Kommunen skulle beakta kända uppgifter om leverantörens erfarenhet

Kammarrätten i Stockholm
Mål nr 5128-19

Sammanfattning
En leverantör hade uteslutits då endast en kundreferens hade lämnats. Kravet kunde dock även uppfyllas på annat sätt. Det ansågs godtagbart att leverantören, som tidigare varit leverantör av den aktuella tjänsten, angett kommunen som referens. Det svar som lämnats var visserligen knapphändigt men kommunen fick antas ha god kännedom om leverantörens tidigare uppdrag samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet och skulle därmed anses ha haft ett tillräckligt underlag för att kunna utvärdera anbudet. Kammarrätten bifaller därför leverantörens ansökan om överprövning.

Nacka kommun genomförde en upphandling avseende drift av ”bostad med särskild service” enligt LSS. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande. Av tilldelningsbeslutet framgick att kommunen beslutat att teckna avtal för område 2 med Humana LSS Sverige AB.

Herden AB (Herden) ansökte om överprövning av upphandlingen avseende område 2, vilket bestod av två gruppboendebostäder benämnda Kompassen och Rodret. Till stöd för sin talan anförde Herden bl.a. följande. Bolagets anbud diskvalificerades på grund av att det endast har lämnat en referensperson. Referenskravet i punkten 4.3 andra och tredje styckena i upphandlingsdokumentet kan tolkas som att anbudsgivare i första hand ska ange kundreferenser från två olika uppdragsgivare (alternativ 1). I femte stycket anges emellertid ett alternativ för hur referenskravet kan uppfyllas om anbudsgivaren saknar referensuppdrag, exempelvis genom att personer i ledande ställning hos anbudsgivaren har erfarenhet av motsvarande uppdrag (alternativ 2). Herden driver och ansvarar sedan 1999 för gruppbostäderna Kompassen och Rodret på uppdrag av kommunen. Dessa verksamheter är bolagets enda uppdrag sedan det bildades. Eftersom Herden inte har två olika uppdragsgivare att ange som referenser, har bolaget endast kunnat ange en kundreferens och har därför inte kunnat uppfylla referenskravet genom att tillämpa alternativ 1. Bolaget har i stället varit hänvisat till alternativ 2. Herden vill understryka att om en anbudsgivare avser uppfylla referenskravet genom alternativ 2, fordras inte att anbudsgivaren inkommer med någon dokumentation överhuvudtaget med anbudet. Detta eftersom femte stycket är formulerat som att anbudsgivaren: ”[...] ska på annat sätt kunna visa [...]”. Trots att Herden inte har haft någon skyldighet att bifoga dokumentation beträffande alternativ 2, har bolaget dels angett kommunen som kundreferens i en referensbilaga som bifogats anbudet, dels beskrivit Herdens föreståndares tillika tillståndsinnehavares erfarenhet i punkten 2.16 i anbudet. Av samma punkt i anbudet framgår också tydligt att kommunen är Herdens enda uppdragsgivare och att bolaget bildades i syfte att driva Kompassen och Rodret. Trots det ovan anförda uteslöts Herden ur upphandlingen med motiveringen att bolaget endast lämnat en referensperson.

Kommunen anförde bl.a. följande. Herden har inte uppfyllt samtliga ställda krav, varför bolagets anbud rätteligen har förkastats. Av punkten 4.3 femte stycket i upphandlingsdokumentet (alternativ 2) framgår att en anbudsgivare som inte kan ange referensuppdrag, exempelvis på grund av att verksamheten är nystartad, på annat sätt ska kunna visa att kravet är uppfyllt, exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarande uppdrag införskaffade inom ramen för tidigare anställning eller verksamhet. Efterföljande stycke konstaterar att uppdragen inte får vara äldre än fem år från sista anbudsdag och av det sista stycket utläses att kommunen förbehåller sig rätten att bedöma om angivet referensuppdrag är likvärdigt eller inte samt att kommunen får använda sig själv som referens. Det står för kommunens del klart att Herden tolkat kravet i punkten 4.3 som att bolaget haft att på annat sätt visa att kravet på referensuppdrag varit uppfyllt, det vill säga genom alternativ 2. Kommunen konstaterar att en sådan tolkning av kravet saknar stöd i upphandlingsdokumentet. Om kravet hade kunnat uppfattas på det sätt som bolaget gör gällande hade kommunen inte behövt efterfråga påvisande av referensuppdrag enligt alternativ 2 överhuvudtaget. Kommunen bestrider att Herden genom sitt besvarande av det obligatoriska kravet i punkten 2.16 samtidigt lämnat tillräcklig information enligt vad som efterfrågats enligt alternativ 2. Kravet i punkten 2.16 avser uppgifter från bolaget. Kravet i enlighet med alternativ 2 avser uppgifter om bolagets företrädare eller liknande från en referens. Herden gör gällande att kommunen inte prövat bolagets uppfyllande av kravet på referensuppdrag enligt alternativ 2. Förklaringen som ges är att kommunen i tilldelningsbeslutet motiverat diskvalificeringen genom formuleringen: ”har lämnat endast en referensperson”. Kommunen anser att valet av formulering saknar betydelse för sakfrågan med hänsyn till att kommunen endast konstaterat att bolaget inte uppfyller kraven i punkten 4.3 eftersom Herden endast lämnat en referensperson. Det som efterfrågas i punkten 4.3 är kundreferenser. Ordet kundreferenser omfattar enligt kommunen naturligtvis även referenser om personer. Det saknas enligt kommunen skäl att utgå från att ett påvisande enligt alternativ 2 inte skulle kunna ske genom att till exempel ange ett referensuppdrag och en annan referens kopplat till en ledande befattningshavare. Båda dessa är kundreferenser. Kommunen bestrider påståendet om att Herden inte har behövt redovisa bland annat föreståndarens erfarenhet. Enligt punkten 2.16 har kommunen ställt krav på anbudsgivarna att lämna vissa uppgifter om både kompetens och erfarenhet, vilket bolaget också har gjort. Kravet syftar till att ge kommunen en allmän beskrivning av anbudsgivarens verksamhet, där anbudsgivarens egen uppfattning om erfarenheter naturligtvis ingår. Detta krav ska emellertid skiljas från syftet bakom kravet i punkten 4.3 där det uttryckligen framgår att anbudsgivarna genom referenser ska ha dokumenterad erfarenhet av uppdrag av liknande art, det vill säga drift av bostad med särskild service enligt LSS.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan om överprövning.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen beträffande delområde två skulle rättas på så sätt att anbudet från Herden AB inte förkastades på den grund som angetts och att en ny utvärdering skulle göras.

