Månadsarkiv: oktober 2019

Ramavtalstiden var för lång

white-male-1847763_1280

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst var den maximala avtalstiden drygt sex år. Det var fråga om ett ramavtal och då krävs särskilda skäl för att avtalstiden skulle vara mer än fyra år. Några särskilda skäl förelåg inte enligt förvaltningsrätten som biföll ansökan om överprövning.

Förvaltningsrätten i Växjö
2019-10-16
Mål nr 1465-19

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Älmhults kommun

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND
Älmhults kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende
skolskjutstjänster och färdtjänst. Upphandlingen har varit uppdelad på dessa
två områden och avtal ska slutas separat för varje del. Av tilldelningsbeslut
fattat den 11 mars 2019 framgår att vinnande leverantör avseende avtalsområde
1 Skolskjutstjänster var Flexbuss Sverige AB (Flexbuss) och
avseende avtalsområde 2 Färdtjänst var det Busspecialisten i Småland AB
(Busspecialisten).

YRKANDEN
Älmhultsbygdens Taxi AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att upphandlingen ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot 4 kap. 1 § och 7 kap. 2 § LOU genom att ha
genomfört en offentlig upphandling där leverantörerna har tilldelats ramavtal
med en löptid på upp till nästan sex år. Av förfrågningsunderlagets
punkt 1.6 framgår att kommunens avsikt är att avtal avseende båda anbudsområdena
ska börja gälla från den 15 september 2019 och sträcka sig fram till
och med den 30 juni 2023. Vidare framgår av samma punkt att kommunen
har rätt att skriftligen förlänga respektive avtal i ytterligare två år med
samma villkor. Den minsta avtalstiden blir drygt fyra år och kommunen har
en ensidig möjlighet att förlänga med ytterligare två år varför den maximala
avtalstiden uppgår till drygt sex år. Kommunen har inte framfört några
särskilda omständigheter som skulle innebära att sådana särskilda skäl finns
som krävs i 7 kap. 2 § LOU. Det ankommer på kommunen att i målet precisera
vad dessa särskilda skäl består av. Bolaget har lidit skada eller i vart fall
riskerat att lida skada av kommunens agerande genom att man först om
drygt sex år ges möjlighet att konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster
och färdtjänst, istället för om fyra år. Bolaget kan således utestängas
från marknaden under längre tid än vad som är tillåtet. När det gäller frågan
om avtalsområde 1 Skolskjutstjänster, framgår av punkt 5.1. att kommunen
längre fram i tiden eventuellt kommer att nyttja kollektivtrafiken för skolskjutselever
där det är möjligt, då antagligen företrädesvis för elever i årskurs
7-9. Om detta blir aktuellt kommer volymerna under avtalsperioden att
påverkas. Kommunen har inte begränsat avtalet till några specifika skolor
utan angett uppskattat behov som finns i dagsläget. Av punkt 5.2 framgår att
”volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till cirka
11 miljoner kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer
för tidigare års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas”. Det framgår även av punkten 5.3.1 att kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider, sträckningar
och antal elever. Även enligt punkten 5.3.2 kan trafikvolymerna
komma att ändras. Som framgår av kommunens utformning av förfrågningsunderlaget
garanterar kommunen ingen som helst volym.

