Månadsarkiv: juli 2020

Har ansökan skickats in i rätt tid?

club-2492011_1280Ett beslut där frågan om ansökan har inkommit i rätt tid avgörs.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I KARLSTAD
BESLUT
2020-07-03
Meddelat i Karlstad
Mål nr
5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Region Värmland

SAKEN
Offentlig upphandling; nu fråga om ansökan har inkommit i rätt tid

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT
JB Nordic AB:s ansökan om ogiltighetsförklaring har inkommit i rätt tid.
Förvaltningsrätten avslår Regionens avvisningsyrkande.
Region Värmland ges tillfälle att senast den 10 augusti 2020 yttra sig över
JB Nordic AB:s ansökan i sakfrågan.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens).

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt. JB Nordic anför i huvudsak att upphandlingen avser en
tjänst med ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar,
att upphandlingen ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler
som normalt gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en
otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar i första hand att JB Nordics
ansökan avvisas så som försent inkommen och anför bl.a. följande. Enligt
20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts. Regionen har undertecknat avtalet den 6 mars 2019, med datum för
avtalsstart den 1 april 2019. Avtalet anger att Regionen i och med undertecknandet
binds av avtalet, där leasinggivaren i stället binds av avtalet först
då detsamma undertecknats av leasinggivaren. Avtalet innehåller därmed ett
standardvillkor som innebär en formaliserad haltande avtalsbundenhet, enligt
vilket bindande avtal för Regionens del tecknats den 6 mars 2019. Då
Regionen bands av avtalet den 6 mars 2019 får detta ses som det datum då
avtal slöts. Allra senast får dag för avtalsstart ses som datum för avtalets ingående,
dvs. den 1 april 2019 då avtalet började uppfyllas. En ansökan
skulle därmed ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 6 september

BESLUT
5670-19
2019 alternativt senast den 1 oktober 2019 för att kunna tas upp till prövning.
Ansökan i målet inkom till förvaltningsrätten först den 18 oktober
2019.
JB Nordic invänder bl.a. följande gentemot Regionens avvisningsyrkande.
Avtal ska anses ha slutits i den mening som avses i 20 kap. 17 § LOU när
både hyrestagaren och uthyraren är bundna av avtalet. Ett avtal ingås enligt
1 § avtalslagen genom anbud och åtföljande svar. Det är korrekt att Regionen
har undertecknat avtalet den 6 mars 2019 och att Regionen är bunden
av sin viljeförklaring i sex månader. Dock framgår uttryckligen av ordalydelsen
i avtalet att uthyraren inte är bunden av avtalet förrän denne har undertecknat
avtalet. Uthyraren undertecknade avtalet den 8 maj 2019. Avtalet
slöts därmed den 8 maj 2019. Tidpunkten för avtalets fullgörande har inte
någon koppling till tidpunkten för när avtalet anses ha slutits.
Regionen tillägger bl.a. följande. Att avtal endast kan slutas enligt modellen
anbud och accept enligt avtalslagen är oriktigt. Bestämmelserna i 1 — 9 §§
avtalslagen är dispositiva, och kan även påverkas av handelsbruk eller annan
sedvänja. Det finns med andra ord andra modeller för avtalsslut i svensk
rätt, exempelvis konkludent handlande.
En viktig typ av från avtalslagen avvikande mönster för avtalsslut är haltande
bundenhet. Det ifrågavarande standardavtalet är ett så kallat leasingavtal,
och utmärkande för denna typ av avtal är att leasingtagaren (i detta
fall Regionen) i princip alltid blir bunden av leasingavtalet, medan leasinggivaren
(i detta fall Siemens) kan vänta en tid med sin underskrift. Det faktum
att Regionen bundits av avtalet genom undertecknande den 6 mars 2018
torde vara det datum som är av betydelse, då Regionen efter undertecknandet
endast skulle ha kunnat bli fri från förpliktelsen att erlägga ersättning om
Siemens hade underlåtit att underteckna avtalet, vilket inte har skett.

