Alla inlägg av admin

Ramavtalstiden var för lång

white-male-1847763_1280

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst var den maximala avtalstiden drygt sex år. Det var fråga om ett ramavtal och då krävs särskilda skäl för att avtalstiden skulle vara mer än fyra år. Några särskilda skäl förelåg inte enligt förvaltningsrätten som biföll ansökan om överprövning.

Förvaltningsrätten i Växjö
2019-10-16
Mål nr 1465-19

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Älmhults kommun

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND
Älmhults kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende
skolskjutstjänster och färdtjänst. Upphandlingen har varit uppdelad på dessa
två områden och avtal ska slutas separat för varje del. Av tilldelningsbeslut
fattat den 11 mars 2019 framgår att vinnande leverantör avseende avtalsområde
1 Skolskjutstjänster var Flexbuss Sverige AB (Flexbuss) och
avseende avtalsområde 2 Färdtjänst var det Busspecialisten i Småland AB
(Busspecialisten).

YRKANDEN
Älmhultsbygdens Taxi AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att upphandlingen ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot 4 kap. 1 § och 7 kap. 2 § LOU genom att ha
genomfört en offentlig upphandling där leverantörerna har tilldelats ramavtal
med en löptid på upp till nästan sex år. Av förfrågningsunderlagets
punkt 1.6 framgår att kommunens avsikt är att avtal avseende båda anbudsområdena
ska börja gälla från den 15 september 2019 och sträcka sig fram till
och med den 30 juni 2023. Vidare framgår av samma punkt att kommunen
har rätt att skriftligen förlänga respektive avtal i ytterligare två år med
samma villkor. Den minsta avtalstiden blir drygt fyra år och kommunen har
en ensidig möjlighet att förlänga med ytterligare två år varför den maximala
avtalstiden uppgår till drygt sex år. Kommunen har inte framfört några
särskilda omständigheter som skulle innebära att sådana särskilda skäl finns
som krävs i 7 kap. 2 § LOU. Det ankommer på kommunen att i målet precisera
vad dessa särskilda skäl består av. Bolaget har lidit skada eller i vart fall
riskerat att lida skada av kommunens agerande genom att man först om
drygt sex år ges möjlighet att konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster
och färdtjänst, istället för om fyra år. Bolaget kan således utestängas
från marknaden under längre tid än vad som är tillåtet. När det gäller frågan
om avtalsområde 1 Skolskjutstjänster, framgår av punkt 5.1. att kommunen
längre fram i tiden eventuellt kommer att nyttja kollektivtrafiken för skolskjutselever
där det är möjligt, då antagligen företrädesvis för elever i årskurs
7-9. Om detta blir aktuellt kommer volymerna under avtalsperioden att
påverkas. Kommunen har inte begränsat avtalet till några specifika skolor
utan angett uppskattat behov som finns i dagsläget. Av punkt 5.2 framgår att
”volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till cirka
11 miljoner kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer
för tidigare års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas”. Det framgår även av punkten 5.3.1 att kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider, sträckningar
och antal elever. Även enligt punkten 5.3.2 kan trafikvolymerna
komma att ändras. Som framgår av kommunens utformning av förfrågningsunderlaget
garanterar kommunen ingen som helst volym.

Kommunen
Kommunen har agerat korrekt och i enlighet med LOU avseende avtalstiden.
När det gäller avtalsområde 1 Skolskjutstjänster är avtalet inte ett
ramavtal. Avtalsområdet omfattar tillhandahållande av persontransporter
enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget. Volym, leveranstidpunkter och
utformningen av tjänsterna är på förhand bestämt och därmed är det inte att
se som ett ramavtal enligt LOU utan som ett kontrakt. Tjänsten skolskjuts är
en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid, ca 178
dagar per läsår med undantag för sommar-, höst-, jul-, sport- och påsklov
samt enstaka lovdagar och studiedagar. Ersättningen faktureras månadsvis
med beräknad årsersättning delat på 178 (läsårets dagar) multiplicerat med
antalet dagar i månaden. Avtalet innehåller inga villkor för senare tilldelning
eller avrop, utan reglerar fullständigt leverantörens uppdrag. Vissa tilläggsbeställningar,
såsom bussar till skolresor medges i avtalet, men omfattningen
av dessa beställningar är försumbar i relation till det fasta åtagandet i
avtalet. Det är således inte ett ramavtal där tilldelning sker vid ett senare tillfälle.
Bestämmelsen i 7 kap. 2 § LOU gäller endast för ramavtal och inte för
kontrakt.
När det gäller avtalsområde 2 Färdtjänster vitsordar kommunen att det rör
sig om ett ramavtal. Syftet med det aktuella ramavtalet är att kommunens
invånare löpande ska kunna beställa färdtjänst för transport. Eftersom
omfattningen av kommunens behov inte går att definiera på förhand står en
leverantör en stor ekonomisk risk till följd av de investeringar som behöver
göras utifrån de krav som ställs på fordonen som ska nyttjas enligt avtalsvillkoren.
Särskilt för en leverantör som inte redan är etablerad i kommunen innebär ramavtalet en investering i nya fordon, framförallt specialfordon
och/eller anpassning av dessa, eftersom kraven som ställts är specifika för
det enskilda uppdraget. En investering för en leverantör i fordon vars
avskrivningslängd sträcker sig längre än ett ramavtals standardtid är att se
som särskilt skäl att förlänga ramavtalets löptid. En alltför kort avtalstid
kopplat mot stora investeringar ger en större osäkerhet för leverantörer,
särskilt små och medelstora företag, vilket skulle kunna leda till bristande
konkurrens. Kommunen har i upphandlingen ställt specifika krav på fordonen,
såväl avseende anpassning som miljöaspekter vilket sammantaget ökar
leverantörens riskexponering.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
I 1 kap. 20 § LOU stadgas att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan
en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i
syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en
given tidsperiod.
Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om
den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra
år endast om det finns särskilda skäl.
I förarbeten till bestämmelsen anges bl.a. följande. I skäl 62 andra stycket i
direktivet anges som exempel på fall som motiverar avsteg från huvudregeln
om fyra år att leverantörer måste förfoga över utrustning som har längre
avskrivningstid än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst
under ramavtalets hela löptid. I en sådan specifik situation kan det således
finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra
en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås. I första stycket i samma
skältext anges också, såsom ett klargörande, att kontrakt som grundas på ett
ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut. Löptiden
för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal behöver dock inte
sammanfalla med löptiden för ramavtalet utan i förekommande fall får den
vara kortare eller längre. I skälen anges vidare att det i synnerhet är tillåtet
att fastställa löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal
med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande,
när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer
än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för
att fullgöra kontraktet (prop. 2015/16:195 s 1009 f).
Av Kammarrätten i Jönköpings dom från den 17 oktober 2016 (mål nr
1054-16) framgår att ett kontrakt garanterar en viss volym till skillnad från
ett ramavtal. Kammarrätten har i målet bedömt att för att på grund av stora
investeringar med lång avskrivningstid göra undantag och tillåta att ett ramavtal
löper under längre tid än fyra år måste krävas att omständigheterna i
det enskilda fallet är sådana att inget annat vore ekonomiskt försvarbart eller
att detta krävs för att inte hämma konkurrensen på marknaden.

Förvaltningsrättens bedömning
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit
mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till
grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna
som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
Kommunen har anfört att avtalsområde 1 Skolskjutstjänster inte är att
betrakta som ett ramavtal utan som ett kontrakt och därför inte omfattas av
reglerna om löptid i 7 kap. 2 § LOU. Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller
inte beror på omständigheterna i det enskilda fallet. En bedömning ska utgå
från vad som framgår av upphandlingsdokumentet och av villkoren i de
upphandlade kontrakten. För att det ska anses vara ett kontrakt och inte ett
ramavtal ska avtalet till övervägande del garantera en viss volym.
Av 5.2 ”Uppskattade volymer” i upphandlingsdokumentet framgår följande;
Volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till 11 miljoner
kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer för tidigare
års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas.
I 5.3.1 ”Omplanering inför läsår” i upphandlingsdokumentet stadgas;
Kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider,
sträckningar och/eller antal elever. Omplanering kan medföra att hela skolskjutsturer
tillkommer eller upphör. Även under pågående läsår kan smärre
förändringar göras i sträckning, tider och/eller antal elever.
Av 5.3.2 ”Omplanering; större förändringar av trafikvolym” framgår följande;
Om kommunen beslutar att skolskjutselever, företrädesvis för elever i årskurs
7-9, ska nyttja kollektivtrafik för att resa till skolan kan trafikvolymerna
komma att påverkas. Kommunen har rätt, utifrån politiska beslut, att göra
större förändringar av trafikvolymerna.
I kontraktsvillkoren i 8.12.1 ”Fakturering 1. Skolskjutsturer” stadgas;
Fakturering för 1. Skolskjutsturer ska ske månadsvis med beräknad årsersättning
delat på 178 (antalet skoldagar) multiplicerat med antalet dagar
under månaden. Underlaget för turerna lämnas i samband med att turerna
fastställs och sedan krävs endast underlag vid justering av turerna m.m.
Underlaget ska innehålla följande; antal platser i bussen, reg. nr, tidpunkt,
turen, antal körda kilometer, pris per kilometer.
Mot bakgrund av skrivningen i förfrågningsunderlaget och även i kontraktsförslaget
finner förvaltningsrätten att det inte är visat att det finns en garanterad
volym. Den prestation som kommunen efterfrågar utgår från vilket
behov kommunen kommer att ha. Behovet kommer att variera från läsår till
läsår och vissa turer kan helt försvinna under avtalstiden. Det som redovisas
i form av volym är endast ett riktmärke om vad tjänsten tidigare har kostat
kommunen och det är inte en garanterad volym för tjänsten. Då det inte
handlar om en på förhand bestämd prestation efter en fastställd volym är det
inte att anse som ett kontrakt utan som ett ramavtal. Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
ska således omfattas av reglerna i 7 kap. 2 § LOU för ramavtal.

