Månadsarkiv: oktober 2020

Orimligt krav på att bifoga ett maskat anbud

thumb-422558_1280

Ännu ett vunnet mål för vår jurist Mikael Rendahl.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-10-26

Mål nr
21575-20

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl

MOTPART
Exploateringsnämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Åsa Karlsson

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att exploateringsnämnden i
Stockholms stads upphandling benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”,
dnr E2020-02383, ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Exploateringsnämnden i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling
benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”, dnr E2020-02383. Upphandlingen
genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 25 september
2020 framgår att staden har för avsikt att i upphandlingen ingå avtal med
andra anbudsgivare än Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra Entreprenader).
Lestra Entreprenader ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten
ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande
till stöd för sin talan. Av upphandlingsrapporten framgår att Lestra
Entreprenader samt sex andra anbudsgivare har fått sina anbud förkastade på
grund av att de inte har bifogat filer i enlighet med kraven under punkt
AFB.55.
Av punkt AFB.55 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande.
Exploateringskontoret ska säkerställa god kvalitet såväl vad gäller
bedömning av om anbudsinnehåll ska omfattas av sekretesskydd som att
handläggning av begäran om utlämnade av handling kan ske skyndsamt.
Med anledning av detta gäller följande i de fall anbudsgivare bedömer att
uppgift i anbud omfattas av sekretesskydd:
1. För att undvika missförstånd om exakt vilka delar i
anbudet som anses skyddsvärda ska anbudsgivaren
tillhandahålla ett så kallat maskat anbud.
2. För att undvika missförstånd om grunderna för
anbudsgivarens bedömning vad gäller de delar av anbudet
som maskats ska anbudsgivaren lämna en förklaring där
följande framgår för varje specifik uppgift:
a. Ange speciell omständighet eller särskilt förhållande som
åberopas.
b. Ange vilken skada anbudsgivaren kan anta komma att
förorsakas.
c. Ange vilka åtgärder anbudsgivaren vidtar inom den egna
verksamheten för säkerställande av att uppgift inte röjs.
Lestra Entreprenader har i anbudsformuläret svarat jakande på frågan
huruvida sekretess begärs. Som Lestra Entreprenader uppfattar det har
staden förkastat bolagets anbud med anledning av att bolaget begärt
sekretess men inte bifogat ett så kallat maskat anbud där de uppgifter som
bolaget anser ska omfattas av sekretess har maskerats. Enligt bolagets
bestämda uppfattning framgår det inte på ett klart, precist och entydigt sätt
av ordalydelsen i varken anbudsformuläret eller i de administrativa
föreskrifterna, att en underlåtenhet från att bifoga ett maskat anbud skulle
medföra att anbudet förkastades.
Lestra Entreprenader har uppfattat punkt AFB.55 på så sätt att
anbudsgivaren gavs möjlighet att framföra sin inställning i frågan huruvida
anbudet innehåller uppgifter som bör omfattas av sekretess och i så fall
precisera uppgifterna genom en maskerad kopia i syfte att klargöra exakt
vilka uppgifter anbudsgivaren åsyftar. Detta uteslutande för att underlätta
stadens prövning vid en eventuell begäran om att ta del av anbudet. Utifrån
detta tolkade bolaget kravet på så sätt att en underlåtenhet från att bifoga ett
maskat anbud endast kunde påverka prövningen av huruvida anbudet skulle
omfattas av sekretess. Att anbudet skulle diskvalificeras från prövning i
upphandlingen har inte på ett tillräckligt tydligt sätt framgått av
förfrågningsunderlaget. Med anledning av detta är förfrågningsunderlaget
inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.
Staden medger bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I syfte att upprätthålla
tryckfrihetsförordningens krav på skyndsam hantering av utlämnande
av allmänna handlingar och för att få ett ordentligt underlag för den sekretessprövning
som vanligtvis blir aktuell i samband med överprövningar har
staden ställt upp de krav som följer av punkten AFB.55 i upphandlingsdokumentet.
Staden bestrider att kraven i AFB.55 är otydligt formulerade. Efter
förnyad genomgång av kraven finner dock staden att kraven i vissa delar är
för långtgående och oproportionerliga i förhållande till dess syfte. Kraven
kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och fått till följd att staden
inte kunnat tillvarata konkurrensen på marknaden. Eftersom staden inte
kan bortse från de uppställda kraven är enda möjligheten att upphandlingen
görs om.
Lestra Entreprenader anför härefter bl.a. följande. Bolaget vidhåller att
det aktuella kravet har utformats på ett otydligt sätt. Bolaget instämmer i
stadens uppfattning om att kravet är oproportionerligt vid stadens avsedda
tillämpning av kravet. Eftersom bristen i upphandlingen, oavsett om kravet
är otydligt eller oproportionerligt, rör utformningen av förfrågningsunderlaget
samt att staden medger bolagets yrkande, ska förvaltningsrätten besluta
att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit
eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten finner inte skäl att frångå parternas gemensamma uppfattning
att kraven i AFB.55 i vissa delar är oproportionerliga. Staden får
därmed anses ha genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU genom
att uppställa det aktuella kravet. Det har inte framkommit annat än att
Lestra Entreprenader härigenom har lidit skada. Samtliga förutsättningar för
att ingripa mot upphandlingen är därmed uppfyllda. Eftersom bristen är hänförlig
till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser förvaltningsrätten
att upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därmed
bifallas.