I domskälen uttalades följande.

”Parterna är eniga om att bolagets anbud inte uppfyller kravet på två kundreferenser som finns i punkten 4.3 andra till tredje stycket i förfrågningsunderlaget men har skilda uppfattningar bl.a. i fråga om tolkningen av den alternativa möjligheten till kravuppfyllelse enligt femte stycket. Av detta stycke framgår att kravet kan uppfyllas på annat sätt exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarade uppdrag. Den huvudsakliga frågan i målet är därmed om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av kommunens tolkning av kravet i det sistnämnda stycket.

Anbudsgivare ska enligt förfrågningsunderlaget ha dokumenterad erfarenhet av tidigare uppdrag av liknande art. Det grundläggande syftet med kvalifikationskravet måste vara att kontrollera att anbudsgivarna har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att fullgöra kontraktet enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (jfr 14 kap. 5 § LOU). En tolkning av kravet utifrån nämnda syfte leder inte till någon annan slutsats än att kraven för att kvalificeras i upphandlingen kan uppfyllas på flera sätt och genom olika former av bevisning. Kravet får anses proportionerligt och tillräckligt klart, precist och entydigt formulerat.

Det framgår inte närmare hur personer i ledande ställning ska styrka sin erfarenhet. Stycket innehåller varken någon begränsning av vilka bevis som får användas eller något krav på att ett visst minsta antal bevishandlingar ska lämnas. Tvärtemot tyder ordet ”exempelvis” på att olika typer av bevisning är tillåten även om den översta rubriken till punkten 4.3 talar för att det i första hand är referenser som efterfrågas. Skrivningen kan därför inte ge stöd för kommunens tolkning att det enbart är externa referenser som efterfrågas. Att det enligt 15 kap. 11 § LOU finns begränsningar av vilken utredning som en upphandlande myndighet får begära i fråga om teknisk kapacitet ska inte heller tolkas som en begränsning av vilka bevis som är tillåtna för anbudsgivare att använda.

Kammarrätten bedömer mot bakgrund av ovanstående att kommunens tolkning att det krävs att anbudsgivaren anger minst två externa kundreferenser saknar stöd i förfrågningsunderlaget och i upphandlingslagstiftningen. Det har därmed stått anbudsgivarna fritt att ”på annat sätt visa” att kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art varit uppfyllt.

Bolaget har i sitt anbud angett kommunen som referens. Enligt punkten 4.3 sista stycket är det tillåtet för kommunen att använda sig själv som referens.

Bolaget har visserligen lämnat ett knapphändigt svar under punkten 4.3. Situationen i målet är dock speciell på så vis att det funnits en tidigare avtalsrelation gällande driften av två av kommunens gruppbostäder som inletts redan 1999. Därmed får kommunen antas ha god kännedom om bolagets tidigare uppdrag samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vid anbudstidens utgång har kommunen alltså haft ett tillräckligt underlag för att göra en prövning av om bolagets långvariga uppdrag ur ett kvalitativt hänseende uppfyllt kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art. Kommunens tolkning av förfrågningsunderlaget har emellertid inneburit att en sådan prövning inte har gjorts och att bolagets anbud har förkastats.

Kommunen har genom att felaktigt förkasta bolagets anbud agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har till följd av kommunens agerande lidit skada. Det finns därmed förutsättningar för ett ingripande mot upphandlingen.

Det konstaterade felet är hänförligt till utvärderingen av anbudet. Upphandlingen beträffande delområde två ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud inte förkastas på den grund som kommunen angett och att en ny utvärdering görs.”