Alla inlägg av admin

Ansågs lida skada trots att ej ha påpekat brist

I en offentlig upphandling hade priset för en förlängningssladd beräknats utifrån en längd som saknade förankring i verkliga förhållanden. Utvärderingsmodellen ledde därför inte till ett rättvisande resultat. Vidare konstaterades att leverantören inte kunde klandras för att bristen inte hade påpekats under anbudsfasen. Detta då bristen varken påverkade leverantörens möjligheter att delta i upphandlingen eller hur denne utformade sitt anbud. Förvaltningsrätten bifaller därför en överprövan och förordnar att upphandlingen ska göras om.

Stockholms Stads Parkering AB genomförde en ramavtalsupphandling avseende komplettering av ett befintligt kameraövervakningssystem. Av de administrativa föreskrifterna i upphandlingen framgick att de tre ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden skulle att antas med hänsyn taget till pris. Anbudsgivarnas pris hade utvärderats utifrån en sammanslagning av de priser som anbudsgivare hade lämnat på en rad olika poster i en prisbilaga. För respektive post hade angetts en specifik mängdangivelse som skulle multipliceras med anbudsgivarens enhetspris för att erhålla en totalsumma.

Secits Holding AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att utvärderingen inte hade blivit rättvisande eftersom posten förlängningskabel hade utvärderats utifrån en mängd om en meter. Enligt Secits saknade mängdangivelsen helt koppling till verkliga förhållanden då det i regel gick åt 40-60 m kabel per installerad kamera. Följden blev att det anbud som i realiteten var överlägset dyrast antogs. Om modellen hade utformats med utgångspunkt i verkliga förhållanden hade Secits antagits som leverantör. Secits anbud hade inte haft ett annat innehåll om utvärderingsmodellen hade varit korrekt utformad.

Stockholm Parkering anförde bl.a. att de inte hade fått några frågor från anbudslämnarna under anbudstiden. Secits kunde därmed i vilket fall inte anses ha gjort det som kan krävas för att undvika skada.

Förvaltningsrätten i Stockholm biföll ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

En upphandlande myndighet hade stor frihet att välja utvärderingsmodell och vilken relativ vikt valda tilldelningskriterier skulle tillmätas, så längre kriterierna syftade till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En fiktiv mängdförteckning vid anbudsutvärderingen skulle baseras på en realistisk uppskattning av myndighetens framtida behov. Förvaltningsrätten fann inte skäl att ifrågasätta vad Secits oemotsagt hade anfört om att det normalt sett gick åt betydligt mer kabel än en meter för varje kamera som skulle installeras. Secits påstående om att utvärderingsmodellen inte hade lett till ett rättvisande resultat framstod därför inte som grundlös. Stockholm Parkering hade inte heller påstått att utvärderingsmodellen byggde på en rimlig uppskattning av hur bolagets framtida behov såg ut. Secits fick därmed anses ha gjort sannolikt att den tillämpade utvärderingsmodellen inte hade varit ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Den konstaterade bristen kunde dessutom ha fått till följd att bolagets möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen hade försämrats. Normalt sett fick anses åligga en leverantör att påpeka sådana brister som påverkade en leverantörs möjlighet att delta i en upphandling eller hur leverantören utformade sitt anbud. Enligt förvaltningsrättens mening kunde det dock inte anses rimligt att kräva att en leverantör skulle uppmärksamma och påtala sådana brister som inte hade påverkat leverantörens möjligheter att delta i upphandlingen eller hur denne utformade sitt anbud. Då bristen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen skulle upphandlingen göras om.

Domstol:
Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 4840-22.

Inlämnat miljöledningssystem uppfyllde ej kraven

Att anbudsgivaren som vunnit upphandlingen angav att de “eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan” visade inte att ett krav på miljöledningssystem var uppfyllt. Detta eftersom beskrivningen inte innehöll någon information om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan anbudsgivare och förordnar att upphandlingen ska rättas.

Hallstahammars kommun genomförde en upphandling av Taksäkerhet och Fallskyddsexperten RS AB tilldelades avtalet. I underlaget angavs att leverantören skulle ha ett dokumenterat miljöledningssystem som beskrev hur denne arbetade systematiskt med miljöfrågor i sin verksamhet.