Ramavtalets löptid
Om det finns skäl att tillämpa undantaget för längre än fyra års löptid beror
särskilt på föremålet för ramavtalet. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl att göra avsteg från
avtalsperioden om fyra år. Investeringar är ofta en förutsättning för en
vinnande leverantör i en upphandling, men detta regleras i normalfallet
genom en justering av priset i avtalet. Förvaltningsrätten finner att kommunen
inte har visat att det skulle röra sig om sådana stora investeringar med
lång avskrivningstid som kan utgöra särskilda skäl för en längre avtalsperiod
än fyra år. Upphandlingen utgör inte heller ett avgränsat projekt som
löper längre än fyra år och som saknar naturlig fortsättning, utan kommunen
kommer rimligen behöva tillgodose skolskjuts och färdtjänst även efter den
aktuella avtalsperioden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det
inte finns särskilda skäl att låta ramavtalet löpa längre än fyra år i den aktuella
upphandlingen. Kommunens hantering strider mot reglerna i LOU.
Bolaget har anfört att det lider eller i vart fall riskerar att lida skada med
anledning av att bolaget eventuellt först om drygt sex år ges möjlighet att
konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster och färdtjänst. Förvaltningsrätten finner att den långa löptiden på ramavtalet får anses begränsa
konkurrensen och bolaget får därmed anses ha lidit skada eller i vart fall
riskerar att lida skada av kommunens agerande.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att båda delar av upphandlingen
får anses utgöra ramavtal. Kommunen inte har visat att den långa
löptiden är förenlig med LOU och bolaget har riskerat lida skada av detta.
Det finns därför grund för ingripande enligt LOU. Då felet har uppstått i det
konkurrensuppsökande skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen
ska därför göras om och ansökan ska bifallas.

Behövde inte visa i anbudet att kravet var uppfyllt

Att en leverantör uteslutits i utvärderingsfasen i en offentlig upphandling var felaktigt då det inte fanns några krav på att anbudsgivarna skulle bevisa att eller beskriva hur vissa säkerhetskrav uppfylldes. Om kommunen hade varit tveksamma till huruvida kraven hade uppfyllts skulle kommunen i stället ha inhämtat bevis för att kravet hade uppfyllts vilket ej hade gjorts. Då det var ostridigt att leverantören uppfyllde de ifrågasatta kraven skulle anbudet tas upp till utvärdering.

Sundsvalls kommun genomförde en upphandling av printtjänster och Office Mitt AB antogs som leverantör. Upphandlingen genomfördes med öppet förfarande och omfattade ett tjänsteavtal för hela Sundsvalls kommunkoncern samt helägda eller delägda bolag. Avtalstiden var fem år samt ett avvecklingsår där befintlig leverantörs tjänster ersättes med ny leverantörs tjänster.

I underlaget angavs bl.a. följande:
”Samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Exempelvis webbgränssnitt ska använda https, filöverföring med SFTP istället för FTP och om konfiguration över snmp behövs ska det ske över SNMPv3.”

 Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolag (Konica) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. Så som Konica förstår det menar kommunen att kravet inte är uppfyllt eftersom Konica inte har stöd för filöverföringstypen SFTP. Kravet uppfylls istället med stöd av port 443 och protokollet WebDav/HTTPS och den lösningen har såvitt Konica förstår inte ifrågasatts av kommunen. Att kommunen förkastat Konicas anbud synes främst bygga på ett missförstånd som uppstod vid anbudsgenomgången. I direkt anslutning till texten ”Scan to FTP” i anbudsbilaga 5 4.1 står texten ”Webdav Port 443”. Det råder således ingen tvekan om att Konica har angett att WebDav-protokollet kan användas för att åstadkomma den säkerhetsnivå som efterfrågats i kravet och designat anbudet utifrån det obligatoriska kravet. Kommunen verkar ha missförstått Konicas anbudsbilaga Portar. Kommunen menar att det inte finns någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll. Av bilagan framgår att det är obligatoriskt att använda port 443 och protokoll WebDav/HTTPS för att genomföra en WebDav-skanning. En klartextscanning ska ske genom port 21 och med protokoll FTP. Konicas lösning kräver inte någon annan inloggning eller anslutning än WebDav/HTTPS. När den inloggningen och anslutningen används är inga andra protokoll, såsom FTP, möjliga att använda eftersom övriga inloggningsvägar och anslutningar låses. Det har därför inte varit aktuellt för Konica att nämna eller säkerställa hur eller att andra möjliga protokoll på marknaden uppfyller kravet i avsnitt 8.21. Konica bjöds in till en anbudsgenomgång av de obligatoriska kraven i avsnitt 8.26 och 8.27. Det är riktigt som kommunen skriver att Konicas representant svarade nej på frågan om skanning-funktionen stöder SFTP eller FTPS. Svaret är rätt eftersom skanningen inte stöder STFP eller FTPS utan WebDav/HTTPS. Vidare är det också riktigt att Konicas representant bekräftade att om lösningen för skanning-funktionen till FTP skulle användas så skulle lösningen ske i klartextformat och inte i krypterat format. Det är endast om WebDav/HTTPS används som lösningen kan ske i krypterat format. Konica fick dock aldrig frågan om vilken teknisk specifikation som bolaget skulle använda för att uppfylla den tekniska säkerhetsfunktionen i kravet i avsnitt 8.21. Eftersom Konica uppfyllde kravet, och eftersom genomgången gällde kraven i avsnitt 8.26 och 8.27, ansåg inte Konica att det hade någon betydelse att frågan inte diskuterades ytterligare vid genomgången. Kommunen har haft möjlighet att begära förtydligande om något kring Konicas lösning i denna del varit oklart men har inte gjort det, varken vid anbudspresentationen eller på något annat sätt. Konica har inte haft någon skyldighet eller rättighet att ta upp frågan eftersom det inom ramen för ett öppet förfarande ankommer på den upphandlande myndigheten att under en anbudspresentation ställa frågor till leverantören om något i anbudet anses vara otydligt. Anledningen till att det står exempeldesign är för övrigt för att följa kommunens eget obligatoriska krav där beställaren förbehåller sig rätten att bestämma vilka portar och protokoll som får köras. Vid en tjänsteupphandling av print finns det inte heller möjlighet att genom ett anbud presentera en komplett teknisk lösning eftersom en sådan alltid måste implementeras och anpassas i förhållande till den IT-miljö som råder hos den upphandlande myndigheten.

 Kommunen anförde i huvudsak följande. Efter att kommunen fastställt att Konica och dess anbud uppfyllt samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen gick anbudet vidare för prövning av de obligatoriska kraven. Kommunen bedömde att dessa var uppfyllda varför anbudet gick vidare till utvärdering. Konica bjöds in till en intervju och anbudsgenomgång där flera representanter från både kommunen och Konica deltog. Vid genomgången tillfrågades en av Konicas representanter om betydelsen av texten ”Scan to FTP”, en text som återfinns i en skiss över exempeldesign för kommunen. På frågan om scanning-funktionen till FTP stöder något krypterat format såsom SFTP eller FTPS svarade representanten nej. För att klargöra svaret frågade en av kommunens representanter om det då var korrekt uppfattat att lösningen för scanning-funktionen till FTP innebär att lösningen sker i klartextformat och inte i krypterat format i enlighet med upphandlingens obligatoriska krav i avsnitt 8.21. Svaret på frågan var ja. Konica presenterade inte någon exakt teknisk lösning i fråga om portar och protokoll och visade vid anbudspresentationen således inte att säkerhetskravet i avsnitt 8.21 uppfylls. I syfte att säkerställa att kommunen uppfattat uppgifterna i anbudet och den information som lämnades vid anbudsgenomgången rätt gavs Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattade. Kommunen fick då en förtydligande lista över vilka portar och protokoll som används i Konicas lösning. Av listan framgår att det är obligatoriskt med datakommunikation via port 21 över protokollet FTP. Någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll finns inte. Det framgår inte heller av listan i övrigt att denna kommunikation ska ske på ett annat sätt och därmed krypterat. Med anledning av detta bedömdes anbudet inte uppfylla de obligatoriska kraven i avsnitt 8.21 eftersom samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att en eller flera inloggningsvägar i systemet uppfyller kraven är således inte tillräckligt. Konica har inte vid något av de angivna tillfällena visat att kravet i avsnitt 8.21 är uppfyllt och att samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll är lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att Konica senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, har förtydligat att endast port 443 och protokollet WebDav/HTTPS är aktuellt att använda saknar betydelse eftersom kommunen för att uppnå likabehandling endast får beakta det som faktiskt framgår av ett anbud.

 Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan om överprövning.
Förvaltningsrätten konstaterade att även om det i målet nu i efterhand var ostridigt att protokollet WebDav/HTTPS och port 443 kunde användas för lösenordsskyddad inloggning och krypterad anslutning så framgick det dock inte av Konicas anbud vid tidpunkten för utvärderingen att kravet i avsnitt 8.21 uppfylldes. Konica hade senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, förtydligat hur kravet uppfyllts. För att likabehandling skulle uppnås fick dock endast det som faktiskt framgick av ett anbud beaktas. Att Konica i efterhand kompletterat sitt anbud med ytterligare förtydligande innebar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att anbudet vid tidpunkten för utvärderingen uppfyllde det obligatoriska kravet.

 Konica överklagade och tillägger bl.a. följande till vad som anförts i underinstansen. Det har i överprövningsprocessen blivit tydligt att det är ostridigt att Konicas offererade lösning uppfyller säkerhetskravet i 8.21 i upphandlingsdokumentet. Samtliga omständigheter och fakta kring Konicas offererade lösning framgår av det inlämnade anbudet. Konica har inte angett någon ny information eller på annat sätt ändrat eller kompletterat innehållet i anbudet i samband med överprövningsprocessen. I upphandlingen har det inte ställts krav på att anbudsgivare ska bevisa eller beskriva att eller hur aktuellt säkerhetskrav uppfylls. Vid tvekan om eller hur Konicas offererade lösning uppfyller kravet 8.21 hade kommunen kunnat begära dokumentation kring uppfyllandet av just det kravet. Att kommunen inte gjort det ska inte ligga Konica till last. Konica mottog utvärderingsprotokollet och tilldelningsbeslutet med stor förvåning eftersom frågan om bolagets anbud uppfyllde kraven i 8.21 var en icke-fråga för bolaget då anbudet redan kvalificerats, dvs. kommunen hade gjort bedömningen att bolaget uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Någon särskild tvekan kring detta krav framfördes aldrig av kommunen och Konica har i anbudet angett att ”kravet uppfylls”. Konica har således vid tidpunkten för utvärdering objektivt uppfyllt aktuellt säkerhetskrav.