Lågt anbudspris skulle förklaras

gravskopa-1070402_640

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM

DOM
2020-10-07

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Trafiknämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Eva Granbohm

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att rättelse
ska ske genom att en ny utvärdering ska göras inför vilken Trafiknämnden i
Stockholms stad först ska begära att ABTOT Mark och anläggning AB ska
förklara sitt låga anbudspris och därefter pröva om anbudet ska förkastas i
enlighet med 16 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

YRKANDEN M.M.
Trafiknämnden i Stockholms stad (Staden) genomför en upphandling av
ramavtal avseende markarbeten för trygghets- och klimatprojekt (dnr
T2019-03701). Ramavtalet omfattar markarbeten bland annat bestående av
ombyggnad av torg och andra ytor i trygghetsskapande syfte, samt utförande
av lösningar för omhändertagande av dagvatten. Upphandlingen har genomförts
som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,
LOU. Enligt anbudsöppningsprotokoll den 12 februari 2020 har
åtta anbud kommit in. Genom tilldelningsbeslut den 6 mars 2020 har Staden
tilldelat ramavtal till tre bolag, bl.a. ABTOT Mark och anläggning AB
(ABTOT). Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra) har vid anbudsutvärderingen
rangordnats på fjärde plats.
Lestra ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att
förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan
rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid ABTOT
ska inkomma med en förklaring till sitt onormalt låga anbud. Lestra yrkar
även att förvaltningsrätten ska förelägga Staden att omgående överlämna
samtliga anbudsgivares prisbilagor i sin helhet samt att handlingarna ska
lämnas ut till Lestra.
Staden bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA ANFÖR
Lestra anför i huvudsak följande.
Staden har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 §
LOU samt bestämmelsen om onormalt låga anbud i 16 kap. 7 § LOU,
genom att anta anbudet från ABTOT utan att begära en förklaring till
offererade anbudspriser, trots att ABTOT:s anbud förefaller vara onormalt
lågt.
Det anbud som placerats på andra plats i upphandlingen är ca 47 procent
högre än ABTOT:s anbud och det anbud som placerats på sista plats är ca
224 procent högre än ABTOT:s anbud. Det skiljer alltså ca 47–224 procent
mellan ABTOT:s anbud och övriga anbud.
Det är inte möjligt att tillhandahålla de aktuella arbetena med de villkor och
förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget till de priser som
ABTOT har offererat. Enbart kostnaden för personal, utrustning och material
överstiger den intäkt som ABTOT kommer att få från Staden. Kostnaden
för personal är ofrånkomlig och går inte att komma runt utan att avvika
från arbetsrättsliga skyldigheter. Om man sedan lägger till lokalkostnader,
övriga kostnader och overheadkostnader handlar det om att ABTOT
kommer att göra betydande förluster.
Såväl ABTOT:s totala anbudssumma som vissa av ABTOT:s enskilda prisposter
förefaller vara onormalt låga. Stadens granskning av ABTOT:s priser
har enligt deras egna uppgifter enbart bestått av att jämföra såväl den totala
anbudssumman som enskilda priser med tidigare upphandlingar. Jämförelser
med andra upphandlingar ska göras med viss försiktighet, då det alltid
finns olikheter i vilka villkor som ställs på utförandet och vad som ska ingå i
priset samt hur stort uppdraget är. Därtill ökar priserna årligen med ett par
procent vilket måste beaktas vid en jämförelse med äldre avtal. Lestra bestrider
att ABTOT:s totala anbudssumma inte skulle vara onormalt låg i
förhållande till andra tidigare upphandlingar och anser att det ankommer på
Staden att bevisa sitt påstående om att ABTOT:s priser inte är onormalt låga
vid en jämförelse med andra upphandlingar.
Staden har vid granskningen av ABTOT:s prissättning i mängdförteckningen
kunnat konstatera att i vart fall vissa prisposter är låga i jämförelse
med andra liknande avtal som Staden har. Det torde därmed vara ostridigt i
målet att ABTOT:s anbud åtminstone i vissa delar innehåller onormalt låga