Kommunen
Kommunen har agerat korrekt och i enlighet med LOU avseende avtalstiden.
När det gäller avtalsområde 1 Skolskjutstjänster är avtalet inte ett
ramavtal. Avtalsområdet omfattar tillhandahållande av persontransporter
enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget. Volym, leveranstidpunkter och
utformningen av tjänsterna är på förhand bestämt och därmed är det inte att
se som ett ramavtal enligt LOU utan som ett kontrakt. Tjänsten skolskjuts är
en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid, ca 178
dagar per läsår med undantag för sommar-, höst-, jul-, sport- och påsklov
samt enstaka lovdagar och studiedagar. Ersättningen faktureras månadsvis
med beräknad årsersättning delat på 178 (läsårets dagar) multiplicerat med
antalet dagar i månaden. Avtalet innehåller inga villkor för senare tilldelning
eller avrop, utan reglerar fullständigt leverantörens uppdrag. Vissa tilläggsbeställningar,
såsom bussar till skolresor medges i avtalet, men omfattningen
av dessa beställningar är försumbar i relation till det fasta åtagandet i
avtalet. Det är således inte ett ramavtal där tilldelning sker vid ett senare tillfälle.
Bestämmelsen i 7 kap. 2 § LOU gäller endast för ramavtal och inte för
kontrakt.
När det gäller avtalsområde 2 Färdtjänster vitsordar kommunen att det rör
sig om ett ramavtal. Syftet med det aktuella ramavtalet är att kommunens
invånare löpande ska kunna beställa färdtjänst för transport. Eftersom
omfattningen av kommunens behov inte går att definiera på förhand står en
leverantör en stor ekonomisk risk till följd av de investeringar som behöver
göras utifrån de krav som ställs på fordonen som ska nyttjas enligt avtalsvillkoren.
Särskilt för en leverantör som inte redan är etablerad i kommunen innebär ramavtalet en investering i nya fordon, framförallt specialfordon
och/eller anpassning av dessa, eftersom kraven som ställts är specifika för
det enskilda uppdraget. En investering för en leverantör i fordon vars
avskrivningslängd sträcker sig längre än ett ramavtals standardtid är att se
som särskilt skäl att förlänga ramavtalets löptid. En alltför kort avtalstid
kopplat mot stora investeringar ger en större osäkerhet för leverantörer,
särskilt små och medelstora företag, vilket skulle kunna leda till bristande
konkurrens. Kommunen har i upphandlingen ställt specifika krav på fordonen,
såväl avseende anpassning som miljöaspekter vilket sammantaget ökar
leverantörens riskexponering.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
I 1 kap. 20 § LOU stadgas att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan
en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i
syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en
given tidsperiod.
Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om
den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra
år endast om det finns särskilda skäl.
I förarbeten till bestämmelsen anges bl.a. följande. I skäl 62 andra stycket i
direktivet anges som exempel på fall som motiverar avsteg från huvudregeln
om fyra år att leverantörer måste förfoga över utrustning som har längre
avskrivningstid än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst
under ramavtalets hela löptid. I en sådan specifik situation kan det således
finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra
en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås. I första stycket i samma
skältext anges också, såsom ett klargörande, att kontrakt som grundas på ett
ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut. Löptiden
för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal behöver dock inte
sammanfalla med löptiden för ramavtalet utan i förekommande fall får den
vara kortare eller längre. I skälen anges vidare att det i synnerhet är tillåtet
att fastställa löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal
med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande,
när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer
än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för
att fullgöra kontraktet (prop. 2015/16:195 s 1009 f).
Av Kammarrätten i Jönköpings dom från den 17 oktober 2016 (mål nr
1054-16) framgår att ett kontrakt garanterar en viss volym till skillnad från
ett ramavtal. Kammarrätten har i målet bedömt att för att på grund av stora
investeringar med lång avskrivningstid göra undantag och tillåta att ett ramavtal
löper under längre tid än fyra år måste krävas att omständigheterna i
det enskilda fallet är sådana att inget annat vore ekonomiskt försvarbart eller
att detta krävs för att inte hämma konkurrensen på marknaden.