 Kammarrätten i Sundsvall mål nr 639-19 ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolags anbud skulle utvärderas.

 I domskälen uttalades följande.
”Konica har, i enlighet med de instruktioner som framgår i upphandlings föreskrifterna, intygat att bolaget uppfyller kraven i upphandlingsdokumentets punkt 8.21. Något krav på att en anbudsgivare ska bevisa att eller beskriva hur de aktuella kraven uppfylls finns inte i denna punkt.

 Kammarrätten kan således konstatera att Konica intygat att bolaget uppfyller kraven i 8.21. Vid tvekan från kommunens sida har det ankommit på kommunen att, enligt punkten 3.8 i upphandlingens administrativa föreskrifter, inhämta bevis som styrker uppfyllande av ställda krav. Det är något som kommunen inte har gjort. Att kommunen efter anbudsgenomgång gett Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattar är inte tillräckligt för att bolaget ska ha förstått att kommunen ville veta om kraven i upphandlingsdokumentets 8.21 var uppfyllda. Det kan inte heller ha ankommit på Konica att självmant lämna in bevisning eller beskrivning av ställda krav då det inte framgår av upphandlingsdokumenten att så ska ske. Kommunen har därmed inte haft rätt att på denna grund diskvalificera Konicas anbud.

 Av utvärderingsprotokollet framgår att Konicas anbudspris varit lägre än övriga anbudsgivares priser. Förfarandet har därmed medfört att Konica i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Den konstaterade bristen har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kammarrätten anser därför att rättelse genom ny utvärdering där Konicas anbud ska ingå är en tillräcklig åtgärd. Konicas överklagande ska således bifallas.”

Var inte tillräckligt att hänvisa till anställds tidigare erfarenhet av liknande projekt

Av upphandlingsdokumenten framgick med tillräckligt tydlighet att det inte var tillåtet att hänvisa till en anställds tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag. Det var anbudsgivaren som företag som skulle ha erfarenheten. Den vinnande anbudsgivaren skulle därför rätteligen ha förkastats.

Förvaltningsrätten i Jönköping
2019-06-04
Meddelad i Jönköping
Mål nr 6419-18

SÖKANDE
Asplunds Bygg i Mellansverige AB, 556536-4477
Varnhemsgatan 18 A
541 41 Skövde

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen
Stadskontoret
551 89 Jönköping

Ombud: Advokat Pernilla Larsson
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

Ombud: Advokat Björn Lind
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

2. Wästbygg AB, 556083-0829
Box 912
501 10 Borås

Ombud: Jimmy Carnelind
MAQS Advokatbyrå Göteborg AB
Box 11918
404 39 Göteborg

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse
gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet
från Wästbygg AB inte beaktas.

BAKGRUND
Jönköpings kommun genomför en upphandling avseende en utförandeentreprenad
av en ny förskola. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om ett
öppet förfarande enligt LOU. Utvärderingsgrund är lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut
har Wästbygg AB (Wästbygg) tilldelats kontraktet. Asplunds
Bygg i Mellansverige AB placerades på andra plats i upphandlingen. Bolaget
har ansökt om överprövning.

YRKANDE M.M.
Asplunds Bygg i Mellansverige AB (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen
ska rättas på så vis att Wästbyggs anbud förkastas vid en ny utvärdering.
I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om.
Jönköpings kommun anser att ansökan ska avslås.
Wästbygg anser att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU
genom att ha tilldelat kontraktet till Wästbygg, trots att dess anbud inte uppfyller uppställda obligatoriska krav gällande mängdförteckning och referenser.

Mängdförteckning
Wästbygg har inte bifogat en komplett ifylld mängdförteckning, vilket varit
ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det saknas ifyllda belopp för ett flertal
kolumner. Kommunen har inte specificerat på vilket sätt det skulle
framgå att de utelämnade priserna ingår i den totala anbudssumman. Bolaget
har prissatt samtliga poster i mängdförteckningen, vilket leder till att bolagets
anbudssumma inte blir jämförbar med Wästbyggs anbudssumma.

Referensprojekt
Wästbygg har inte lämnat efterfrågade uppgifter om referensprojekt på ett
korrekt sätt och har vidare angett referensprojekt som inte uppfyller upphandlingsdokumentens
obligatoriska krav.

Hagalundsskolan
Av förfrågningsunderlaget framgår att det ska vara det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört referensprojektet. Vidare framgår att det är ett obligatoriskt
krav att ange både tidsperiod och kontraktssumma samt en beskrivning
av uppdraget.
Wästbyggs referensperson avseende referensprojektet Hagalundsskolan har i
e-postmeddelande angett att ”Vid upphandlingen hade de org.nr 556520-
7007 (REKAB). De blev upphandlade av Wästbygg i slutet av projektet”.
Wästbyggs del i projektet har således inneburit att slutföra ett redan långt
gånget byggprojekt. I anbudet har Wästbygg dock angett uppgifter som avser
hela projektet, dvs. även de arbeten som REKAB utförde. Rätteligen
skulle Wästbygg ha angett en beskrivning samt tidsperiod och kontraktssumma
som tar sikte på företagets arbete i projektet. Eftersom Wästbygg inte redovisat sin del i projektet går det inte att bedöma referensuppdragets likvärdighet i förhållande till aktuellt projekt. Kommunen har anfört att Wästbygg, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat
REKAB:s verksamhet. Det är inte tydligt vad den påstådda inkråmsöverlåtelsen
avser för något och det har inte ingivits någon bevisning angående
detta. REKAB är alltjämt en egen juridisk person som bedriver verksamhet i
likvärdig omfattning som före 2015. Det borde ha framgått i anbudet att
referensuppdraget utförts av en annan juridisk person samt hur Wästbygg
kan tillgodoräkna sig denna förmåga. Det är därmed inte visat att Wästbygg
förfogar över påstådd teknisk kapacitet och förmåga som härrör från
REKAB:s uppdrag. Referenskriteriet om att ha uppfört en förskola eller
liknande byggnad är därmed inte uppfyllt.

Hyllievångsskolan
Gällande referensprojekt Hyllievångsskolan så har kommunen anfört att
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare.
Av förfrågningsunderlaget framgår att det är det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört projektet. En medarbetare är inte anbudsgivare och kan
följaktligen inte falla in under begreppet anbudsgivare. Det står inte något
om anställds erfarenhet. Det har därmed inte varit möjligt att hänvisa till
erfarenhet som en anställd har. Eftersom kommunen efterfrågat referensprojekt
som anbudsgivaren har utfört går det inte att godta erfarenheten hos en
anställd. Syftet med att ta in referensuppdrag är enligt 14 kap. 5 § LOU att leverantören
ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt
ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt
en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Detta syfte uppnås inte genom att
Wästbygg har en medarbetare som har erfarenhet av att delta i ett liknande
projekt. Det har inte heller framkommit att den åberopade personen haft en avgörande roll i referensprojektet. En enskild persons erfarenhet av att delta
i ett projekt är heller inte jämförbart med att ha uppfört en förskola. För att
genomföra upphandlingen krävs en hel organisation med många medarbetare
i olika roller och ansvarsområden som har relevant erfarenhet. Därtill
krävs teknisk utrustning såsom maskiner och verktyg.
Dessutom går det inte att utläsa ur Wästbyggs anbud att de åberopar erfarenheten
av en anställd. Referensbilagan är utformad på ett sådant sätt att
det förefaller vara Wästbygg som organisation som utfört projektet. Det har
krävts ett förtydligande från Wästbygg för att anbudet ska kunna kvalificeras.
Förtydligandet har syftat till att läka brister i anbudet och har gynnat
Wästbygg på bekostnad av andra leverantörer. Wästbygg har därmed inte
angivit korrekta uppgifter, då det inte framgår att det är en persons erfarenhet
som åberopas.

Skada
Bolaget har placerats på andra plats. För det fall Wästbyggs anbud vid en ny
rättad utvärdering ska förkastas kommer Bolaget således att tilldelas
kontraktet. Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada,
varför skäl för ingripande enligt LOU föreligger.

Jönköpings kommun
Wästbyggs anbud är utvärderat i enlighet med upphandlingsdokumenten
och de upphandlingsrättsliga principerna.

Mängdförteckning
Att inte lämna en komplett mängdförteckning är inte i strid med förfrågningsunderlaget.
Av upphandlingsdokumentet, AFC. 612 följer att regleringen
endast ska ske för reglerbara mängder till de priser vilka anges i mängdförteckningen. Det är dessutom felaktigt att det saknas uppgifter i
Wästbyggs mängdförteckning. För några poster i mängdförteckningen har
inte angivits ett pris utan kvarlämnats en strecksats. Dessa poster är nollposter
som inte genererar ett särskilt pris. Det innebär i sin tur att dessa poster
ingår i total anbudssumma. Bolaget har på kommunens begäran bekräftat att
strecksatserna utgör nollposter. Det är ett sådant förtydligande av redan
lämnade uppgifter i anbudet som är förenligt med LOU. De kontakter kommunen
har haft med bolaget avseende anbudet har enbart syftat till att, i anledning
av överprövningsprocessen, säkerställa att kommunen inte har
missuppfattat bolagets anbud. Inte heller efter förtydligandet fanns skäl att
ifrågasätta anbudet.

Referensprojekt
Wästbygg har visat att de uppfyller de ställda kraven på teknisk och yrkesmässig
kapacitet, genom att ange två referensprojekt. Det har inte funnits
skäl att ifrågasätta bolagets kapacitet utifrån dessa referenser. Referenstagningen
i sig innebär att projekten redovisas. Det finns inget krav att bolaget
skulle vara tvunget att redovisa mer i sitt anbud än det som har efterfrågats i
upphandlingen.