Roof and climbing support ROOFAC AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att Fallskyddsexperten inte uppfyllde kraven på miljöledningssystem eftersom den bifogade dokumentationen inte beskrev en årlig uppföljning av ledningssystemet.

Kommunen anförde att Fallskyddsexperten hade uppfyllt kraven eftersom de hade uppgett att bolaget strävade efter ständig förbättring för att förebygga och minimera miljöpåverkan i sin miljöpolicy.

Fallskyddsexperten anförde bl.a. att de hade varit i kontakt med ett företag som arbetade med miljöledningssystem och fått besked att det system som bolaget hade och använde var fullgott eftersom man hade färre än tio anställda och arbetade med arbetsmiljöarbete åt sina kunder.

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll ansökan och beslutade att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Fallskyddsexperten inte skulle beaktas.

Förvaltningsrätten konstaterade att Fallskyddsexpertens anbud saknade en beskrivning av att bolaget gjorde en årlig uppföljning av ledningssystemet. Att Fallskyddsexperten angett att bolaget eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan var enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt för att uppfylla kravet, eftersom beskrivningen inte sade något om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. Eftersom ROOFAC var den enda andra anbudsgivaren i upphandlingen och därmed hade lidit skada av att anbudet från Fallskyddsexperten felaktigt antagits skulle utvärderingen göras om.

Källa:
Förvaltningsrätten i Uppsala mål nr 5915-21

Tekniska krav behövde inte vara uppfyllda vid anbudsfristens utgång

Av förfrågningsunderlaget till en upphandling framgick inte huruvida vissa tekniska krav skulle vara uppfyllda vid anbudsfristens utgång eller vid avtalsstart. Enligt kammarrätten skulle kraven tolkas utifrån sitt sammanhang. Eftersom kraven var av teknisk karaktär, hade direkt koppling till de produkter som skulle levereras och inte utvärderades särskilt fick underlaget förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen, varför ansökan om överprövning från leverantören som rangordnats tvåa avslogs.

Västra Götalandsregionen (VGR) genomförde en upphandling av lungfunktionmätningsutrusning. Cosmed Nordic vann upphandlingen avseende anbudsområde 2 – Ergospirometri.

Intramedic ansökte om överprövning men meddelades avslag av Förvaltningsrätten i Göteborg.

Intramedic överklagade domen. Parterna tvistade om vad som gällde beträffande tidpunkten då vissa obligatoriska krav i upphandlingen skulle vara uppfyllda. Enligt Intramedic skulle kraven vara uppfyllda vid anbudslämnandet. Enligt VGR räckte det att kraven var uppfyllda vid avtalsstart.

Intramedic anförde att vissa av kraven som inte hade uppfyllts av Cosmed – krav på koppling till VGR:s befintliga system, språk och lagring av patientdata – var skrivna i presensform och det inte fanns något angivet om att det räckte att kraven var uppfyllda först vid avtalsstart.

VGR menade att det vore oproportionerligt att om kraven skulle vara uppfyllde redan vid anbudslämnandet då detta skulle kräva ett omfattande arbete från leverantörerna.

Av underlaget framgick att en grundförutsättning för att ett anbud skulle kunna tilldelas ramavtal var att de obligatoriska kraven var uppfyllda.

Kammarrätten i Göteborg avslog överklagandet.

Enligt kammarrättens mening gick det inte att enbart av underlagets formulering utläsa om de kraven skulle vara uppfyllda vid anbudslämnandet, vid tilldelningsbeslutet eller först vid avtalsstart. Kraven måste i stället ses i sitt sammanhang. Båda kraven var av teknisk karaktär. De var direkt kopplade till den aktuella upphandlingen och de produkter som skulle levereras. De utvärderades inte särskilt. Dessa omständigheter medförde enligt kammarrättens mening att upphandlingsdokumentet fick förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte grund för att ingripa mot upphandlingen med hänvisning till att Cosmeds anbud utvärderats trots att det inte uppfyllde kraven redan vid anbudslämnandet.

Källa:
Kammarrätten i Göteborgs dom den 16 februari 2022 i mål nr 7203-21

Fick inte lämna minuspriser

Kammarrätten har prövat ett fall där en anbudsgivare har fått sitt anbud förkastat på grund av att anbudet innehåller minuspriser på vissa poster i prisbilagan. Ett krav på att samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr var godtagbart. Kravet innebar visserligen att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, men det konstaterades att ett pris hade efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades.