BESLUT
5670-19
Om förvaltningsrätten skulle anse att det skriftliga avtalet slutits först den 8
maj 2019, med anledning av det standardvillkor som anger att bundenhet inträffar
för Siemens först vid undertecknandet, anser Regionen att ifrågavarande
villkor ändrats genom konkludent handlande. I avtalets ”Tilläggsvillkor”
anges att avtalet omfattar leverans- och betalningsgodkännande.
Samma dag som avtalet levererades till Regionen levererades även den produkt
som avtalet avser. Produkten levererades därmed innan Siemens undertecknat
avtalet. Leveransgodkännandet är undertecknat den 6 mars 2019,
dvs, samma dag som leasingavtalet undertecknats av Regionen. Enligt faktura
har Regionen även debiterats dagshyra, utöver kvartalshyra, från leveransdatum
fram till avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har i och med
överlämnandet av avtalsenlig utrustning uppfyllt sin prestation till fullo den
6 mars 2019, trots att avtalet inte undertecknats av Siemens.
JB Nordic tillägger bl.a. följande. Som framgår av avtalet är det Forstec som
är leverantör av fräsmaskinen. Att Forstec har levererat och installerat fräsmaskinen
kan inte ensamt innebära att Siemens genom konkludent handlande
har blivit bunden till avtalet. Forstec har såvitt JB Nordic känner till
inte behörighet att rättshandla på Siemens vägnar.
Siemens har upprättat faktura den 8 maj 2019, dvs samma dag som Siemens
undertecknade avtalet. Det tyder på att Siemens först när avtalet undertecknades
ansåg att det uppstod en fordran mot Regionen. Regionen har således
erlagt betalning först efter det att Siemens blev bunden av avtalet.
SKÄL FÖR BESLUTET
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten under
vissa förutsättningar besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
myndighet och en leverantör är ogiltigt.

BESLUT
5670-19
Enligt 20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts.
Varken LOU eller dess förarbeten ger någon närmare ledning i fråga om
vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att ett upphandlingsrättsligt
avtal ska anses ha slutits. I nu aktuellt fall har regionen undertecknat avtalet
den 6 mars 2019 med datum för avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har
undertecknat avtalet först den 8 maj 2019. I avtalets tilläggsvillkor anges att
avtalet inte är bindande för uthyraren (Siemens) förrän denne undertecknat
avtalet men att avtalet är bindande för hyrestagaren (Regionen) i och med att
denne undertecknat det.
Ett avtal får normalt anses slutet först när det godkänts av båda parterna och
båda parterna därmed är bundna av avtalet. Det framgår inte att båda parterna
varit överens om en annan ordning för avtalsslutandet än vad som
framgår av avtalstexten. Att fräsmaskinen levererats av annan aktör (Forstec)
och att Regionen därvid godkänt leveransen saknar enligt förvaltningsrättens
mening avgörande betydelse för när avtalet mellan Siemens och Regionen
ska anses slutet. Något s k konkludent handlande, av betydelse för frågan
om när avtalet ska anses slutet, kan inte anses föreligga p g a nyssnämnda
eller andra omständigheter. Förvaltningsrätten anser inte heller i övrigt
att det framkommit något som gör att avtalet ska anses slutet förrän
även Siemens undertecknat avtalet, dvs den 8 maj 2019. Det är därmed från
detta datum tidsfristen för ansökan om överprövning ska börja löpa.
Eftersom JB Nordics ansökan om ogiltighetsförklaring inkom till förvaltningsrätten
den 18 oktober 2019 har den inkommit inom sex månader räknat
från 8 maj 2019, och ansökan har därmed gjorts i rätt tid. Det innebär att
förvaltningsrätten ska pröva ansökan i sak.

BESLUT
5670-19
För det fall förvaltningsrätten kommer fram till att ansökan kommit in i rätt
tid har Regionen begärt ny frist för att inkomma med yttrande. JB Nordic
har motsatt sig att förvaltningsrätten genom särskilt beslut tar ställning till
huruvida dess talan ska avvisas. JB Nordic anser att om förvaltningsrätten
inte avvisar talan ska förvaltningsrätten omedelbart ta upp dess talan till
prövning i sak, och inte ge Regionen något anstånd med att bemöta JB Nordics
talan. Förvaltningsrätten anser dock att en processuellt rimlig ordning
är att Regionens avvisningsyrkande prövas i ett särskilt beslut, och att parterna
utifrån detta ställningstagande sedan får vidareutveckla sina synpunkter
i sakfrågan. Regionen har ännu inte argumenterat i sakfrågan och
bör nu ges möjlighet att göra det.

Krav på auktorisation var oproportionerligt

Kammarrätten anser tillskillnad från förvaltningsrätten att ett krav på auktorisation i en upphandling av drift och underhåll inte är normalt förekommande och att det inte heller finns några förhållanden som medför att det är nödvändigt.

När Norrköpings kommun genomförde en offentlig upphandling av drift och underhåll av bland annat gatubelysning, ställde kommunen ett krav på att leverantörens platschef eller arbetsledare skulle ha vissa särskilt angivna kvalifikationer och auktorisationer.
När ett bolag tilldelades kontraktet ansökte Vattenfall om överprövning av upphandlingen i Förvaltningsrätten i Linköping, eftersom man ansåg att auktoriseringskravet var oproportionerligt.
Förvaltningsrätten menade däremot att kravet var förenligt med proportionalitetsprincipen, bland annat eftersom målet med upphandlingen varit att säkerställa en fungerande gatubelysning och kommunen ansågs därför ha ett uppenbart intresse av att leverantören som utför arbetet har rätt kompetens. Domstolen framhöll även att det fanns ett naturligt samband mellan kraven på viss kompetens avseende leverantörens arbetsledande personal och kommunens intresse av att arbetet med belysningen utförs på ett säkert sätt.
Sammantaget ansåg domstolen att det inte fanns någon anledning till ingripande mot upphandlingen och avslog ansökan.