Hagalundsskolan
Wästbygg har, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat REKAB:s verksamhet.
I förvärvet ingick bl.a. personal och pågående projekt, inklusive den då
pågående entreprenaden avseende Hagalundsskolan. Bolaget slutförde senare
denna entreprenad. All teknisk kapacitet och förmåga som REKAB
skaffat sig i referensprojektet tillhör således bolaget, likväl som referensuppdraget
som sådant. Referenstagningen i sig innebär att projekten redovisas.
Wästbygg har således hanterat projektet, som i alla delar uppfyller
kraven avseende typ, omfattning och tidsperiod. Vad som framkommit avseende
REKAB:s fortsatta verksamhet efter överlåtelsen av entreprenaden
saknar relevans. Det finns därför ingen anledning att ifrågasätta att referensprojektet visar att anbudsgivaren har erfarenhet inom det aktuella området på det sätt som

efterfrågas.

Hyllievångsskolan
Utgångspunkten i upphandlingar av entreprenadarbeten är att den
upphandlande myndigheten tydligt ska ange om referenskravet skulle vara
begränsat till referenser på företagsnivå. Kommunen har i förevarande fall
inte ställt upp något krav på att anbudsgivande företag rent faktiskt ska ha
utfört referensprojektet utan anbudsgivarens erfarenhet kan ha förvärvats på
olika sätt. Det finns därmed inget hinder mot att anbudsgivarens tekniska
förmåga och kapacitet kan ha förvärvats på olika sätt. Därför är det tillåtet
att hänvisa till sådana referensuppdrag som en medarbetare har ansvarat för
hos tidigare arbetsgivare eller som bolaget har förvärvat på annat sätt. Det är
personalens erfarenheter som måste beaktas. Av branschpraxis följer också
att det är vanligt att teknisk förmåga och kapacitet kontrolleras mot anställda
personers tidigare erfarenhet.
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare. Erfarenhet
som medarbetare har måste tillgodoräknas. Det saknar i detta sammanhang
betydelse om erfarenheten är tidigare införskaffad i andra arbeten/roller (se
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6408-14). Wästbygg har därmed
bifogat uppgifter om referensuppdrag som uppfyller de ställda kraven.

Wästbygg AB
Mängdförteckning
Wästbygg har i rutan för totalbelopp i mängdförteckningen angett en viss
summa. Den summan överensstämmer med Wästbyggs prissatta poster för
reglerbara mängder (avgående och tillkommande). Konsekvensen härav är
att de poster som Wästbygg kvarlämnat är prissatta med noll kr. Någon reglering
med avseende på avgående eller tillkommande poster är därför inte aktuell för de poster som kvarlämnats. Det har således varit uppenbart att kvarlämnade poster motsvarar noll kr.

Referensprojekt
I AFB.53 har det inte ställts upp något krav på omfattning eller volym. Istället
anges att beställaren förbehåller sig rätten att avgöra likvärdiga typer.
Efterfrågade uppgifter har lämnats. Några ytterligare krav på Wästbyggs
anbudsuppgifter kan inte utläsas och något ytterligare krav har inte ställts.

Hagalundsskolan
Avseende uppgifterna rörande inkråmsförvärvet av REKAB:s verksamhet
framgår via en enkel kontroll på REKAB:s hemsida att hela företaget och
Malmöavdelningen såldes till Wästbygg. Med Malmöavdelningen avses
hela REKAB:s tidigare verksamhet i södra Sverige. Vid en överlåtelse av ett
kontrakt övertar förvärvaren samtliga skyldigheter och förpliktelser som
överlåtaren hade gentemot sin kontraktspart. En inkråmsöverlåtelse medför
ofrånkomligen att ett partsbyte äger rum.

Hyllievångsskolan
Referenskravet är inte utformat som så att det ska vara det anbudsgivande
företaget som ska ha utfört referensprojektet. Ett krav med den innebörden
hade förhindrat anbudsgivare från att nyttja den lagstadgade möjligheten att
åberopa annans kapacitet, vilket skulle ha gjort kravet otillåtet.
EU-domstolen har fastställt att krav som inte anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten
(eller i gällande lag) inte kan tolkas in i kravställningen i
efterhand. Det står därigenom också klart att ett anbud som uppfyller ett av
flera tolkningsalternativ inte kan förkastas. Detta eftersom kravet enligt dess
ordalydelse ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen. Det är
Wästbyggs bestämda uppfattning att referensprojektskravet inte har den
innebörd som Asplunds gör gällande. Men under alla omständigheter har
Wästbygg tolkat kravet på ett sätt som ryms inom kravets ordalydelse och
någon möjlighet att utesluta Wästbyggs anbud finns då inte. Jönköpings
kommun har också bedömt att Wästbygg uppfyller kraven.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet
med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras
om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande
myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i
4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört
att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till om kommunen brutit mot
transparens- och likabehandlingsprincipen genom att godta det i Wästbyggs
anbud angivna referensprojektet Hyllievångsskolan.
I upphandlingsdokumenten, AFB. 31 Anbuds form och innehåll, B: Uppgifter
för prövning av anbudsgivare, punkten 3 anges bl.a. att anbudsgivare ska
ange 2 kvalificeringsprojekt som uppfyller krav enligt AFB. 523.
Av kravet i AFB. 523 framgår följande. ”Anbudsgivaren ska visa att anbudsgivaren
har tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet avseende tidigare
genomförda projekt. För att kunna åberopa ett kvalificeringsprojekt gäller
att detta skall vara avslutat under de senaste fem åren eller pågående och färdigställt till minst 50 %.” Vidare framgår att de åberopade kvalificeringsprojekten ska vara av typ förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Uppdragen ska enligt AFB. 31 redovisas med en beskrivning av kontraktsarbetena, kontraktssumma och kontraktstid.
Förvaltningsrätten konstaterar att det redan av ordalydelsen i AFB.523
framgår att det är anbudsgivaren, dvs. den juridiska person som lämnar anbud
i upphandlingen, som ska visa att kravet är uppfyllt genom tidigare genomförda
projekt av typen förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Att
det har uppställts krav på att redovisning ska ske genom att beskriva kontraktsarbetena,
kontraktssumma och kontraktstid visar även med tillräcklig
tydlighet att kommunen efterfrågat bevis på att anbudsgivaren har en organisation
som har resurser för att fullgöra en byggnadsentreprenad kontraktsenligt
enligt ändamålsenlig kvalitetsstandard. Det har inte uppställts krav på
att anbudsgivaren ska redovisa kvalifikationer och erfarenhet hos den personal
som utses att verkställa kontraktet. Så som kravet har formulerats får det
därmed anses vara klart att det inte är tillräckligt att hänvisa till en anställds
tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag som efterfrågats
i förfrågningsunderlaget. Vad kommunen och Wästbygg anfört i
denna del föranleder ingen annan bedömning.
Det är ostridigt att det åberopade kvalificeringsprojektet Hyllievångsskolan
inte är genomfört av Wästbygg. Bolaget uppfyller därmed inte uppställt obligatoriskt
krav avseende teknisk kapacitet och yrkeskunnande. Kommunens
agerande att utvärdera anbudet trots bristande uppfyllelse av de krav
som ställts upp i upphandlingen strider redan på denna grund mot transparensprincipen
och likabehandlingsprincipen i LOU. Vid detta förhållande
saknas skäl att pröva övriga grunder för ansökan. Bolaget har i upphandlingen rangordnats på andra plats efter Wästbygg.
Eftersom Wästbyggs anbud rätteligen skulle ha uteslutits får kommunens agerande anses ha medfört att bolaget i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Mot denna bakgrund ska bolagets ansökan bifallas
och upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras
om, varvid anbudet från Wästbygg inte ska beaktas.

Framgick ej hur egen försäkran för åberopat företag skulle lämnas

Av upphandlingsdokumenten framgick ej hur en leverantör skulle gå till väga avseende egen försäkran när ett annat företags kapacitet åberopades. Myndighetens blankett saknade utrymmen för företagsnamn och organisationsnummer och det saknades formkrav för dylika situationer. Myndigheten kunde därför inte förkasta en anbudsgivares anbud på grund av att denne givit in två identiska egen försäkringar. Eftersom den upphandlande myndigheten förfarit felaktigt skulle en ny utvärdering göras där den uteslutna leverantörens anbud skulle beaktas.

Förvaltningsrätten i Stockholm
Avdelning 33
2019-05-13
Mål nr 19894-18

SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Box 7
184 03 Ljusterö

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Stockholms Stad, Idrottsnämnden
Box 8313
104 20 Stockholm
Ombud: Jenny Segervall
Juridiska avdelningen
Stadsledningskontoret
105 35 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse på sätt att en
ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Top Marine Sverige AB:s
anbud ska beaktas.

BAKGRUND
Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen har genomfört
en upphandling av ramavtal för pontonbryggor m.m. Upphandlingen
genomfördes med öppet förfarande och avsikten var att teckna ramavtal med
tre leverantörer. Fyra leverantörer lämnade anbud, men vid stadens prövning
av de inkomna anbuden förkastades Top Marine Sverige AB:s anbud.
Stadens skäl till detta var att bolaget inte hade gett in en separat egen
försäkran för företaget Top Marine OÜ vars kapacitet Top Marine Sverige
AB åberopat. Idrottsförvaltningen ansåg sig därmed förhindrad att fortsätta
prövningen av bolagets anbud. Tilldelningsbeslutet meddelades den 24
augusti 2018 och en annan leverantör än bolaget tilldelades kontrakt.

YRKANDEN M.M.
Top Marine Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av
upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att
upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar
bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och
göras om. Som grund för ansökan gör bolaget gällande att Stockholms stad,
Idrottsnämnden, har brutit mot 15 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och mot transparens- och likabehandlingsprincipen i
4 kap. 1 § LOU genom att ha förkastat bolagets anbud, trots att bolagets
anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav och därmed rätteligen skulle ha
utvärderats.

Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen (staden)
bestrider bifall till ansökan. Som grund för bestridandet anger staden att den
inte har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller mot någon
annan bestämmelse i LOU.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolaget har lämnat in ESPD (en standardiserande egenförsäkran) för både
sig självt och för Top Marine OÜ. Det saknas rättsligt stöd för att förkasta
bolagets anbud på den grunden att svaren på frågorna i ESPD-formulären är
de samma för båda företagen. Att båda ESPD-formulären är ”likvärdiga” är
självklart då det är ett standardiserat formulär. Staden har i
upphandlingssystemet skapat ett särskilt ESPD-formulär som anbudsgivarna
kunde använda, men i förfrågningsunderlaget har staden inte gett några
instruktioner för hur en anbudsgivare som åberopade ett annat företags
kapacitet skulle gå till väga för att fylla i en ESPD för det åberopade
företaget. Då det enbart gick att fylla i ESPD-formuläret en gång fick
bolaget skriva ut formuläret för att sedan scanna in det och ladda upp det i
upphandlingssystemet. Att bolaget har bifogat två ESPD-formulär talar med
all tydlighet för att det ena avser bolaget och det andra Top Marine OÜ.
Stadens bestridande grundas på att det enligt staden inte framgår att den
andra egenförsäkran avser det åberopade företaget. Det är i och för sig
korrekt att det inte framgår vilken egenförsäkran som avser bolaget
respektive Top Marine OÜ. Detta beror helt och hållet på att det i ESPDformuläret
som staden har upprättat inte finns några avsedda svarsfält för att
ange exempelvis företagsnamn eller organisationsnummer. Att sådan
information inte har efterfrågats i ESPD-formuläret kan inte uppfattas på
annat sätt än att staden är av uppfattningen att denna information inte
behövdes. Det är staden som har utformat ESPD-formuläret och
förfrågningsunderlaget i övrigt. Eventuella oklarheter måste tolkas till
bolagets fördel. De grundläggande principerna om likabehandling och
transparens i 4 kap. 1 § LOU innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag
ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse
vid upphandlingen. Vidare kan bestämmelsen i 15 kap. 1 § LOU inte tolkas
på så sätt att den egenförsäkran som ska lämnas för det åberopade företaget
ska innehålla ytterligare uppgifter än den som avser anbudsgivaren. Staden
synes hävda att stadens ESPD-formulär inte kan användas för det åberopade
företaget. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 är relevant i förevarande
mål mot bakgrund av att det i stadens ESPD-formulär inte efterfrågas någon
information som identifierar vilket företag som avses, samt att det av
nationell lagstiftning inte följer att en egenförsäkran för det åberopade
företaget ska lämnas på något annat sätt än som är fallet för anbudsgivaren
själv. Först om staden i ESPD-formuläret hade efterfrågat någon
information som företagsnamn eller dylikt och bolaget inte fyllt i det hade
det funnits fog för stadens anförande. Så är emellertid inte fallet utan staden
har hittat på krav på att ange viss information som inte har efterfrågats på ett
tydligt sätt. Den upphandlande myndigheten ska enligt 15 kap. 2 § LOU
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt. Bolaget har inkommit med ESPD för såväl bolaget
som för Top Marine OÜ i enlighet med 15 kap. 1 § LOU. Staden har
emellertid inte godtagit dessa som preliminärt bevis. Därmed har staden
brutit mot såväl 15 kap. 2 § LOU som transparens- och
likabehandlingsprincipen.
Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen och har fått sitt anbud förkastat.
Utifrån de uppgifter som bolaget har fått ut av staden förmodar bolaget att
bolaget har lämnat lägst pris. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad
utvärdering beaktas har bolaget således möjlighet att bli vinnande
leverantör. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada,
varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger. Med anledning
av att bristen är hänförlig till prövningen av anbuden och inte det
konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt med rättelse.

Staden
Staden anför huvudsakligen följande. Sökanden har för att uppfylla kravet
på ekonomisk och finansiell ställning samt kravet på teknisk och
yrkesmässig kapacitet åberopat företaget Top Marine OÜ:s kapacitet. I sitt
anbud har sökanden dock gett in två identiska bilagor med egen försäkran
och det framgår inte att den ena skulle avse det åberopade företaget.
Eftersom det saknas en separat egen försäkran för det företag vars kapacitet
sökande åberopar är kravet i 15 kap. 1 § LOU inte uppfyllt.
Till stöd för sin talan har sökanden hänvisat till EU-domstolens avgörande i
mål C-27/15 och hävdar att det av domen följer att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så att de utgör hinder för att en
ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till
följd av att denne underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer
uttryckligen av upphandlingsdokumenten. Staden noterar att sökanden inte
återgett domstolens slutsats i sin helhet. Domstolens slutsats i målet är att
likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument. Som redogjorts för ovan följer det redan av LOU att en särskild
försäkran ska lämnas varför omständigheterna inte är desamma som i EUdomstolens
avgörande.
Sammanfattningsvis har staden inte brutit mot 15 kap. 2 § LOU och att
förkasta sökandens anbud strider inte heller mot likabehandlingsprincipen
eller kravet på öppenhet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Det är i målet ostridigt mellan parterna att bolaget har valt att åberopa ett
annat företags kapacitet i enlighet med 14 kap. 6 § LOU samt valt att lämna
en egen försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU. Parterna är också överens om att
bolaget har gett in två ESPD-formulär med egen försäkran. Det parterna inte
är överens om är huruvida bolaget har, så som det är reglerat i 15 kap. 1 §
andra stycket LOU, lämnat en särskild egen försäkran för företaget Top
Marine OÜ vars kapacitet bolaget åberopat. Mot bakgrund av detta ska
förvaltningsrätten först ta ställning till om staden har, på sätt som bolaget
gjort gällande, brutit mot 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och
likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 § LOU genom beslutet att förkasta
bolagets anbud.

Förvaltningsrättens bedömning
Av 15 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som lämnar ett
anbud får lämna en egen försäkran om att det inte finns grund för att utesluta
leverantören från att delta i upphandlingen enligt. 13 kap. 1–3 §§, att
leverantören uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har
ställt enligt 14 kap. 1–5 §§, och att leverantören uppfyller eventuella
begränsningskriterier enligt 4 kap. 6 §. Vidare anges i 15 kap. 1 § andra
stycket att om leverantören åberopar andra företags kapacitet enligt 14 kap.
6 §, ska leverantörens försäkran åtföljas av en särskild försäkran för vart och
ett av de företag vars kapacitet åberopas. I 15 kap. 1 § tredje stycket anges
att en försäkran enligt första eller andra stycket ska lämnas i det
standardformulär som Europeiska kommissionen har fastställt enligt artikel
59.2 i direktiv 2014/24/EU.
Enligt 15 kap. 2 § första stycket LOU ska den upphandlande myndigheten
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt.
I förarbetena anges att upphandlande myndigheter måste för varje
upphandling över tröskelvärdena tillhandahålla en ESPD för den aktuella
upphandlingen (se prop. 2015/16:195 s 769).
Av Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 5 2017 ”ESPD-systemet”
sidan 19 kan utläsas att när man tillämpar reglerna om ESPD-systemet är
det enbart innehållet i standardformuläret som binder en upphandlande
myndighet, inte dess exakta struktur eller terminologi. En egen försäkran
måste alltså inte lämnas i det standardformulär som Europeiska
kommissionen har fastställt, utan tanken är att den ska lämnas i ett ESPDformulär
som är utarbetat på grundval av den.
I den i målet aktuella upphandlingen har upphandlande myndighet, staden,
utarbetat ett ESPD-formulär som har integrerats i förfrågningsunderlaget.
Av förfrågningsunderlaget punkten ”3.2 Egen försäkran (ESPD)” framgår
att anbudsgivare har möjlighet att i stället för att vid anbudslämnandet ge in
bevisning för avsnitt 3 Krav på leverantören lämna en egen försäkran genom
ett separat formulär i förfrågningsunderlagets avsnitt 7. I förfrågningsunderlagets
avsnitt 7. Egen försäkran (ESPD) tillhandahålls det ESPDformulär
som ska möjliggöra ingivandet av en egen försäkran.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumenten inte anges
att företag vars kapacitet åberopas ska fylla i en separat egen försäkran. Det
framkommer inte heller anvisningar för formkrav angående hur en särskild
egen försäkran ska ges in för det fall en anbudsgivare skulle åberopa ett
annat företags kapacitet. Vidare noterar förvaltningsrätten att det formulär för egen försäkran som tillhandahållits under avsnitt 7 i
förfrågningsunderlaget inte innehåller svarsfält där det ska anges för vilken
ekonomisk aktör egen försäkran lämnas.
EU-domstolen har i avgörandet C-27/15 Pizzo konstaterat att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument.
Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även
förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt
utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp det
upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när. Högsta
förvaltningsdomstolen angav vidare att ett förfrågningsunderlag ska vara så
klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra
vad den upphandlande myndigheten eller enheten tillmäter betydelse vid
upphandlingen.
Ett ESPD-formulär ges in som en försäkran om att det saknas skäl för
uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda. Mot bakgrund
av detta är det rimligt att staden efterfrågat uppgift om vilket eller vilka
företag som avsågs med de likalydande ESPD-formulären bolaget lämnade
in tillsammans med anbudet. Förvaltningsrätten anser emellertid, eftersom
det är staden som tagit fram ESPD-formuläret där uppgift om ekonomisk
aktör inte efterfrågats samt formulerat förfrågningsunderlaget utan att ange
formkrav för egen försäkran, att staden har förfarit i strid med 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och likabehandlingsprincipen genom att
förkasta bolagets anbud.
Förvaltningsrätten ska härefter pröva om stadens beslut att förkasta bolagets
anbud ur den offentliga upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller
kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det lidit skada eller i vart
fall riskerat skada att eftersom bolaget, utifrån de uppgifter som bolaget har
fått av staden, förmodar att det har lämnat lägst pris och därmed skulle ha
möjlighet att vid en ny rättad utvärdering bli vinnande leverantör.
Förvaltningsrätten bedömer att bolaget har klargjort och konkretiserat på
vilket sätt det har eller har kunnat komma lida skada. Det har inte
framkommit skäl att ifrågasätta vad bolaget har anfört i denna del.
Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget har lidit eller i vart fall kunnat
komma lida skada till följd av att staden förfarit i strid med LOU. Bolagets
ansökan om överprövning av upphandlingen ska således bifallas.
Då det finns skäl för ingripande enligt LOU ska förvaltningsrätten slutligen
undersöka förutsättningarna för huruvida upphandlingen ska göras om eller
rättas. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden
rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påverkat
upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se RÅ 2008 not 26). I det här
fallet rör det sig om brister som i viss mån kan anses ha föranletts av brister
i förfrågningsunderlaget men den överträdelse som har varit föremål för
rättens prövning har dock avsett ett senare skede, nämligen stadens prövning
av anbuden och beslutet att förkasta bolagets anbud. Mot bakgrund av detta
finner förvaltningsrätten att rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd.
Sammanfattningsvis ska alltså bolagets ansökan omprövning bifallas med
förordnande om rättelse på sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras
varvid Top Marine Sverige AB:s anbud ska beaktas.

