Att inte uppge kontaktuppgifter kan straffa sig

Ännu ett vunnet mål och en intressant dom rörande bland annat vikten av att ange kontaktuppgifter när sådana efterfrågas.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I JÖNKÖPING
DOM

2022-08-30
Meddelad i Jönköping
Mål nr
1971-22

SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Ulricehamns kommun, upphandlingsenheten
2. SF Pontona Sverige AB

SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU

_____________________

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett, på så sätt att en ny
anbudsutvärdering genomförs, vid vilken anbudet från SF Pontona Sverige AB inte ska beaktas.

BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Ulricehamns kommun (beställaren) genomför en upphandling som i huvudsak
gäller båtbryggor – åretruntbryggor (ref. 22/19). Myndigheten använder sig av
ett öppet upphandlingsförfarande och genom tilldelningsbeslut antogs
leverantören SF Pontona Sverige AB (Pontona). Top Marine Sverige AB (bolaget), som har rangordnats på andra plats, har begärt överprövning av upphandlingen.
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att Pontonas anbud ska förkastas.
Beställaren och Pontona bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Pontona uppfyller inte kravet på leveranstid. Av avsnitt 2.3.1 i upphandlingsdokumentet framgår att anbudet ska utformas helt i enlighet med dokumentet och att inga reservationer accepteras. Enligt avsnitt 1.1.1 finns på
grund av miljöskäl ett stort behov av lösning till vår/tidig sommar 2022.
Ambitionen är att de tre bryggorna ska vara klara, på plats och monterade till mitten av maj. Det anges vidare att beställaren förstår att tidsplanen är kort och har med i beräkningarna att säsongen kan få en fördröjd start till början/mitten av juni. Det kan därmed knappast anses framgå av upphandlingsdokumentet att beställaren vid annonseringstidpunkten skulle acceptera en fördröjning till slutet av sommaren. Enligt avsnitt 1.2.2 är planerad avtalsstart den 2 maj 2022.
Pontona har angett en beräknad leveranstid om 14 veckor. Pontonas leverans kommer att ske tidigast den 8 augusti 2022. Således uppfylls inte den grundläggande förutsättningen om leverans i början/mitten på juni. Med hänsyn till det som anges i avsnitt 1.1.1 är det uppenbart fråga om ett obligatoriskt krav. Att beställaren inte angett något exakt datum föranleder ingen annan bedömning, eftersom en leverans den 8 augusti inte kan anses ligga inom ramen för perioden början/mitten av juni. Det handlar om en avvikande leveranstid på två månader.
Leveranstiden är av central betydelse för prisbilden, eftersom en leverans i augusti medför lägre priser p.g.a. överkapacitet. Även inköpspriser kan hållas nere vid mer planeringstid, och då virkespriserna sjunker efter vårens högsäsong. Bolagets pris är baserat på en leverans i början/mitten av juni. Vid
en längre leveranstid hade ett lägre pris kunnat erbjudas. Om krav på leveranstid helt skulle saknas hade en leverantör kunnat ange exempelvis 52 veckor leveranstid utan att beställaren haft möjlighet att förkasta anbudet. Det är också i så fall oklart varför leveranstid behöver anges. Bolagets eget anbud har en marginal på ytterligare två veckor innan maximal leveranstid.
Av avsnitt 3.3 framgår att anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens och erfarenhet av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt kraven.
En kort men tydlig beskrivning ska lämnas av hur kravet uppfylls. Pontona har endast svarat att de anser sig uppfylla kraven såsom Sveriges största leverantör av flytbryggor. Oaktat dess marknadsposition har Pontona en skyldighet att lämna de uppgifter som föreskrivs. Anbudet ska alltså förkastas även på denna grund. Att Pontona har beskrivit sitt kvalitetsarbete innebär inte att de redovisat dess kapacitet. Det handlar också om en efterhandskonstruktion från beställaren sett till vad man ursprungligen uppgett.
Av avsnitt 3.5 framgår att samtliga underleverantörer ska redovisas inkl. dess kontaktperson. Pontona har angett underleverantör men inte någon kontaktperson. Anbudet ska förkastas också i detta avseende. Transporten utgör en del av uppdraget och kräver särskild kompetens och särskilda fordon.
Likaså anges att frakt ingår i uppdraget. Det faktum att Pontona angett en underleverantör talar också för att transporten ingår i uppdraget.

Beställaren
Under avsnitt 1, Allmän orientering, finns en beskrivning av upphandlingen.
Det är felaktigt att denna beskrivning utgör ett obligatoriskt krav. Där redovisas istället beställarens önskemål och ambition. Enligt kravspecifikationen, avsnitt 4.4, finns inget obligatoriskt krav på leveranstid. I upphandlingen har inte leveranstid ansetts nödvändig varken som obligatoriskt krav eller som tilldelningskriterium. Angivande av leveranstid behövs för beställarens avtal, planering och beställning.
Pontona har bifogat en bilaga, ”SF Pontona Kvalitets och miljödokument”, som på ett utförligt sätt redovisar dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Beställaren noterar att Pontona har störst årsomsättning av de leverantörer som lagt anbud.
Att Pontona behöver en transportör för att frakta de färdiga bryggorna på plats innebär inte att en sådan part är att betrakta som en underleverantör i upphandlingsrättslig bemärkelse. Transporttjänsten består av en liten procentuell del av offererat anbudspris.
Några frågor har inte inkommit under pågående upphandling med anledning av eventuella otydligheter, vilket annars är viktigt i syfte att undvika missförstånd.

