mellan pris och kvalitet utan att precisera varken viktning eller hur nämnda två bedömningskriterier förhåller sig till varandra i prioriet. Förfrågningsunderlagets utformning strider därmed mot LUF:s krav. Vad Tekniska verken har anfört om utformningen och att en eventuell brist bör kunna accepteras föranleder ingen annan bedömning.”

Tekniska verken överklagade.

Kammarrätten i Jönköping avslog överklagan.

I domskälen uttalades följande:

”Vid direktupphandling gäller inte några särskilda regler om hur upphandlingen ska genomföras avseende exempelvis annonsering, konkurrensutsättning, tidsfrister och liknande. Däremot gäller – precis som vid all annan upphandling – de EU-rättsliga principerna om likabehandling, ickediskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet (förutsebarhet och transparens).
Enligt rättspraxis innebär principen om likabehandling och skyldigheten till öppenhet bland annat att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande enheten.
Om den upphandlande myndigheten väljer att konkurrensutsätta direktupphandlingen ska de tilldelningskriterier som tillämpas vara så klart definierade redan från början av upphandlingsförfarandet att alla anbudsgivare i rimlig mån har möjlighet att avgöra vad som kommer att tillmätas betydelse vid den efterföljande utväderingen av anbuden. Anbudsgivarna får då en rimlig möjlighet att, utifrån de angivna kriterierna, avgöra om de vill lägga ner tid och resurser på att avge ett anbud eller inte.
Tekniska verken har i förfrågningsunderlaget under rubriken ”Utvärdering” angett att anbuden kommer att utvärderas utifrån en avvägning mellan pris och kvalitet, dvs. vilka som bäst anses uppfylla behoven och samtidigt är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Någon närmare precisering av vad som tillmäts betydelse vid utvärderingen av anbuden har inte angetts. Formuleringen ger således, enligt kammarrättens mening, utrymme för en sådan skönsmässig bedömning att förfrågningsunderlaget i denna del får anses strida mot principerna om likabehandling och öppenhet.
Kammarrätten instämmer vidare i förvaltningsrätten bedömning att Bruynzeel uppfyller de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget och kan komma att lida skada av de angivna bristerna i anbudsunderlaget. Det finns därmed grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen, såsom förvaltningsrätten funnit, göras om.”

Domen är överklagad.