Fel att begränsa användning av underleverantör

I en offentlig upphandling avseende hyra av digitala informationstavlor skulle anbudsgivare ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten vilket gällde bl.a. telefonsupport, reparation och underhåll av skyltarna. Endast underleverantör för el-installationer och markarbeten fick användas efter godkännande. Att underleverantörer inte fick anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten ansågs dock strida mot reglerna i lagen om offentlig upphandling.

Ronneby kommun hade genomfört en öppen offentlig upphandling av en tjänst i form av hyra av tre digitala informationstavlor med tillhörande mjukvaror, installationstjänster och konsultstöd. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren angavs bl.a. följande: ”Underleverantör för att fullfölja den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören skall inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten. I de fall underleverantör erfordras för el-installationer och markarbeten för montage av informationstavlorna, skall kommunens godkännande inhämtas. Leverantören ansvarar gentemot beställaren för underleverantör som för eget arbete.”

Vidare angavs i punkt 2.4 följande: ”I de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete skall kommunens godkännande inhämtas. Anbudsgivaren svarar gentemot kommunen för underleverantör som för eget arbete.”

Noxab ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. I punkt 3.26 i de kommersiella villkoren anges följande. ”Underleverantör för att fullgöra den löpande tjänsten får inte anlitas. Leverantören ska inom egen organisation och under hela avtalsperioden inklusive optionstid ha erforderlig personal för ett totalåtagande av tjänsten.” I det aktuella fallet har kommunen förbjudit leverantörerna att anlita en underleverantör för den löpande tjänsten och under hela avtalsperioden. Den löpande tjänsten innefattar förutom telefonsupport även reparation och underhåll av skyltarna. En kombination av kraven i punkt 3.15 och 3.26 innebär att en leverantör som befinner sig geografiskt långt bort ifrån Ronneby inte får anlita en lokal elektriker för service och underhåll av skyltarna, utan måste själv åka hela vägen för att reparera skylten. Kravet på att leverantören inte får ha någon underleverantör under avtalsperioden, i detta fall minst 41 månader, är oproportionerligt. Under punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget anges, angående krav på anbudsgivare, endast att kommunens godkännande ska inhämtas om underleverantör krävs. På frågan ”Accepteras kravet – Ja/Nej” har bolaget svarat ”Ja”. Det fanns ingen möjlighet att ange någon fritext i det elektroniska anbudet. Bolaget har, på sidan 5 i anbudsdokumentet under rubriken ”Underleverantörer”, inte angivit någon underleverantör, utan redovisat att sådan kommer att behövas och att godkännande från kommunen krävs. På samma ställe står det att ”anbudsgivare och samarbetspartnern = leverantören”.

Kommunen anförde bl.a. följande. Samtliga ingående komponenter levereras som tjänst, dvs. inget köp utan hyra av utrustning, och efter avtalets upphörande återtas utrustningen av avtalsleverantören. Detta är en viktig förutsättning i upphandlingen som medför att kommunen ställer krav på ett helhetsåtagande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget tydligt angett att underleverantör inte får anlitas för att fullfölja åtagandet. Detta krav har varit tydligt på så vis att det beskrivits för vilka arbeten som underleverantör efter kommunens godkännande kan anlitas. Det är för att fullfölja den löpande tjänsten vad gäller support, underhåll, telefon-/mailstöd för såväl tekniska som användarmässiga frågor och underhåll som kravet på att underleverantör inte får anlitas har ställts upp. Kommunen upphandlar en löpande tjänst och anbudsgivaren ska ta ett helhetsansvar för leverans, installation, uppföljning, support, underhåll, drift, service m.m. under hela avtalsperioden inklusive optionsåret samt sex månader därefter. Av affärskontraktet mellan Noxab och underleverantören framgår att Noxab ges försäljningsrätt på underleverantörens digitala skyltar och rätt att disponera samtliga resurser som underleverantören förfogar över. Det framgår inte vem som kommer att ansvara för den löpande tjänsten och vems resurser som ska användas.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning och anförde bl.a. följande. Enligt förvaltningsrättens mening får vad som anges i Noxabs affärsavtal med underleverantören, företagspresentationen på sidan 5 respektive förteckningen över referensuppdrag på sidan 6 i Noxabs eget anbudsdokument anses visa att Noxab uppfyller såväl kraven på uppdragsorganisation och dess kompetens, kapacitet och referenser i punkt 2.7 som kravet på supportfunktion i punkt 2.10 i förfrågningsunderlaget. Noxab får därigenom anses ha visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Angående kravet i punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget att kommunens godkännande ska inhämtas i de fall underleverantör krävs för att fullfölja ett arbete konstaterar förvaltningsrätten att kommunen inte har angett vid vilken tidpunkt ett sådant godkännande ska inhämtas. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Ronneby kommun inte har haft fog för att förkasta Noxabs anbud på någon av dessa grunder. Då Noxab, med hänsyn till priset på sitt anbud, hamnat först på tredje plats finner förvaltningsrätten att Noxab inte kan anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av Ronneby kommuns agerande. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

Noxab överklagade. Kammarrätten i Jönköping upphävde förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. I övergångsbestämmelserna anges dock att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling alltjämt ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den sistnämnda lagen är alltså tillämplig vid bedömningen av den nu aktuella upphandlingen. Som förvaltningsrätten konstaterat får en leverantör enligt 11 kap. 12 § LOU åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det har inte framkommit skäl att beträffande den nu aktuella upphandlingen frångå denna huvudregel. Punkten 3.26 i förfrågningsunderlaget – vari anges att underleverantörer inte får anlitas för att fullfölja den löpande tjänsten – strider alltså mot LOU. Bolaget har anfört att det hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud ifall kravet inte hade ställts. Kammarrätten finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift. Härigenom och genom att bolagets anbud har förkastats på grund av bristande uppfyllelse av det olagliga kravet har bolaget lidit skada. Sammantaget finns, genom vad som anförts ovan, förutsättningar för ingripande mot upphandlingen. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska alltså bifallas. Vid denna utgång saknas skäl att pröva övriga invändningar som bolaget framställt mot förvaltningsrättens dom till stöd för sin talan om överprövning.”

Fel med produkturval i efterhand

I en offentlig upphandling av trafiksignalsmaterial skulle anbudsgivarna bifoga en bruttoprislista för hela leverantörens sortiment. Denna jämfördes sedan med en speciell vägkorsning som tillkännagavs först efter det att anbuden hade lämnats in. Syftet var att få ett brett sortiment och generellt låga priser. Förfarandet var dock inte förutsebart eftersom korsningen tillkännagavs efteråt. De leverantörer som hade haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment hade inte heller haft möjlighet att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående samtliga produkter.

Umeå kommun hade utfört en förenklad upphandling avseende trafiksignalsmaterial. Imtech Traffic & Infra AB:s anbud blev uteslutet. Skälet var att det i insänd bilaga ”normkorsning” framgick att rad 30-33 inte ingick i sortimentet och inte fanns i prisbilagan. På rad 7, 8, 9,10 och 29 fanns inte heller priser angivna i bilaga ”normkorsning” och de produkterna fanns inte heller prissatta i prisbilagan.

I punkt 6.0 i förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter angavs följande: ”I ert anbud ska ni bifoga er Bruttoprislista för hela ert sortiment tillhörande området trafiksignaler indelade i eventuella produktgrupper. I er bruttoprislista ska det framgå bruttopris/listpris, eventuell rabatt per produktgrupp eller per artikel och nettopris per artikel.”

Imtech ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Utvärderingsmodellen är inte förutsebar och har inte inneburit att samtliga anbudslämnare behandlats lika. Umeå kommun gör ett förslag på en så kallad normkorsning, denna bilaga mailas ut till anbudsgivarna efter att sista dag för anbudsinlämning är passerad och före det att anbud öppnas. Anbudsgivare ska sen prissätta bilagan normkorsning utifrån de angivna anbudspriserna. Prisbilagan ska sändas in till angiven mottagare senast 5 dagar efter att anbud är öppnat. Den anbudsgivare med lägst pris för normkorsning vinner upphandlingen. Om anbudsgivare i sin prisbilaga inte har prissatt alla produkter som omfattas av bilagan normkorsning anses inte den anbudsgivaren ha tillräckligt brett sortiment för Umeå kommuns behov därför diskvalificeras dennes anbud. Kontroll kommer att göras huruvida produkterna som är offererade uppfyller de krav som ställs i denna upphandling, uppfylls inte kraven diskvalificeras anbudet, köparen förbehåller sig rätten att bedöma huruvida kraven är uppfyllda. Anbudsgivarna har alltså först gett in sitt anbud inklusive en prislista där anbudsgivaren redogör för hela sitt sortiment tillhörande området trafiksignaler. Därefter har Kommunen skickat ut ett förslag på hur en normal trafikkorsning, så kallad normkorsning, ser ut samt vilka ingående produkter som finns i en sådan korsning. Detta har redovisats genom en mängdförteckning. Anbudsgivaren har sedan fått prissätta Kommunens mängdförteckning endast med användning av prislistan över standardsortiment som ingetts till anbudet innan mängdförteckningen offentliggjordes. Har en anbudsgivare i sin prislista inte medtagit produkter som ingår i Kommunens normkorsning kommer anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget att diskvalificeras. Den normkorsning som Kommunen utformat i upphandlingen är inte en vanligt förekommande korsning. Utrustningen som efterfrågas och som leverantörerna ska kunna prissätta med standardprislistan är inte sådan utrustning som normalt sett förekommer i en standardmässig korsning. Att efterfrågad korsning finns i drift är inte detsamma som att det är en vanligt förekommande korsning. Att den uppgivna normkorsningen finns i drift innebär inte att det är proportionerligt eller förutsebart att, efter att sista anbudsdatum har passerats, ställa krav på att leverantören ska inneha dessa precisa produkter i sitt standardsortiment. För det fall ett brett sortiment hade varit Kommunens syfte med upphandlingen borde detta ha framgått av förfrågningsunderlaget, därtill borde utvärderingsmodellen ha varit annorlunda utformad. Att utvärdera leverantörerna efter befintligt standardsortiment är därtill diskriminerande mot mindre leverantörer som, istället för att ha ett brett standardsortiment, kan tillgodose beställarens behov genom särskilda beställningar efter att kontrakt har tilldelats. Ett sådant tillvägagångssätt är inte något som påverkar entreprenaden negativt.