prisposter.
Med hänsyn till att det inte finns en förpliktelse för ABTOT att tacka ja till
alla avrop finns det ingen ekonomisk risk att offerera låga priser på vissa
prisposter eftersom ABTOT alltid kan avböja avrop som inte kommer att
vara ekonomiskt hållbara. Det är därmed uppenbart att ABTOT har lämnat
ett anbud som är leveransstrategiskt där ABTOT inte kommer acceptera
avrop som innefattar stora delar av de prisposter som är onormalt låga. I en
situation där en leverantör äger rätt att avböja avrop finns det ännu större
anledning att ifrågasätta anbudet och begära en förklaring till de onormalt
låga prisposterna i anbudet.
Den omständigheten att ABTOT:s angivna referenspersoner inte har haft
några anmärkningar föranleder inte att ABTOT:s anbud av den anledningen
inte ska anses som onormalt lågt eller att Staden kan avstå ifrån att begära
en förklaring till det onormalt låga anbudet.
Av utvärderingsprotokollet går det endast att utläsa anbudsgivarnas totala
anbudssummor. Det går således inte att finna några enskilda prisposter.
För att bolaget ska kunna påvisa att ABTOT:s anbud innehåller vissa
enskilda prisposter som avviker väsentligt från övriga anbudsgivare är det
nödvändigt att ta del av samtliga anbudsgivares enskilda prisuppgifter i
anbuden. Förvaltningsrätten bör därför begära in samtliga anbudsgivares
enskilda prisuppgifter i anbuden från Staden. De relevanta handlingarna är
hemliga för Lestra.
Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen och har placerats på fjärde plats.
För det fall ABTOT vid en ny rättad utvärdering inte lämnar en tillfredsställande
förklaring kommer ABTOT:s anbud i enlighet med 16 kap. 7 §
LOU att förkastas. Vid sådant förhållande kommer bolaget att tilldelas
ramavtal där bolaget rangordnas som nummer tre. Ett ramavtal innebär en
stor möjlighet för bolaget att erhålla avrop. Därmed lider eller i vart fall
riskerar bolaget att lida skada, varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 §
LOU föreligger.
Staden anför i huvudsak följande.
De anbud som kom in i upphandlingen låg på mellan ca 14 och 40 miljoner
kronor. Det innebär att det var ett mycket stort spann mellan anbudssummorna.
Vid bedömningen av om priserna i ABTOT:s anbud var onormalt
låga har ABTOT:s anbudspriser granskats mot priser i andra, befintliga,
kontrakt avseende markarbeten. Staden har inte bara bedömt totalsumman
utan har även granskat de olika delposterna i anbudet. De priser i ABTOT:s
anbud som skiljde sig från priserna i det befintliga kontraktet värderades av
en tjänsteman varefter Staden har konstaterat att vissa prisposter var låga
och andra var höga i jämförelse med andra kontrakt och att prisnivån varierade
mycket på olika poster. Priset har inte gett några farhågor beträffande
leveranssäkerhet med mera. Staden begärde därför inte någon förklaring
kring anbudsgivarens prissättning. Som en säkerhetsåtgärd kontaktade
Staden de referenspersoner som angivits i anbudet i syfte att kontrollera
bilden av kvaliteten på utförda uppdrag. Där fanns det inte något att anmärka
på.
Vid en upphandlande myndighets bedömning av om anbudet förefaller så
lågt att en förklaring ska inhämtas ska särskilt beaktas om det finns farhågor
beträffande leveranssäkerhet. En jämförelse med det tidigare avtalet var
därför högst relevant. Jämförelsen med de övriga inlämnade anbuden ändrade
inte bedömningen. Som tidigare framhållits var det stora fluktuationer
mellan prisposterna och det var inget märkligt med att vissa prisposter var
låga och andra höga. Vidare var det ett mycket stort spann mellan de totala
anbudssummorna, som exempel kan nämnas att det mellan det näst lägsta
och det högsta anbudet skilde 20 miljoner kronor.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit
mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan
bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan
komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om
eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten,
enligt 16 kap. 7 § första stycket LOU, begära att leverantören
förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska, enligt andra