Trafikverket genomförde en upphandling avseende anläggningsarbete för gång- och cykelväg genom förenklat förfarande. Ett anbud från Westcon Nord AB förkastades p.g.a. en felaktigt ifylld mängdförteckning.
Westcon ansökte om överprövning men Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan.
Westcon överklagade domen och anförde bl.a. att det obligatoriska kravet uttryckte att samtliga priser i mängdförteckningen och samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr. Westcon hade för ett av ca 250 arbetsmoment valt att ange ett lägre pris. Enligt praxis från HFD var det inte tillåtet att ange att anbud under en viss prisnivå, s.k. golvpris, inte skulle antas. Istället skulle ett anbud som föreföll vara onormalt lågt förkastas. Upphandlingsdokumenten innehöll ett s.k. golvpris enligt HFD:s terminologi. Det måste vara möjligt att lämna ett negativt pris i en omfattande mängdförteckning utan att särbehandlas negativt. Kravet hade medfört att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket var Westcons, inte hade kunnat antas.

Trafikverket anförde bl.a. Westcon hade angett en rabatt eller ett avdrag, vilket inte var att anse som ett à-pris. Det framgick alltså inte av mängdförteckningen vad bolaget tog betalt för arbetet (eller om det utfördes kostnadsfritt). Anbudsgivarna var inte förhindrade att lämna låga anbudspriser, så länge de var utformades som just priser. Det var t.ex. möjligt att sänka samtliga à-priser för att få samma totaleffekt som en minuspost skulle haft. Ett alternativt synsätt för minusposten var att Trafikverket betalade Westcon Nord AB för utfört arbete och därefter fick tillbaka ersättning när naturmarken skulle återställas. Det skulle innebära att Trafikverket under hela entreprenaden gjorde dolda förskottsbetalningar till bolaget, eller på oklara grunder deponerade eller lånade ut medel till bolaget utan ränta. Sådant förfarande stred mot betalnings- och faktureringsvillkoren, hade inget stöd i kontraktet i övrigt och framstod som förvaltningsrättsligt tveksamt.

Kammarrätten i Sundsvall avslog överklagandet.

Det konstaterades att det aktuella kravet visserligen innebar att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, eftersom negativa à-priser inte fick lämnas. Trafikverket var dock inte förhindrad att ange att ett delpris som lägst fick vara noll kr, eftersom det var ett pris som efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Det aktuella kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades. Eftersom Westcon hade fyllt i mängdförteckningen i strid med de obligatoriska kraven hade anbudet rätteligen förkastas.

Källa:

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1803-21
Beslutsdatum: 2022-02-07

Fel att utgå ifrån leverantörens befintliga system vid anbudsprövningen

I förfrågningsunderlaget till en upphandling angavs att vissa texter skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard. Enbart bekräftelse krävdes för kravets uppfyllnad varför det var felaktigt att myndigheten undersökt hur en tidigare leverantör uppfyllde kraven genom att kontrollera ett tidigare system. Därtill kom att det offererade systemet kunde anpassas till de nya kraven, varför utvärderingen av det tidigare systemet ändå inte kunde anses visa att kravet ej uppfyllts.

Region Sörmland genomförde en upphandling av LMS System (kompetensportal) genom förenklat förfarande. Tilldelningen skedde till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris. Visma Comenius ABs anbud bedömdes inte ha uppfyllt de obligatoriska kraven på att IT-stöd, hjälptexter och manualer skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard.

Visma ansökte om överprövning och anförde bl.a. att de hade angivit i anbudet att de aktuella kraven var uppfyllda. Regionen hade hänvisat till skärmdumpar från Regionens befintliga lösning, vilket inte var den lösning som Visma offererat. Det system som Visma, som befintlig leverantör till Regionen, tillhandahöll levererades i enlighet med de krav och skyldigheter som framgick av kontraktet. Systemet kunde anpassas, eller konfigureras, och skiljde sig åt mellan kunder baserat på krav, behov och önskemål. Att Regionen hade utvärderat sina egna erfarenheter avseende Vismas befintliga leverans torde kunna jämföras med egen referenstagning, och kunde inte jämställas med en utvärdering av den offererade produkten.

Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny anbudsutvärdering vid vilken Vismas anbud skulle anses uppfylla de omtvistade kraven.

Förvaltningsrätten konstaterade att Regionen inte hade ställt något krav på att anbudsgivare skulle visa att de aktuella kraven var uppfyllda, utan att en anbudsgivare endast haft att bekräfta att så var fallet. Det var ostridigt att Visma hade lämnat en sådan bekräftelse. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att det Regionen anfört i fråga om utformningen av sitt nuvarande system inte heller visade att det skulle vara omöjligt för Visma att anpassa det offererade systemet till de aktuella kraven. Regionens beslut att förkasta Vismas anbud var således felaktigt.



Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 7139-21

Förkastad anbudsgivare led skada av avsaknad takvolym

SÖKANDEN

  1. Norrby Trä & Byggvaror AB, 556040-0458
    Ombud för 1: Mikael Rendahl
    Upphandlingsjuristen i Sverige AB
  2. Beijer Byggmaterial AB, 556012-5220

MOTPART
Borås Stad

SAKEN
Överprövning av en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND
Borås Stad (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som benämns ”Bygg- och trävaror” (dnr: 2020-00049IN). Genom tilldelningsbeslut har andra leverantörer än Norrby Trä & Byggvaror AB (Norrby) och Beijer Byggmaterial AB (Beijer) antagits och Norrbys anbud har förkastats. Norrby har ansökt om överprövning.


Upphandlingsdokumenten
Upphandlingsföremålet
Upphandlingen avser ramavtal för tillgodoseende av kommunens behov av bygg- och trävaror för både avhämtning och leverans. Det innebär att fysisk butik måste finnas tillgänglig på rimligt avstånd från kommunens verksamheter. Sortimentet ska även vara disponibelt för avrop via kommunens e-handel. Totalt uppskattad inköpsvolym beräknas till ca 5,5 milj. kr per år. Angivna volymer är uppskattade och baserade på inköpsstatistik samt på uppskattade prognoser, och innebär endast ett riktvärde. Det verkliga utfallet kan bli såväl högre som lägre och några garanterade volymer lämnas inte. Kommunen har för avsikt att teckna avtal med två leverantörer. Avsedd avtalsperiod är fyra år.

Krav
Anbudsgivare ska offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista.

Tilldelningsbeslutet
Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bland annat följande. Fyra leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har tre ansetts kvalificerade. Anbuden från Derome Byggvaror & Träteknik Aktiebolag (Derome) och Holgers Stugmaterial AB (Holgers) antogs som de kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Beijers anbud kom på tredje plats vid anbudsutvärderingen. Norrbys anbud förkastades med följande motivering. Norrby har inte fyllt i någon rabattsats för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Anbudet uppfyller därmed inte ställda krav.

YRKANDEN
Norrby yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Beijer yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Kommunen anser att ansökningarna ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Norrby
Kommunen har inte angivit ett högsta belopp eller en högsta kvantitet varefter ramavtalet upphör att gälla, s.k. takvolym. I upphandlingsdokumenten har kommunen endast angivit en ungefärlig uppskattning samt i anslutning till detta uttryckligen angivit att uppskattningen kan överskridas utan att ha angivet någon bortre gräns.

Kommunen har inte säkerställt att ramavtal tilldelats till de leverantörerna som faktiskt har lämnat de ekonomiska mest fördelaktiga anbuden.

Takvolym
Mot bakgrund av att kommunen inte har angett ett maximalt värde på ramavtalet, varefter ramavtalet upphör att gälla, riskerar bolaget att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet om 5,5 miljoner kr per år. Vid en ny upphandling på grund av att ramavtalets maximala värde har uppnåtts har bolaget möjlighet att delta och erhålla ramavtal. I förevarande fall innebär det aktuella ramavtalet att kommunen kan ingå kontrakt med vinnande leverantör utan någon begränsning till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.

Om kommunen hade preciserat den totala kvantiteten som kunnat avropas genom ramavtalet hade bolaget bättre kunnat planera och optimera sin resursallokering i stället för att ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet. En kostnadsbesparing hade kunnat uppstå genom en bättre uppskattning av behovet av t.ex. personal och kapacitet på webbutik, lager och leveransflöde samt vilken kompetens som erfordras. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i en högre rabatt på övrigt sortiment som uppfyllde kravet i upphandlingen.