Kommunen anförde bl.a. följande. Det har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget, se bilaga Upphandlingsföreskrifter punkt 6.0, att kommunen lägger stor vikt på att man har ett brett sortiment. Kommunen har valt att inte begära in nettopriser på specificerade produkter eftersom risken finns att avropen kommer att ske av icke nettoprissatta produkter. För att ändå säkerställa att inlämnad bruttoprislista ligger på en marknadsmässig nivå valde kommunen att värdera prisbilden utifrån en ”normkorsning”. Genom att använda den modellen kan kommunen säkerställa att anbudsgivaren har ett brett sortiment samt få en prisutvärdering. Kommunen har inte krävt att leverantören ska ha sitt breda sortiment liggande på lager. En mindre leverantör kan mycket väl ha tillgång till ett brett sortiment genom avtal med underleverantörer och på det viset kunna lämna en prisbilaga som innehåller ett brett standardsortiment. Kommunens trafiksignalingenjör med ansvar för trafiksignalerna har mer än 30 års erfarenhet av trafiksignaler och vet mycket väl hur en normkorsning är utrustad så det råder inget tvivel om att korsningen är en normkorsning och att denna typ av korsning finns i Umeå men även på många andra håll i Sverige.

Förvaltningsrätten i Umeå avslog ansökan och anförde bl.a. följande. Det går enligt förvaltningsrättens mening inte att bortse ifrån att en sådan modell kan leda till ett mer korrekt och rättvisande resultat, dvs. att en anbudsgivare med ett brett sortiment och generellt låga priser antas som leverantör, jämfört med att i förväg specificera produkter. Även om den typen av modell medför vissa brister i förutsebarhet måste den anses vara tillräckligt tydlig för att en leverantör i branschen ska kunna förstå vad som tillmäts betydelse vid upphandlingen och kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud, dvs. kunna förstå vilka produkter som bör erbjudas för att kunna tillhandahålla ett brett sortiment och offerera generellt låga priser. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta att normkorsningen utgör en standardkorsning varför det måste anses proportionerligt att begära att en leverantör utifrån sitt standardsortiment kan offerera och prissätta produkter för en sådan.

Imtech (numera Dynniq Sweden AB) överklagade.
Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att upphandlingen ska ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. För att garantera likabehandling och förutsebarhet ska alla anbudsgivare när de utformar sina anbud känna till samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att ta hänsyn till för att välja ut det vinnande anbudet. Kommunens valda lösning med förslag på en så kallad normkorsning leder till ett upphandlingsförfarande som inte är förutsebart, eftersom normkorsningen tillkännages först efter det att anbuden har lämnats in. De leverantörer som har haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment har inte av förfrågningsunderlaget kunnat utläsa vilka produkter som måste ingå i sortimentet för att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående dessa. Detta innebär att regelverket i LOU inte har iakttagits. Det kan inte uteslutas att bolaget hade utformat sitt anbud på annat sätt om all information hade funnits i förfrågningsunderlaget. Bolaget har därmed inte haft möjlighet att konkurrera på lika villkor och måste därför anses ha lidit skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen redan på denna grund måste göras om.”

Utvärdering av användarvänlighet i en upphandling var otydlig

Utvärderingen i en offentlig upphandling av system för digital nattillsyn var otydlig och medförde därför en fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. Det framgick inte på ett tillräckligt tydligt sätt vad som avsågs med ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” och inte heller vilka egenskaper eller funktioner som referensgruppen hade att ta ställning till vid utvärderingen. Betygsnivåerna var inte tillräckligt specificerade för möjligheten att uppnå en viss poäng. Klagande anbudslämnare ansågs kunnat lida skada då anbudslämnaren gett exempel på hur utvärderingen hade kunnat se ut, om utvärderingskriterierna hade varit utformade på ett korrekt sätt. Kammarrätten bifaller därför en överprövning av upphandlingen.

Mörbylånga kommun hade genomfört en förenklad upphandling av ett system för digital nattillsyn som i första hand är avsett att användas inom kommunens verksamhet för hemtjänst och nattpatrull. Under punkten 5.3 ”Pris” angavs att lägst pris gav 100 poäng och övriga anbud gavs poäng efter relationen mellan respektive pris och det lägst offererade anbudspriset. Vidare angavs att prispoängen beräknades enligt beräkningsformeln: Betyg = ((Lägst offererat pris/aktuellt pris) *100) samt att prispoängen viktades till 50 procent i utvärderingen. Under punkten 5.4 ”Användarvänlighet” respektive punkten 5.5 ”Funktionalitet” angavs följande. Utvärdering av användarvänligheten respektive funktionaliteten sker av en referensgrupp som kommer att använda systemets olika funktioner. För system, som för referensgruppen är okända, kommer bedömningen ske efter en presentation och visning av systemet. Användarvänligheten respektive funktionaliteten betygsätts utifrån en skala om 1-5 där högsta betyg ger 100 poäng i utvärderingen. Vid betygsättningen gäller följande riktvärden: betyg 1 (0p) = Ej godtagbar standard, kvalitetsbrister, klart sämre än förväntningar. betyg 2 (25p) = Lägsta godtagbara standard, uppvisar brister, något sämre än förväntningar. betyg 3 (50p) = Godtagbar standard, acceptabel, motsvarar förväntningar. betyg 4 (75p) = Bra standard, visst mervärde, något bättre än förväntningar. betyg 5 (100p) = Mycket bra standard, stort mervärde. Vidare angavs att lägsta godtagbara betyg är 2. Uppnåddes inte lägsta godtagbara betyg skulle förkastas. Poäng för användarvänlighet viktades till 30 procent i utvärderingen, medan poäng för funktionalitet viktades till 20 procent i utvärderingen.

JoiceCare AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget är otydligt på så vis att det saknar en definition eller närmare beskrivning av utvärderingskriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Det går inte heller på ett tillräckligt tydligt sätt att utläsa vilka egenskaper och funktioner hos kontraktsföremålet som ger vilken poäng och därmed inte heller vad som egentligen kommer att föranleda lägre eller högre poäng vid utvärderingen av kriterierna. Det är oklart vad kommunen menar med exempelvis ”godtagbar standard”, ”acceptabel”, ”motsvarar förväntningar”, ”bra standard”, ”visst mervärde” och ”något bättre än förväntningar”. Dessutom är den reella viktningen av utvärderingskriterierna inte i överensstämmelse med den viktning som anges i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon närmare beskrivning av referensgruppen och dess sammansättning. Av tilldelningsbeslutet med bilaga framgår inte på vilka grunder de olika anbudsgivarnas lösningar tilldelats respektive poäng för kriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”, vilket förstärker bilden av godtycklighet vid utvärderingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingskriterierna viktas enligt följande. ”Pris” 50 procent, ”Användarvänlighet” 30 procent och ”Funktionalitet” 20 procent. Det fundamentala problemet med kommunens utvärderingsmetod, med en relativ poängsättning av pris, är att metoden bryter mot antagandet om att valet mellan två alternativ ska vara oberoende av förekomsten av ett irrelevant alternativ. Metoden uppfyller därmed inte kraven på en rationell beslutsmetod. Den relativa poängsättningen innebär att viktningen av ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” bestäms av storleken på det lägsta priset i upphandlingen, och därmed slumpmässigt ur en anbudsgivares perspektiv, istället för av den i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningsgrunden. Viktningen av ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” stämmer således inte överens med den i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningsgrunden. Anbudsutvärderingsmodellens utformning omöjliggör för en presumtiv anbudsgivare att lämna ett så affärsmässigt och konkurrenskraftigt anbud som möjligt eftersom att anbudsgivaren inte vet hur denne bäst ska formulera sitt anbud vad gäller avvägningen mellan ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Syftet med att vikta ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” är därmed förlorat.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning och anförde bl.a. följande. Vad gäller utvärderingskriterierna finner förvaltningsrätten att det av förfrågningsunderlaget, inte med tillräcklig tydlighet, framgår vad som avses med ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Inte heller framgår vilka egenskaper eller funktioner hos kontraktsföremålet som referensgruppen har att ta ställning till vid utvärderingen. De betygsnivåer som anges i punkterna 5.4 och 5.5 i förfrågningsunderlaget är inte specificerade på ett sådant sätt att en leverantör på förhand kan utläsa vad som krävs får att uppnå en viss poäng. Förvaltningsrätten finner emellertid att JoiceCare inte visat på vilket sätt de hade kunnat utforma ett mer affärsmässigt och konkurrenskraftigt anbud, för det fall att utvärderingskriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” varit tydligare utformade.

Bolaget överklagade och anförde bl.a. följande. Den tilldelade leverantören kompenserar bristande användarvänlighet och funktionalitet med ett lågt pris. Om utvärderingskriterierna användarvänlighet och funktionalitet hade varit tydligt utformade, hade bolaget angett ett annat pris. Bolaget hade då bedömt tjänsterna annorlunda och kompenserat kommunens ovanliga preferenser för att få högt betyg avseende dessa utvärderingskriterier med ett mycket lägre pris.

 Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget brister i öppenhet i den del som avser utvärderingskriterierna användarvänlighet och funktionalitet. Såsom underlaget har utformats har det i praktiken inneburit en fri prövningsrätt vad gäller dessa kriterier. Det framstår som oklart hur utvärderingen hade utfallit, om underlaget hade utarbetats på ett mer transparent sätt. Bristerna är så stora att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven i LOU. Frågan är då om JoiceCare har lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av otydligheten i förfrågningsunderlaget. JoiceCare har redan i förvaltningsrätten framhållit att bristerna i utvärderingsmodellen har medfört att det inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud och gett exempel på hur utvärderingen hade kunnat se ut, om utvärderingskriterierna hade varit utformade på ett annat sätt. Det framstår som sannolikt att JoiceCare hade kunnat utforma sitt anbud annorlunda och ange ett lägre pris, om otydligheten i förfrågningsunderlaget inte hade funnits. JoiceCare får därmed anses ha visat att skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU är uppfyllt. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om”.

Fick inte tillåta byte av ej likvärdiga produkter

I en offentlig upphandling av IT-tillbehör ansåg kommunen att det var svårt att beskriva de tekniska specifikationerna så likvärdiga tillbehör godtogs. Om tillbehör inte ansågs likvärdiga fick leverantören komplettera sitt anbud med andra produkter. Genom att acceptera ändrade anbud efter anbudstidens utgång hade kommunen agerat på ett sätt som inte var förenligt med lagen om offentlig upphandling. Att kommunen utlovat en sådan möjlighet i förfrågningsunderlaget medförde ingen annan bedömning. Att de utbytta produkterna lett till en prisökning och att de utgjort en låg andel av det totala anbudet medförde inte heller någon annan bedömning.

I Kravspecifikationen punkten 3.2.1 sortiment angavs bl.a. följande.
”Anbudsgivaren ska leverera ett brett sortiment av IT-tillbehör. Stadens nuvarande behov av IT-tillbehör finns specificerat i prisfilen.
Priser ska offereras på samtliga IT-tillbehör specificerade i prisfilen i SEK exklusive moms. Om anbudsgivaren inte kan offerera exakt det IT-tillbehör som är specificerat i prisfilen kan ett likvärdigt IT-tillbehör offereras. Staden avgör om offererat IT-tillbehör är likvärdigt eller ej.
Anbudet förkastas om pris saknas på en eller flera positioner. Alla priser ska vara inklusive frakt, emballage samt eventuella miljö- och FTI-avgifter och inkludera samtliga åtaganden enligt detta förfrågningsunderlag. Inga övriga administrationskostnader eller avgifter accepteras.”
I Frågor och Svar hade Staden angett följande angående kravet i 3.2.1. ”I det fall staden anser att offererat tillbehör inte är likvärdigt kommer anbudsgivaren att få komplettera sitt anbud med annat likvärdigt tillbehör. Om anbudsgivaren även efter komplettering inte har offererat likvärdigt tillbehör räknas det som om positionen i prisbilagan inte är uppfylld.”

Supplies Team Sverige AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Staden har dagen efter sista dag för anbudslämning begärt komplettering från Atea Sverige AB avseende fyra produkter som erbjudits, vilka enligt Staden inte är likvärdiga med de av Staden begärda produkterna. Atea Sverige AB har därefter, efter sista anbudsdag, kompletterat sitt anbud genom att erbjuda de produkter som efterfrågas av Staden. Kompletteringen innebär att nya uppgifter tillförts anbudet både avseende produkter och priser.

Staden anförde bl.a. följande. Eftersom det var mycket svårt att beskriva de tekniska specifikationerna för de olika IT- tillbehören tillräckligt precist och begripligt, angavs specifika varumärken och typ av produkter i en prislista med tillägget att även likvärdigt IT- tillbehör kunde anges. Vidare angavs att Staden avgör om offererat tillbehör är likvärdigt. Samtliga anbudsgivare har fått del av Frågor och Svar. Stadens agerande är således helt transparent. Det kan noteras att Atea:s anbud blev dyrare efter att bolaget bytt ut de aktuella produkterna.

Förvaltningsrätten i Malmö avslog ansökan om ingripande enligt LOU och anförde bl.a. följande. Så som kravet slutligen formulerats föreligger bristande kravuppfyllelse först om inte heller den produkt som anbudsgivaren har gett in som ersättning för en underkänd produkt anses likvärdig. Även om anbudet från Atea inte uppfyllt ursprungligen ställda krav på produkterna i upphandlingen har det alltså inte funnits fog för att förkasta anbudet av det skälet. Vid nu angivna förhållanden kan, enligt förvaltningsrättens mening, den komplettering som Atea fått göra av sitt anbud inte anses vara oförenlig med LOU.

Supplies Team överklagade.
Kammarrätten i Göteborg förklarade, med ändring av förvaltningsrättens dom, att den klandrade upphandlingen skulle göras om.
I domskälen uttalades följande.
”Det är en grundläggande princip i offentliga upphandlings förfaranden att det inte är tillåtet att ändra ett anbud efter den dag som har bestämts för ingivande av anbud. En upphandlande myndighet får dock, enligt 9 kap. B § andra stycket LOU, begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten inte bedömer att bestämmelsen i 9 kap. 8 § LOU ger utrymme för en komplettering är det i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav (HFD 2016 ref 37 II). Att tillåta en anbudsgivare att byta ut produkter i anbudet efter att den upphandlande myndigheten bedömt att dessa inte uppfyllt kraven är inte en sådan komplettering som kan ske utan risk för särbehandling och det strider mot de grundläggande principerna i LOU.
Ateas ursprungliga anbud innehöll vissa produkter som inte var likvärdiga med dem som Helsingborgs kommun hade efterfrågat. Det uppfyllde därmed inte alla obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Efter att anbudstiden hade löpt ut efterfrågade och accepterade Helsingborgs kommun ett ändrat anbud från Atea där vissa produkter hade bytts ut. Det har således inte varit fråga om att kommunen frånfallit det obligatoriska kravet på att produkterna i anbudet skulle vara likvärdiga med de efterfrågade, jfr HFD 2016 ref. 3 7 IL Förfarandet har istället inneburit att anbudsgivare getts två möjligheter att komma in med ett anbud som uppfyllde samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten anser att Helsingborgs kommun, genom att acceptera det ändrade anbudet från Atea, har agerat på ett sätt som inte är tillåtet enligt LOU. Att kommunen, utan laga grund, utlovat en sådan möjlighet i förfrågningsunderlaget leder inte till någon annan slutsats. Vad kommunen anfört om att de utbytta produkterna lett till en prisökning och att de utgjort en låg andel av det totala anbudet leder inte heller till en annan bedömning, Ateas anbud skulle således inte ha antagits.
Det svar som Helsingborgs kommun har gett under anbudstiden avseende förfarandet, där man utlovade en möjlighet till komplettering för det fall att produkter inte ansågs likvärdiga, har kommunicerats med samtliga potentiella anbudsgivare. Kammarrätten anser att kommunens svar har gett dessa fog för att förutsätta att ett förfarande med möjlighet till komplettering skulle komma att tillämpas och att agera därefter. Att svaret också har fått en sådan effekt framgår av att Ateas uppgifter om att bolaget i annat fall skulle ha ställt fler frågor före anbudstidens utgång. Kommunens agerande har därför enligt kammarrätten inte bara varit felaktigt i utvärderingsfasen utan även skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
För att det ska finnas grund för ingripande mot upphandlingen krävs även att Supplies Team visar att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (16 kap. 6 § LOU och HFD 2013 ref. 53). Annat har inte framkommit än att Supplies Team skulle ha placerats på första plats i utvärderingen och tilldelats avtalet om inte Helsingborgs kommun hade agerat i strid mot LOU. Det är därmed visat att bolaget kunde komma att lida skada på grund av bristerna i upphandlingen. Det finns således grund för ingripande mot upphandlingen.
Eftersom Helsingborgs kommuns agerande har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är det inte tillräckligt med en rättelse. Upphandlingen ska därför göras om”.

Otydlig poängsättning i offentlig upphandling av komvux

I en offentlig upphandling av ramavtal för Komvux och SFI godtogs avropsmodellen. Det framkom hur fördelning skulle ske dels när elev valde anordnare dels när eleven inte valde, så myndigheten kunde inte fritt välja. Utvärderingen lämnade dock ett stort utrymme för godtycklighet när det gällde mervärden. Det fanns exempel på vad som kunde utgöra mervärden men inte vilket svar som hade gett högre respektive lägre poäng. Vidare gavs ingen ledning rörande vad som utgjorde en miniminivå för vad som minst kunde förväntas för att kravställningen i underlaget skulle uppnås. Kammarrätten bifaller därför en anbudsgivares ansökan om överprövning.

Person nämnd i anbudet var ej underleverantör

I en offentlig upphandling av hantverkstjänster med bl.a. fackområdet Kyla och kylanläggning hade en person nämnts i organisationsplanen som Ovk/Injusterare. Att denne nämndes i organisationsplanen ansågs dock inte visa att det var ett åberopande av dennes kapacitet avseende fackområdet Kyla och kylanläggning. Personen var passande för fackområdet Ventilation och leverantören innehade även eget företagscertifikat för kylarbeten och hade således egen kompetens för det aktuella fackområdet.

Systembolaget var inte en upphandlande myndighet

Systembolaget hade statlig anknytning och tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse. Trots monopolställning var dock Systembolaget utsatt för viss konkurrens, hade ett vinstsyfte, stod sin ekonomiska risk och erhöll inte offentlig finansiering. Behovet var därmed att betrakta som kommersiellt till sin karaktär och Systembolaget var således inte ett sådant offentligt styrt organ som skulle jämställas med en upphandlande myndighet. Kammarrätten avslår därför en överprövan där en leverantör hade yrkat att ett avtal skulle ogiltigförklaras.

Överprövning i väntan på dom om avbruten upphandling

Under överprövningsprocess hade myndigheten avbrutit upphandlingen. Även om en ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen gjordes avskrev domstolen det första målet då ändamålet med talan ansågs förfallit på grund av avbrytandet. Förvaltningsrätten borde dock enligt högsta förvaltningsdomstolen ha inväntat att frågan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen avgjorts slutligt, för att därefter kunna ta ställning till om ändamålet med bolagets talan hade förfallit.