stycket, förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt
har förklarat det låga priset eller kostnaden. Enligt tredje stycket ska en
upphandlande myndighet också förkasta en leverantörs anbud om den finner
att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med
tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Förvaltningsrättens bedömning
Lestra har gjort gällande att ABTOT:s anbud förefaller vara onormalt lågt
och att Staden har brutit mot bestämmelsen om onormalt låga anbud i 16
kap. 7 § LOU genom att anta anbudet utan att begära en förklaring.
Någon definition av begreppet onormalt låga anbud finns varken i LOU
eller i LOU-direktivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU
av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av
direktiv 2004/18/EG, jfr dock art. 69 i Europeiska kommissionens direktivförslag
KOM(2011) 896 slutlig). Det råder ingen tvekan om att det ankommer
på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall identifiera
anbud som ur prishänseende är misstänkt låga (EU-domstolens avgörande i
de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani,
punkt 55 och HFD 2016 ref. 3). Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande
t. ex. leveranssäkerhet bör det till följd av en myndighets omsorgsplikt
inte vara möjligt för myndigheten att godta ett sådant anbud (se prop.
2015/16:195 s. 794–795). Även delposter i ett anbud kan bedömas som
onormalt låga och medföra en närmare granskning från myndighetens sida
(jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 mars 2020 i mål nr 99-20).
Det är den som ansöker om överprövning som har bevisbördan för att den
upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU. Om den som
ansöker kan visa att det finns omständigheter som talar för bedömningen att
ett anbud förefaller vara onormalt lågt, måste dock enligt förvaltningsrättens
mening den upphandlande myndigheten på ett rimligt sätt kunna klargöra
varför bedömningen har gjorts att någon förklaring inte varit nödvändig.
Av den utredning Lestra har åberopat i målet framgår att åtta leverantörer
har lämnat anbud i upphandlingen. Vidare framgår att det anbud som
placerats på första plats i upphandlingen är ca 32 procent lägre än det anbud
som placerats på andra plats och ca 100 procent lägre än genomsnittet av
övriga anbudsgivares anbudssummor.
Staden har fört fram att vid granskning av de priser i ABTOT:s anbud som
skiljde sig från priserna i ett befintligt kontrakt konstaterades att vissa
prisposter var låga och andra var höga i jämförelse med andra kontrakt och
att prisnivån varierade mycket på olika poster. Staden gjorde därmed bedömningen
att priset inte ingav några farhågor beträffande exempelvis
leveranssäkerhet. Staden har vidare fört fram att de referenspersoner som
angivits i anbudet kontaktades som en säkerhetsåtgärd i syfte att kontrollera
bilden av kvaliteten på utförda uppdrag.
Enligt förvaltningsrättens mening utgör den skillnad i pris som föreligger
mellan ABTOT:s anbud och anbuden i övrigt en sådan omständighet som i
sig tydligt talar för bedömningen att ABTOT:s anbud förefaller onormalt
lågt. Vad Staden har fört fram om att prisnivån varierat mycket på olika
poster förstärker intrycket av att åtminstone vissa priser i anbudet förefaller
vara onormalt låga. Enligt förvaltningsrättens mening borde Staden därmed,
i enlighet med 16 kap. 7 § LOU, ha begärt in en förklaring av ABTOT. Vad
Staden i övrigt har fört fram, bl.a. om att referenspersoner kontaktats i syfte
att kontrollera bilden av kvaliteten, utgör inte skäl för en annan bedömning.
Staden har således brutit mot LOU och detta har medfört att Lestra kan
komma att lida skada. Rättelse ska därför ske på så sätt att en ny utvärdering
ska göras inför vilken Staden först ska begära att ABTOT ska förklara sitt
låga anbudspris och därefter pröva om anbudet ska förkastas i enlighet med
16 kap. 7 § LOU.
Vid denna utgång i målet saknas det skäl för att inom ramen för rättens
utredningsskyldighet begära in de aktuella prisuppgifterna eller att ta
ställning till Lestras yrkande om edition.