Eftersom det inte funnits någon bortre gräns för hur mycket som leverantören är skyldig att leverera har kommunen haft rätt att avropa hur mycket som helst även ur det övriga sortimentet. Norrby har generellt låga priser i sin bruttoprislista. Om Norrby skulle lämna 15 procent i rabatt baserat på sin bruttoprislista så skulle Norrby kunna göra en förlust på avrop som kommunen gör ur det övriga sortimentet. Avsaknaden av en takvolym haft en klar påverkan på bolagets möjlighet att uppfylla kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för övrigt sortiment. En anbudsgivare som utifrån informationen i upphandlingsdokumenten inte kan avgöra om denne vågar lämna en viss rabatt kan rimligen inte lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

Missvisande kriterium
Kommunens utvärderingsmodell innebär såvitt gäller kriteriet övrigt sortiment att den anbudsgivare som lämnar högst rabatt tilldelas kontraktet eller i vart fall får en betydande fördel i utvärderingen. De priser som finns i respektive anbudsgivares bruttoprislista har inte någon betydelse vid utvärderingen, utan enbart vid kommande avrop. Detta resulterar onekligen i att det är högst oklart vilken anbudsgivare som faktiskt har offererat det bästa priset för övrigt sortiment. På en kommersiell marknad har de olika aktörerna egna och från varandra skilda bruttoprislistor. Om Norrby i genomsnitt har tio procent lägre priser i sin bruttoprislista än den leverantör som placerats på första plats måste bolaget likväl lämna en rabatt om 15 procent, vilket innebär att Norrby i praktiken lämnar 25 procent i rabatt medan den som placerats på första plats enbart behöver lämna 15 procent. Mot bakgrund av att kommunen har utformat utvärderingsmodellen på så sätt att anbudsgivarnas bruttopriser inte har haft någon relevans alls vid utvärderingen utan enbart rabattsatsen, har Borås stad inte beaktat anbudsgivarnas unika priser. Tilldelningsgrunden för kriteriet övrigt sortiment är således inte ägnad att bedöma det lägsta priset eller bedöma kvaliteten på efterfrågade produkter. Modellen strider därmed mot LOU.

Eftersom det inte är tillåtet att enbart utvärdera en rabattsats faller även kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för kriteriet. Det går det inte vid skadebedömningen utgå ifrån att kravet på att ange 15 procent i rabatt kommer kvarstå om utvärderingskriteriet avseende rabatt underkänns. Norrby har inte kunnat ange 15 procent i rabatt mot bakgrund av att Norrby redan har låga priser i sin bruttoprislista och då utvärderingsmodellen inte beaktar anbudsgivarnas unika priser.

I händelse av att förvaltningsrätten mot all förmodan skulle anse att bedömningen av huruvida bolaget lider eller riskerar att lida skada ska baseras på att kravet på att offerera 15 procent i rabatt kvarstår, gör bolaget gällande att detta krav strider mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.

Beträffande e-postkonversationen mellan kommunen och Norrby så har Norrby genom att försöka förhandla med kommunen försökt komma överens om att anbudet ska tolkas på ett annat sätt än vad som ursprungligen var menat, d.v.s. Norrby kunde tänka sig att justera anbudet. Detta baserades på då rådande marknadsläge och situation för bolaget. Att Norrby vid denna dialog med kommunen argumenterade kring att bolaget rätteligen accepterade kravet är förstås ett resultat av att det var en nödvändig hållning för att kommunen i enlighet med LOU skulle kunna ändra tilldelningsbeslutet.

Beijer
Kravet att en anbudsgivare ska lämna minst 15 procent rabatt på övrigt sortiment strider mot proportionalitetsprincipen. Beroende på hur anbudsgivarna valt att prissätta sitt sortiment kan det påverka anbudsgivarens förutsättning att delta i upphandlingen vilket gör att kravet på ett sådant sätt att det begränsar eller missgynnar anbudsgivare på ett otillbörligt sätt.

