Månadsarkiv: november 2020

Upphandling måste göras om då takvolym saknades

checklist-2077020_6402020-11-26
Meddelad i Malmö
Mål nr
7529-20

SÖKANDE
Bergsäker AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Kristianstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Kristianstad kommuns upphandling av ramavtal
avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning och
skadeutrustning ska göras om.

BAKGRUND
Kristianstad kommun genomför med ett öppet förfarande en upphandling av
ramavtal avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning
och skadeutrustning. Av tilldelningsbeslutet den 10 juni 2020 framgår att
Kristianstad kommun tilldelat Wavecon AB (Wavecon) kontrakt. Bergssäker
AB (Bergsäker) har placerat sig på andra plats i anbudsutvärderingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Bergsäker
Bergsäker ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering
ska göras varvid anbudet från Wavecon inte ska beaktas. I andra hand yrkar
Bergsäker att upphandlingen ska göras om.
Bergsäker yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga kommunen att
överlämna Wavecons förklaring till sitt låga anbudspris samt Wavecons enskilda
prisuppgifter.
Som grund för talan anför Bergsäker följande.
EU-domstolen har i en dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att precisera den totala kvantiteten och det högsta belopp
som ramavtalet omfattar. Syftet med angivande av en takvolym bör vara att
fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal för såväl den leverantör som ska
tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande
kontrakt. En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym
uppfyller inte kravet på transparens. Av nu aktuell upphandling
framgår det uppskattade värdet av de administrativa föreskrifterna. Upphandlingsmyndigheten
har i sin vägledning (Upphandlingsmyndighetens
vägledning 2019:3 s. 6 och 19) konstaterat att ramavtalets högsta uppskattade
värde inte per automatik bör utgöra en takvolym som kopplas till ramavtalets
giltighet. För att uppskattat värde ska anses avse ramavtalets takvolym
bör det vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.
Nu aktuellt ramavtal saknar högsta belopp för hur mycket kommunen kan
avropa inom ramen för ramavtalet. Därmed kan kommunen avropa hur
mycket som helst och väsentligt avvika från den uppskattade kvantiteten. På
grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid
än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp
som var proportionerligt.
Vidare har Wavecon, såvitt Bergsäker vet, inte lämnat en tillfredsställande
förklaring på sitt onormalt låga anbud.
Bergsäker lider eller i vart fall riskerar lida skada på grund av påtalade brister
i upphandlingen.

Kristianstad kommun
Kristianstad kommun anser att ansökan ska avslås och anför följande.
Inledningsvis kan konstateras att Bergsäker inte utnyttjade möjligheten att
ställa frågor avseende förfrågningsunderlagets innehåll och utformning under
anbudstiden.
Den aktuella domen (Coopservice) som Bergsäker refererar till inkluderar
en skyldighet att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller
storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tillSida
delas med ramavtalet som grund. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantiteten som kan komma att avropas
och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk.
Det går dock att utläsa av domen att domstolen inte accepterar att de avropsberättigade
myndigheterna endast beskriver ramavtalets omfattning med
hänvisning till att det ska täcka deras ”ordinarie behov”. I övrigt finns inte
några närmare detaljerade krav på viss formulering angående värde.
I det nu aktuella förfrågningsunderlaget hänvisas inte till ”ordinarie behov”
eller till ”tidigare avropade inköpsvolymer”. Bedömning av ramavtalets
värde har gjorts med hänsyn till kända förutsättningar och prognos av kommunens
behov fyra år framåt. Det ligger i ramavtalets natur att det inte kan
förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå under en fyraårsperiod.
Det är kommunens behov som styr, ett behov som ofta inte kan fastställas
med exakthet. För att ett ramavtal ska uppfylla sitt syfte måste det i normalfallet
finnas en viss flexibilitet anpassad till den verklighet kommunen verkar
i. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att kommunen har god uppfattning
om omfattningen av ramavtalet och inte kan förstås på annat sätt än
att volymen är kommunens avsikt. För att frångå kommunens bedömning
måste omständigheterna visa på att det inte är på det sätt som kommunen
påstår. Det får betonas att administrativa föreskrifter utgör en kontraktshandling.
Kraven på likabehandling och transparens har därför tillgodosetts
i detta hänseende.
Ramavtal kommer att tecknas med en leverantör. Wavecon har genom sitt
anbud accepterat de uppställda kraven, villkoren och kontraktsvillkoren i
upphandlingen. I de förklaringar som Wavecon lämnat finner inte kommunen
anledning att anta att tillämpliga miljö-, social-, eller arbetsrättsliga
skyldigheter kommer att åsidosättas.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av
en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande om viss åtgärd utan
har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande
enligt LOU i form av antingen förordnande om rättelse på visst sätt
eller att upphandlingen ska göras om.
En utgångspunkt gällande ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad
avropsmängd inte kan anges. Anbudsgivare ska dock utifrån upphandlingsdokumenten
kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud
och i så fall hur anbudet ska utformas. Uppgifter om avtalets volym och
värde får anses vara av betydelse för att kunna bedöma om det är affärsmässigt
motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas.
Uppgifter om avtalets volym och värde får anses vara av betydelse för att
kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär
ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten
inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal
är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.
Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat
bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet
kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon
aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger
det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan
på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå
i strid med öppenhetsprincipen.
Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat
bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten
konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande
myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet
som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att
den kvantitet framstår som realistisk.
Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 i mål nr 604-
20 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten
att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det
inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde
(takbelopp).
Enligt förvaltningsrättens mening är upphandlande myndighet vid ramavtal
således skyldig att så långt som möjligt ange takvolym för ramavtalet.
I den aktuella upphandlingen har ingen talkvolym för det aktuella avtalet angetts,
varken i form av värde eller kvantitet (mängd, omfattning, etc.), utan
endast uppskattade värdet på upphandlingen. Det framstår inte som ogörligt
för upphandlande myndighet att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning
av det förväntade värdet eller förväntade kvantiteten och utifrån detta ange
en takvolym för det aktuella ramavtalet. Genom att under dessa förhållanden
inte ange någon takvolym i upphandlingsdokumenten har upphandlande
myndighet handlat i strid med den upphandlingsrättsliga principen om öppenhet
(transparens).
Bergsäker har anfört att överträdelsen i vart fall innebär en risk för skada eftersom
bolaget riskerar att utestängas från marknaden under längre tid än
vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett högsta belopp som
varit proportionerligt. Bergsäker har vidare anfört att syftet med att ange en
takvolym är att fastställa de yttre ramarna för avtalet till nytta för den leverantör
som ska tilldelas kontraktet och att bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande
skedet. Förvaltningsrätten bedömer att skaderekvisitet är
uppfyllt (jfr dock Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 oktober 2020 i
mål nr 1142-20). Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom
den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet
ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas det skäl för förvaltningsrätten
att pröva vad Bergsäker i övrigt anfört som grund för ingripande
enligt LOU.