Pontona
Pontona hänvisar till vad beställaren anfört.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler
I 4 kap. 1–3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Utdrag ur upphandlingsdokument
1. Allmän orientering
1.1 Beskrivning av upphandlingen
Beställaren önskar upphandla 3 nyckelfärdiga åretruntbryggor, med option på ytterligare 3 bryggor, i trä och betong inklusive frakt och montering på plats. Båtsäsongen är 15/5–15/10 och vår ambition och önskan är att de tre bryggorna ska vara klara, på plats och monterade, till mitten av maj men vi förstår att tidsplanen är kort och har med i beräkningen att säsongen kan få en fördröjd start till början/mitten av juni.
1.1.1 Bakgrund
Befintliga bryggor med frigolit som flytelement behöver bytas ut pga. miljöskäl. Vi är i stort behov att få till en lösning till vår/tidig sommar 2022.
1.2.2 Avtalsperiod
Ramavtalet gäller i 2 år och planeras träda ikraft 2022-05-02.
2.3.1 Anbudets utformning
Anbudet ska utformas helt i enlighet med upphandlingsdokumentet.
Reservationer accepteras inte.
3.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet
Anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens och erfarenhet av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt upphandlingsdokumentets krav.
Anbudsgivaren ska lämna en kort men tydlig beskrivning över hur kravet uppfylls. Anbudsgivaren ska ha personal i tillräcklig omfattning och med tillräcklig kompetens för uppdraget.
3.5 Underleverantörer
Avser Anbudsgivaren att använda underleverantörer ska det redovisas nedan.
Kontaktpersoner, bolagsnamn och organisationsnummer ska anges i kommentarsfältet eller i bifogat dokument.
3.6 Kvalitetsledning
Anbudsgivaren ska ha en kvalitetsstyrning och kontroll för att kvalitetssäkra uppdraget. Personalen ska väl känna till rutiner, så att arbetet utförs på rätt sätt, i rätt tid och att negativa händelser och tillbud förebyggs.
4.4 Leveranstid
Leverans på brygga 1, 3 och 5
Beställning beräknas läggas vid avtalsskrivning (ange beräknad leveranstid efter beställning)

Förvaltningsrättens bedömning

Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
Bolaget har inledningsvis gjort gällande att Pontonas anbud rätteligen borde ha förkastats med hänsyn till bristande uppfyllnad i fråga om leveranstidpunkt.
Även om upphandlingsdokumentet inte är optimalt utformat konstaterar förvaltningsrätten att något obligatoriskt krav inte uppställs i fråga om tidpunkt för leverans. Det finns därför inte grund för förvaltningsrätten att ingripa i upphandlingen på så sätt som bolaget begärt.
Förvaltningsrätten har vidare gått igenom Pontonas kvalitets- och miljödokument, och anser att den bilagan innehåller de uppgifter som beställaren gör gällande. Den påstådda bristen i Pontonas anbud utgörs därmed endast av att vissa efterfrågade uppgifter inte lämnats på avsedd plats i anbudet. Det har heller inte framkommit annat än att uppgifterna lämnats på ett tillräckligt klart och tydligt sätt i anbudet. I praxis har denna typ av misstag under vissa förutsättningar godtagits i den mån syftet med det obligatoriska kravet inte förfelas med en sådan tolkning (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896-16). Själva den omständigheten att uppgifter om teknisk och yrkesmässig förmåga inte lämnats i anbudsbilagan utan i en mer detaljerad bilaga, som förvisso också innehåller kvalitets- och miljöredovisning, förändrar inte innehållet i anbudet. Det saknas mot den bakgrunden anledning att förkasta Pontonas anbud med anledning av dess beskrivning av teknisk och yrkesmässig kapacitet.
Det ligger närmast till hands att tolka begreppet underleverantör som varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller delar av uppdraget. Således bedömer förvaltningsrätten att Pontona har angett en underleverantör i enlighet med avsnitt 3.5 i upphandlingsdokumentet. Trots detta har endast angetts underleverantörens bolagsnamn, men inte namn på kontaktpersoner.
En grundläggande princip vid upphandling enligt LOU är att upphandlande myndigheter inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling.
Beställaren har självt förfogat över vilka obligatoriska krav som ska ställas i upphandlingen och har härvid uppenbarligen ansett att kontaktperson avseende underleverantör är av sådan betydelse att myndigheten har uppställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna ska redovisa dessa uppgifter redan i anbudet. Bolaget och andra potentiella anbudsgivare har därför haft anledning att förutsätta att en sådan redovisning har varit viktig för beställaren. Eftersom Pontonas anbud saknar uppgift om kontaktperson borde anbudet rätteligen ha förkastats. Genom att så inte skett har beställaren brutit mot LOU på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därmed bifallas.