Månadsarkiv: april 2020

Förfrågningsunderlaget kunde tolkas på två olika sätt

Kammarrätten i Jönköping
Mål nr 3783-19

En upphandling skulle göras om då ett krav på att erbjuda aktiva högtalare var otydligt. Eftersom den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget använt ordet “aktiv” i både singular- och pluralform var det oklart om två dylika högtalare avsågs eller om det var tillräckligt med en aktiv och en passiv högtalare för att uppfylla kravet.

Karlskrona kommun genomförde en upphandling av audio- och videoprodukter. Upphandlingen utgjorde en förnyad konkurrensutsättning på Kammarkollegiets ramavtal. Av tilldelningsbeslutet framgick att AV Syd AB, som hade det lägsta totala priset, tilldelades kontrakt.

Supplies Team Sverige AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande.
I upphandlingsdokumenten har uppställts som krav att anbudsgivare ska erbjuda två olika produkter för konferenskommunikation. För mindre kontor ska aktiva högtalare (plural) erbjudas och för klassrum eller konferensrum en aktiv högtalare. AV Syd har bara erbjudit en aktiv högtalare för mindre kontor och uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet i produktkravsspecifikationen. AV Syds anbud bör förkastas. Supplies Teams anbud hade det näst lägsta anbudspriset och uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Supplies Team har lidit skada på grund av kommunens beslut.

Kommunen anförde bl.a. följande.
I bilagan Pris och produktkravsspecifikation har angetts detaljerade obligatoriska krav i separata flikar för vissa positioner. Några sådana detaljerade krav har dock inte angetts för den position som bl. a. avser högtalarna. En funktionell tolkning av kravet är att anbudsgivaren ska offerera ett högtalarpar som bildar en aktiv högtalarkonfiguration. Det är på så vis fullt tillräckligt att den ena högtalaren är aktiv och sammankopplad med den andra. Varken Supplies Team eller någon annan anbudsgivare har ställt någon fråga om detta under upphandlingsförfarandet. AV Syd uppfyller samtliga ställda krav och Supplies Team kan inte anses lida skada.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning.

Supplies Team överklagade domen och anförde bl.a. följande.
En normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare kan inte uppfatta kravet som något annat än att det är två aktiva högtalare som efterfrågas. I annat fall ska upphandlingen göras om eftersom det aktuella kravet då får anses otydligt utformat. Det faktum att vissa anbudsgivare felaktigt har uppfattat att det enbart är en aktiv högtalare som efterfrågas, när det i själva verket är två, visar detta tydligt. Aktiva och passiva högtalare är två olika produkter och marknaden gör skillnad på aktiva och passiva högtalare. En produkt med en aktiv och en passiv högtalare är en produkt som innehåller två högtalare, en aktiv och en passiv. Ingen aktör på marknaden definierar aktiva högtalare som en aktiv och en passiv. Detta styrks genom utdrag från olika hemsidor. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre anbud än AV Syd om kravet hade varit tydligt utformat. Dessutom hade bolaget kunnat lägga upp hela sitt anbud annorlunda om det hade varit klart att det var en passiv och en aktiv högtalare som efterfrågades. Kommunen har inte insyn i de mängdrabatter och andra affärsmässiga omständigheter och överväganden som påverkar priserna totalt sett inom ramen för en större affär. Att ändra en produkt i ett stort avtal, kan innebära att man får rabatter också på andra varor. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.

Kommunen anförde bl.a. följande.
Marknaden i Sverige benämner produkter med en aktiv och en passiv högtalare för ”aktiva högtalare”, vilket även Supplies Team gör på sin hemsida. Detta visas även genom utdrag från olika hemsidor. De exempel Supplies Team har bifogat kommer från tyska hemsidor. Eftersom en stor del av marknaden beskriver en aktiv och en passiv högtalare som aktiva högtalare, är det främmande att göra en avvikande tolkning. Av de tre lämnade anbuden, har två rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare tolkat kravet på samma sätt och Supplies Team har tolkat kravet på ett avvikande sätt. Upphandlingsdokumenten är därmed inte otydliga och någon brist vad gäller transparens finns inte. Det föreligger en stor prisskillnad mellan det vinnande anbudet och Supplies Teams anbud. Supplies Team hade inte kunnat lämna lägst anbud även om upphandlingsdokumenten hade varit utformade på annat sätt. Vidare anför Supplies Team att bolaget hade använt sig av en annan prissättningsstrategi om kravet på aktiva högtalare varit utformat på annat sätt och att detta skulle ha sänkt totalpriset på bolagets anbud med närmare 13 procent. Det är en stor prisförändring med tanke på att den enligt bolaget otydliga kravställda produkten stod för drygt 8 procent av anbudets totalpris. Supplies Team har inte visat att bolaget har lidit skada.

Kammarrätten i Jönköping ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande.
”Enligt upphandlingsdokumentet ska en anbudsgivare till sitt anbud bifoga en bilaga med pris och produktspecifikationer. Under punkt 9 i bilagan anges att anbudsgivare ska erbjuda aktiva högtalare för mindre kontor minst 2 x 25 watt. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att detta inte kan uppfattas som annat än ett obligatoriskt krav.

Supplies Team gör i första hand gällande att kravet innebär att det är två aktiva högtalare som ska erbjudas och i andra hand att kravet är otydligt utformat. Kommunen gör gällande att kravet är tydligt och att det med ”aktiva högtalare” kan avses en aktiv och en passiv högtalare. Eftersom förvaltningsrätten har prövat om kravet är tillräckligt tydligt, föreligger det inte hinder för kammarrätten att ta ställning till detta.

Det aktuella kravet är utformat på så sätt att det för mindre kontor är ”aktiva högtalare” som ska erbjudas. Rent språkligt tyder utformningen av kravet på att det är två aktiva högtalare som ska erbjudas. Vidare kan det konstateras att kommunen i punkten 10 i aktuell bilaga har angett att det för klassrum/konferensrum ska erbjudas ”aktiv högtalare”, dvs. kommunen har använt ordet ”aktiv” i såväl singular- som pluralform i upphandlingsdokumenten. Med hänsyn till vad kommunen har anfört och åberopat i form av utdrag från olika hemsidor, bör dock en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare också kunna uppfatta kravet som att det är tillräckligt med en aktiv och en passiv högtalare för att uppfylla aktuellt krav. Mot denna bakgrund instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att det i målet aktuella obligatoriska kravet är otydligt utformat. Upphandlingsdokumenten brister därmed i transparens och kommunen har därigenom agerat i strid med LOU.

Bristen i upphandlingsdokumenten är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Såvitt gäller skadebedömningen kan man därför inte upprätthålla ett alltför högt ställt beviskrav (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2015 i mål nr 2542-15 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 30 juni 2017 i mål nr 3644-16).

Utifrån vad Supplies Team har anfört, framstår det som sannolikt att bolaget hade kunnat utforma sitt anbud i sin helhet på ett annorlunda sätt och därigenom kunna erbjuda ett lägre pris om det aktuella kravet hade varit tillräckligt tydligt. Detta har medfört att Supplies Team har lidit eller kan komma att lida skada. Vad kommunen har anfört medför ingen annan bedömning.

Sammantaget anser kammarrätten att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.”

Lagrum
Teman
LOU Lag om offentlig upphandling