Förvaltningsrättens bedömning
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit
mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till
grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna
som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
Kommunen har anfört att avtalsområde 1 Skolskjutstjänster inte är att
betrakta som ett ramavtal utan som ett kontrakt och därför inte omfattas av
reglerna om löptid i 7 kap. 2 § LOU. Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller
inte beror på omständigheterna i det enskilda fallet. En bedömning ska utgå
från vad som framgår av upphandlingsdokumentet och av villkoren i de
upphandlade kontrakten. För att det ska anses vara ett kontrakt och inte ett
ramavtal ska avtalet till övervägande del garantera en viss volym.
Av 5.2 ”Uppskattade volymer” i upphandlingsdokumentet framgår följande;
Volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till 11 miljoner
kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer för tidigare
års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas.
I 5.3.1 ”Omplanering inför läsår” i upphandlingsdokumentet stadgas;
Kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider,
sträckningar och/eller antal elever. Omplanering kan medföra att hela skolskjutsturer
tillkommer eller upphör. Även under pågående läsår kan smärre
förändringar göras i sträckning, tider och/eller antal elever.
Av 5.3.2 ”Omplanering; större förändringar av trafikvolym” framgår följande;
Om kommunen beslutar att skolskjutselever, företrädesvis för elever i årskurs
7-9, ska nyttja kollektivtrafik för att resa till skolan kan trafikvolymerna
komma att påverkas. Kommunen har rätt, utifrån politiska beslut, att göra
större förändringar av trafikvolymerna.
I kontraktsvillkoren i 8.12.1 ”Fakturering 1. Skolskjutsturer” stadgas;
Fakturering för 1. Skolskjutsturer ska ske månadsvis med beräknad årsersättning
delat på 178 (antalet skoldagar) multiplicerat med antalet dagar
under månaden. Underlaget för turerna lämnas i samband med att turerna
fastställs och sedan krävs endast underlag vid justering av turerna m.m.
Underlaget ska innehålla följande; antal platser i bussen, reg. nr, tidpunkt,
turen, antal körda kilometer, pris per kilometer.
Mot bakgrund av skrivningen i förfrågningsunderlaget och även i kontraktsförslaget
finner förvaltningsrätten att det inte är visat att det finns en garanterad
volym. Den prestation som kommunen efterfrågar utgår från vilket
behov kommunen kommer att ha. Behovet kommer att variera från läsår till
läsår och vissa turer kan helt försvinna under avtalstiden. Det som redovisas
i form av volym är endast ett riktmärke om vad tjänsten tidigare har kostat
kommunen och det är inte en garanterad volym för tjänsten. Då det inte
handlar om en på förhand bestämd prestation efter en fastställd volym är det
inte att anse som ett kontrakt utan som ett ramavtal. Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
ska således omfattas av reglerna i 7 kap. 2 § LOU för ramavtal.

Ramavtalets löptid
Om det finns skäl att tillämpa undantaget för längre än fyra års löptid beror
särskilt på föremålet för ramavtalet. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl att göra avsteg från
avtalsperioden om fyra år. Investeringar är ofta en förutsättning för en
vinnande leverantör i en upphandling, men detta regleras i normalfallet
genom en justering av priset i avtalet. Förvaltningsrätten finner att kommunen
inte har visat att det skulle röra sig om sådana stora investeringar med
lång avskrivningstid som kan utgöra särskilda skäl för en längre avtalsperiod
än fyra år. Upphandlingen utgör inte heller ett avgränsat projekt som
löper längre än fyra år och som saknar naturlig fortsättning, utan kommunen
kommer rimligen behöva tillgodose skolskjuts och färdtjänst även efter den
aktuella avtalsperioden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det
inte finns särskilda skäl att låta ramavtalet löpa längre än fyra år i den aktuella
upphandlingen. Kommunens hantering strider mot reglerna i LOU.
Bolaget har anfört att det lider eller i vart fall riskerar att lida skada med
anledning av att bolaget eventuellt först om drygt sex år ges möjlighet att
konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster och färdtjänst. Förvaltningsrätten finner att den långa löptiden på ramavtalet får anses begränsa
konkurrensen och bolaget får därmed anses ha lidit skada eller i vart fall
riskerar att lida skada av kommunens agerande.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att båda delar av upphandlingen
får anses utgöra ramavtal. Kommunen inte har visat att den långa
löptiden är förenlig med LOU och bolaget har riskerat lida skada av detta.
Det finns därför grund för ingripande enligt LOU. Då felet har uppstått i det
konkurrensuppsökande skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen
ska därför göras om och ansökan ska bifallas.