Månadsarkiv: maj 2020

Ramavtal måste ha ett maximalt värde

house-158939_1280Vid en upphandling av elevresor saknades en på förhand bestämd volym och det framgick att den volym som skulle efterfrågas berodde på skolornas behov. Någon miniminivå garanterades inte och leverantören skulle förbinda sig att acceptera förändringar. Det rörde sig därför om ett ramavtal och då det saknades någon angiven takvolym gavs myndigheten obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling behövde göras. Upphandlingen skulle därför göras om.

Specialpedagogiska skolmyndigheten (SPSM) genomförde en upphandling av elevresor för tre skolor genom ett öppet förfarande. I tilldelningsbeslutet angavs att AB Trendtaxi tilldelats kontraktet. Cabonline Region Mitt AB placerades på andra plats.

Cabonline ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bland annat följande:
”SPSM har i upphandlingen underlåtit att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas. Detta är inte förenligt med transparensprincipen. Leverantörer som deltar i upphandlingar av ramavtal gör så utifrån förutsättningen att inga volymer garanteras. En leverantör som överväger att lämna anbud måste dock kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. EU-domstolen har anfört att ramavtal från början ska fastställa den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer att kunna bli föremål för efterföljande kontrakt. Beträffande skaderekvisitet medför avsaknaden av maximal avropsvolym på ramavtalet att SPSM till följd av detta har obegränsade möjligheter att använda ramavtalet i Upphandlingen utan att behöva genomföra en ny upphandling, en ny upphandling som Cabonline kunnat lämna anbud i. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.”

SPSM anförde huvudsakligen följande:
”Det är inte fråga om ett ramavtal varför den åberopade domen från EU-domstolen saknar betydelse. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen rör elevresor vid tre skolor. Vidare framgår hur många elever vid respektive skola som beräknas omfattas det kommande läsåret. Av bilagan framgår exempel på slingor. Med hänsyn till upphandlingsföremålet och uppdragets karaktär får omfattningen av elevresorna anses reglerade i avtalet. Det är därmed fråga om ett kontrakt. Upphandlingsdokumentet får anses innehålla tillräcklig information och vara så transparent och förutsebart som krävs för att leverantörer ska ha rimlig möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Det är i vart fall inte visat att Cabonline lidit eller riskerar att lida skada till följd av avsaknad av en angiven total kvantitet.”

Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan.

Cabonline överklagade domen och anförde huvudsakligen följande:
”En skillnad mellan ett ramavtal och ett tjänstekontrakt är att ramavtal vanligtvis inte har någon fastställd volym. En annan skillnad är att i ett ramavtal är det beställarens behov som styr, ett behov som ofta är oförutsägbart och kan skifta under avtalsperioden. Det är inte nödvändigt att termen avrop används. I praxis läggs stor vikt vid att någon volym inte är garanterad. I den nu aktuella upphandlingen avgörs antalet resor av hur många elever som väjer att studera på de tre skolorna, deras boende och vilken typ av fordon de behöver resa med. Eftersom elever tillkommer och slutar varje år är det faktiska kommande behovet okänt. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att den upphandlade myndigheten inte vet omfattningen av uppdraget. Det framgår ungefär hur elevantalet kommer att se ut för läsåret 2019/2020, men myndigheten har ingen kunskap om hur det ser ut läsåret 2020/2021. Skolorna genomför utflykter som påverkar omfattningen. Det finns vidare brukare i behov av skolskjuts för kurser i teckenspråk. Slingorna är inte fastställda. Slingorna för höstterminen 2019 skulle enligt förfrågningsunderlaget fastställas under sommaren 2019, dvs. efter att avtal tecknats. Vidare står att ingen miniminivå kan garanteras och att ändringar av transportbehov förekommer. Leverantören är skyldig att acceptera förändringar av antalet slingor, slingans längd, dess rutt och behovet av fordon. De faktiska beställningarna görs av respektive skola. Den upphandlande myndigheten har valt en prismodell som består av ersättning per körd kilometer och ersättning för väntetid. Leverantören har en skyldighet att optimera köruppdragen utifrån ändrade förhållanden. Det gör att leverantören kontinuerligt kommer att behöva justera sitt utförande. Prismodellen gör att det är omöjligt att på förhand fastställa omfattningen av köruppdraget. EU-domstolens har klargjort att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid utan även i dimensionen volym. Både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten anser att varje ramavtal måste fastställa den största totala avropsvolymen som är tillåten. Båda myndigheterna är också eniga om att ramavtalet är utan verkan när den maximala volymen har uppnåtts. En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym uppfyller inte kravet på transparens. Då det i upphandlingsdokumenten inte finns någon angivelse om maximal avropsvolym har Specialpedagogiska skolmyndigheten brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som bolaget i så fall hade kunnat delta i. Bolaget har på grund av det i vart fall lidit risk för skada.”

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och bestämde att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen kunde läsas följande:
”-Avser upphandlingen ett ramavtal?
Med ramavtal avses enligt 1 kap. 20 § LOU ett avtal mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Med kontrakt avses enligt 1 kap. 15 § LOU ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Av förarbetena till den nu gällande lagen om offentlig upphandling framgår bl.a. följande. Gränsen mellan vad som upphandlingsrättsligt är ett ramavtal och ett kontrakt är inte alltid enkel att dra. Det kan vara särskilt svårt när det gäller ramavtal som har alla villkor för tillhandahållandet fastställda. Det går dock att se en systematisk skillnad mellan ramavtal och kontrakt. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (prop. 2015/16:195 s. 514).

I förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår att det inte är fråga om en på förhand bestämd volym och att den volym som kommer att efterfrågas beror på skolornas behov. Behovet kan förändras utifrån antalet elever, deras adresser m.m. Någon miniminivå garanteras inte och leverantören har förbundit sig att acceptera förändringar avseende antalet slingor, slingornas längd och rutt. Det kan också uppkomma tillfälliga behov som leverantören är skyldig att tillgodose. Mot bakgrund av dessa omständigheter står det enligt kammarrätten klart att Specialpedagogiska skolmyndigheten inte avsett att åta sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Det rör sig således inte om ett kontrakt utan om ett ramavtal med bara en leverantör (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 24 mars 2016 i mål nr 7754-15 och Kammarrätten i Jönköpings domar den 5 juni 2014 i mål nr 1871-13 och den 17 oktober 2016 i mål nr 1054-16).

- Högsta kvantitet i ramavtal

Av EU-domstolens dom Coopservice framgår följande. En upphandlande myndighet som från början är part i ett ramavtal kan endast handla för egen räkning och på andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnar inom gränsen för en viss kvantitet. När denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan (p. 61). Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de aktörer som berörs av ingåendet av ramavtalet skulle åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i avtalet inte angav den totala kvantitet som avtalet avsåg (p. 64).

Konkurrensverket har i ställningstagande 2019:1 uttalat hur myndigheten anser att EU-domstolens avgörande ska tolkas. Enligt Konkurrensverket följer det av EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som avtalet omfattar. Även Upphandlingsmyndigheten har, i vägledning 2019:3, uttalat hur myndigheten anser att EU-domstolens avgörande ska tolkas. Enligt Upphandlingsmyndigheten bör ett ramavtals totala kvantitet (takvolym) kunna anges i form av ett värde, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten anser vidare att ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.

Kammarrätten konstaterar att det följer av EU-domstolens avgörande att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. I den aktuella upphandlingen finns inte någon total kvantitet angiven vare sig i form av någon maximal volym eller något maximalt värde.

AB Trendtaxi menar att det inte finns något krav på angivande av takvolym i den aktuella upphandlingen eftersom det inte har varit möjligt att ange någon sådan. Kammarrätten ifrågasätter inte att det finns svårigheter att på förhand fastställa exakt vilken kvantitet som kommer att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär dock inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantiteten som kan komma att avropas och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk. Det har inte framgått att det har funnits hinder för Specialpedagogiska skolmyndigheten att göra en sådan uppskattning och något undantag från skyldigheten att ange total kvantitet är därför inte tillämpligt. Avsaknaden av uppgift om maximal kvantitet får anses strida mot kravet på transparens och likabehandling i LOU.

- Skada

Frågan är då om Cabonline Region Mitt AB har lidit eller riskerat att lida skada. Cabonline Region Mitt AB har anfört att avsaknaden av en maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras, en upphandling som Cabonline Region Mitt AB i så fall hade kunnat lämna anbud i. Med beaktande av att skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt anser kammarrätten att Cabonline Region Mitt AB härigenom har visat att det i vart fall har riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om.

- Sammanfattning

Kammarrätten anser att det är fråga om upphandling av ramavtal och att avsaknaden av uppgift om högsta kvantitet innebär att upphandlingen strider mot kravet på transparens och likabehandling. Upphandlingen ska därför göras om.”

Ett ramavtal måste ha ett uppskattat maxvärde

wall-450106_1280

Här finns en dom att läsa som handlar om det uppskattade värdet (eller avsaknad av sådant) i ett ramavtal.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ

DOM
2020-05-08
Meddelad i Malmö

Mål nr
2768-20

SÖKANDE
Optimera Sverige AB, 556193-8134
Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl
Prosent AB

MOTPART
Malmö stad

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Malmö stads upphandling avseende ”Virke
och byggmaterial 2020” ska göras om.

BAKGRUND
Malmö stad genomför med ett öppet förfarande en upphandling avseende
”Virke och byggmaterial 2020” (ref nr SN-2019-1422). Av tilldelningsbeslut
den 27 februari 2020 framgår att Derome Byggvaror & Träteknik AB
(Derome) antagits som leverantör i upphandlingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Optimera Sverige AB (Optimera) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget
i huvudsak följande.
Malmö stad har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen
i 4 kap. 1 § LOU samt mot bestämmelsen om tilldelning av
kontrakt i 16 kap. 1 § LOU genom att välja en utvärderingsmodell som inte
kan anses ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Malmö stad har vidare brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens-
och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att inte ange
den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Det aktuella ramavtalet
innebär att kommunen kan ingå kontrakt med Derome utan någon begränsning
till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar Optimera att
utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet
om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.
Optimera har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av
dessa brister.
Malmö stad medger bifall till Optimeras yrkande om att upphandlingen ska
göras om. Detta utifrån att det i upphandlingsdokumentet saknas uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas från ramavtalet (takvolym).

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Optimera anför bl.a. att Malmö stad inte angett den maximala kvantitet som
avtalet kan omfatta och gör gällande att detta strider mot transparens- och
likabehandlingsprincipen samt artikel 33 i direktiv 2014/24. Optimera
menar att upphandlingen därför ska göras om.
EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen på vart
och ett av de efterföljande kontrakten och tvungen att precisera den totala
kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande
kontrakt.

Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 (mål nr 3390-19)
uttalat att det krav som kan ställas är att den upphandlande myndigheten är
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten.
Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär avsaknaden av uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas i den aktuella upphandlingen att
upphandlingsdokumentet är utformat i strid med principerna om öppenhet
(transparens) och likabehandling, vilket har medfört att Optimera har lidit
eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU finns därmed.
Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska
upphandlingen göras om. Vid detta förhållande saknas anledning för förvaltningsrätten
att pröva vad Optimera anfört i övrigt.