Vattenfall överklagade till Kammarrätten i Jönköping, som gör en annan bedömning rörande proportionalitetsprincipen. Enligt rätten innebär principen att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som behövs och anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen.
I det här fallet hade kommunen gjort gällande att auktorisationskravet var både ändamålsenligt och nödvändigt för att arbetet skulle ske på ett effektivt och säkert sätt, men det har inte ifrågasatts att Vattenfall uppfyller elsäkerhetslagens krav eller att verksamheten är organiserat i enlighet med dessa krav. Rätten framhåller att det inte heller framkommit att det ställda kravet är normalt förekommande i upphandlingar av det nu aktuella slaget, eller att det finns särskilda förhållanden som medför att auktorisationskravet var nödvändigt. Dessutom kan kravet ha haft en konkurrensbegränsande effekt.
Kammarrätten anser därför att det var oförenligt med proportionalitetsprincipen att inte utvärdera Vattenfalls anbud. Kommunens agerande innebar att bolaget led eller kunde komma att lida skada och det finns därför grund för ingripande med stöd av lagen om offentlig upphandling.
Auktoriseringskravet var utformat som ett obligatoriskt krav och gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att det var viktigt för kommunen. Bristen var hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och domstolen förordnade om att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten i Jönköping mål nr 251-20.

Pris måste beaktas i ramavtalsupphandlingar

Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av managementtjänster, verksamhets- och orgamsationsutveckling. Upphandlingen genomfördes som ett selektivt förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslutet antogs åtta anbudsgivare till att teckna ramavtal i upphandlingen.

Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, PWC, yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs och ett nytt tilldelningsbeslut fattas, varvid Capgemini Sverige AB och IBM Svenska Aktiebolags anbud inte ska beaktas och/eller genom att PWC tilldelas högre poäng gällande tilldelningskriteriet ”Statlig värdegrund”. I andra hand yrkar PWC att upphandlingen ska göras om.
PWC gjorde bland annat gällande att Kammarkollegiet har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att anta anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. PWC gjorde även gällande att Kammarkollegiet har brutit mot LOU genom att inte ha utvärderat pris vid tilldelningen av ramavtalet.

Förvaltningsrätten i Stockholm ansåg sammanfattningsvis att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder som PWC anfört. Bolagets ansökan om överprövning skulle därför avslås.

Kammarrätten i Stockholm fokuserade på om avsaknaden av pris som tilldelningskriterium är ett upphandlingsfel.
Kammarrätten uttalar att ramavtalet typiskt sett är tänkt för situationen att en upphandlande myndighet med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom avrop, medan ett vanligt kontrakt avser en faktisk anskaffning. (Prop. 2015/16:195 s. 514-515.)
Av 7 kap. l § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ingå amavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i LOU. Bestämmelsen motsvarar artikel 33.1 i upphandlingsdirektivet. Av förarbetena framgår att bestämmelsen i direktivet får förstås så att bestämmelserna om upphandlingsförfarandena och därtill knutna bestämmelser om tex. annonsering, tidsfrister, kvalificering och val av anbud ska användas i tillämpliga delar när ramavtal ingås. Enkelt uttryckt ska ramavtal ”upphandlas” på samma sätt som ett kontrakt. (Prop. 2015/16:195 s. 515.)
Kammarrättens slutsats i denna del är att en myndighet som vill ingå ramavtal med flera leverantörer ska göra det med tillämpning av samma bestämmelser om utvärderings- och tilldelningskriterier som vid tilldelning av kontrakt. Det är således inte tillräckligt att dessa krav uppfylls först vid en förnyad konkurrensutsättning. Tolkningsmeddelandet från Kommissionen som Kammarkollegiet hänvisar till är inte rättsligt bindande vilket gör att direktivet, LOU och förarbetena till LOU har företräde.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att varje utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar pris. Det innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen.
Det är ostridigt i målet att Kammarkollegiet vid utvärderingen i ramavtalsupphandlingen har använt en utvärderingsmodell som enbart innefattar kvalitativa kriterier. Kammarkollegiet har alltså inte begärt in eller tagit hänsyn till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärderingen av anbuden utan det kommer ske först vid den förnyade konkurrensutsättningen. Kammarkollegiet har därmed, genom att inte utvärdera pris i ramavtalsupphandlingen, brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering i LOU.
Även med beaktande av att PWC:s påståenden är något vaga anser kammarrätten att bolagets möjligheter att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har påverkats negativt genom Kammarkollegiets förfarande. Kammarrätten konstaterar att skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt i det konkurrensuppsökande skedet och bedömer att PWC har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada.
Med hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser kammarrätten att upphandlingen ska göras om. Överklagandet ska därmed bifallas.

Kammarrätten i Stockholm mål nr 7398-19