Beijer Byggmaterial har orättvist tilldelats 0 poäng av 10 möjliga när det kommer till miljö, det finns flera exempel på rättspraxis om det saknas en tydlig ledning för vad anbudsgivarna ska uppnå för att erhålla en viss poäng. Det ska framgå tydligt av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse. Det finns annars risk för att anbudsgivare har svårt att ge ett konkurrensdugligt anbud och det öppnar upp för godtyckliga bedömningar. Kommunen går i denna del emot likabehandlingsprincipen.

Kommunen
Takvolym (Norrbys ansökan)
Det har inte angivits en takvolym i den aktuella upphandlingen. Kommunen har dock angett både en beräknad total volym i kronor och beräknat antal per produkt som beräknas köpas under avtalstiden. Anbudsgivarna har därför haft tillräckliga förutsättningar för att kunna räkna på affären och lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud.

Missvisande kriterium, rabattsats (Norrbys och Beijers ansökan)
Kommunen anser att kravet gällande rabattsats för övrigt sortiment är transparent, likabehandlande och proportionerlig. Upphandlingen är uppbyggd med ett nettoprissatt sortiment som ska täcka majoriteten av kommunens behov. Det är dock nödvändigt för upphandlande myndigheter att kunna använda ett övrigt sortiment. Dels för att det inte med säkerhet går att säga exakt vilka produkter som kommer behöva köpas in under avtalstiden utifrån de förutsättningar som föreligger idag. Och dels utifrån att det inte går att förutse hur behovet kommer förändras under avtalstiden.

Den aktuella upphandlingen utvärderas till stor del baserat på de priser som anbudsgivarna lämnat på de 277 specificerade produkterna, vilka står för 45 procent av anbudets totalpoäng. Endast en mindre del, 10 procent, av utvärderingen utgörs av lämnad rabatt på övrigt sortiment. Med anledning av att den lämnade rabattsatsen på övrigt sortiment utgör en så begränsad del av utvärderingen och att större delen av både utvärderingen och avtalets värde består av specifika produkter som anbudsgivarna fått lämna pris på riskerar inte utvärderingsmodellen att leda till ett missvisande resultat.

Norrby kan inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada p.g.a. utvärderingen av rabattsatsen eftersom Norrby oavsett om denna del inte hade utvärderats fortfarande hade förkastats eftersom anbudet inte uppfyllde krav om att offerera en rabattsats för övrigt sortiment.

Norrby har offererat samtliga efterfrågade rabatter utom en, den för övrigt sortiment. Kravet gällande minst 15 procent rabatt gäller för samtliga dessa och har således inte inneburit något problem för Norrby eftersom den offererade rabatten i dessa fall ligger mellan 15 och 50 procent.

Kommunen hade efter tilldelningsbeslutet en mailkonversation med Norrbys VD Björn Peterson i vilken det framkommer att Norrby accepterat kravet om minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment men inte förstått att de behövde fylla i rabatten på efterfrågad plats i anbudsspecifikationen.

Miljö (Beijers ansökan)
Beijer har det erhållit 0 poäng av 5 möjliga eftersom deras svar i denna del var kortfattat, allmänt hållet och inte innehöll tillräcklig information för att avgöra hur de aktivt med miljö- och hälsomässigt hållbara mål. Svaret hänvisade även till en bilaga som inte bifogats anbudet, varför denna information inte kunde bedömas. Utifrån detta fanns det inte fanns någon annan möjlighet än att ge Beijers anbud 0 poäng i denna del. Det hade vidare inte hade haft någon betydelse ifall Beijer hade erhållit maximala 5 poäng för miljö eftersom skillnaden i totalpoängen mellan Beijer och Derome, som ligger närmast i utvärderingen, är för stor. Beijer skulle således inte kunnat ha tilldelats kontraktet oavsett vilken poäng de hade fått på denna del av utvärderingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler

I 4 kap. 1–3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva

  1. en upphandling, och
  2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en
    upphandlande myndighet och en leverantör.

Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Norrbys och Beijer tar upp delvis olika grunder i sina ansökningar. Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till de grunder Norrby anför. Först därefter kommer förvaltningsrätten ta ställning till de grunder Beijer anför om inte redan vad Norrby anför är tillräckligt för att upphandlingen ska göras om

Norrbys ansökan
Norrby har inte uppfyllt upphandlingsdokumentens krav på att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. För bifall till Norrbys talan krävs därför att det aktuella kravet som sådant strider mot LOU. I annat fall har Norrbys anbud rätteligen förkastats, med följd att Norrby inte kan lida skada av eventuella brott mot LOU i andra avseenden. Förvaltningsrätten anser att inte generellt kan anses strida mot likabehandlingsprincipen att ställa upp ett krav på lägsta rabatt av aktuellt slag. I det enskilda fallet har Norrby dock invänt att det inte kunnat räkna på om det skulle ha råd att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Detta p.g.a. att det saknas uppgift om takvolym. Att uppgift om takvolym inte angetts på det sätt som följer av EUdomstolens domar av den 19 december 2018, Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034 respektive av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021: 490 är ostridigt. Det har således saknats en fast gräns för hur mycket leverantören förväntas sälja av övrigt sortiment till minst 15 procents rabatt. Denna brist innebär enligt förvaltningsrättens mening att det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt strider mot likabehandlingsprincipen i det enskilda fallet då leverantörerna inte givits likvärdiga möjligheter att räkna på kravet. Norrby har därmed förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att ställa upp och tillämpa det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt. Avseende vad som framkommit i e-postkonversationen mellan Norrby och kommunen angående tolkningen av Norrbys anbud förtar vad som därvid framkommit inte det faktum att Norrbys anbud blivit förkastat med tillämpning av ett krav som strider mot LOU. Då Norrbys anbud rätteligen inte skulle ha förkastats har Norrby även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen medför att Norrby har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.

Felet i upphandlingen är hänförligt till dess konkurrensuppsökande fas. Rättelse är därmed inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om.

Beijers ansökan
Mot bakgrund av bedömningen av Norrbys ansökan finns det skäl att även i mål nr 3064-21 förordna att upphandlingen ska göras om.

E-post från hovrätten kan ha fastnat – HD beslutar om laga förfall

Trots att Svea hovrätt yttrat sig om att beslutet om att neka prövningstillstånd mailades till klaganden anser Högsta domstolen att hon hade laga förfall. Klaganden påstår att e-postmeddelandet inte kom fram och att hon fick kännedom om beslutet efter att tiden för överklaganden gått ut.

Mark- och miljödomstolen ogillade talan om klander av beslut som fattats vid Henriksborgs Samfällighetsförenings föreningsstämma. En av medlemmarna överklagade domen till Mark- och miljööverdomstolen. Överklagandet innehöll uppgift om hennes e-postadress. Mark- och miljööverdomstolen beslutade att inte ge prövningstillstånd.

Målet avgjordes på handlingarna utan att parterna i förväg hade underrättats om när beslutet skulle meddelas. Beslutet kunde överklagas senast den 19 mars 2021. Enligt anteckning i dagboksbladet expedierades beslutet till medlemmen via e-post. Medlemmen har anfört att epostmeddelandet inte kom fram och att hon fick kännedom om beslutet först några dagar efter att tiden för överklagande gått ut.

Svea hovrätt har i yttrande till HD bekräftat att beslutet skickades till kvinnans e-postadress. Högsta domstolen anser att omständigheterna i målet inte talar emot kvinnans påstående om att hon hade laga förfall. Högsta domstolen bifaller därför hennes ansökan.

Högsta domstolens dom den 6 oktober 2021 i mål nr Ö 2127-21

Orimlig takvolym 13 gånger uppskattat behov

En takvolym, som var 13 gånger så högt som den senaste motsvarande upphandlingens värde, ansågs vara oproportionerligt stor. Vissa rimliga marginaler var givetvis tillåtna men i detta fall ansågs marginalen vara betydande. Detta även med beaktande av de omständigheter som anförts beträffande betydande merkostnader. Upphandlingen skulle därför göras om.

Region Skåne genomförde en ramavtalsupphandling avseende dosdispensering genom förenklat förfarande. Apotekstjänst AB tilldelades uppdraget.

Svensk Dos AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att det angivna takbeloppet var oproportionerligt högt eftersom det var ca 13 gånger så högt som de faktiska uppgifter om värde som redovisats. Det totala värdet kunde uppskattas till ca 19,2 miljoner kr och takbeloppet var 265 miljoner kr. Enligt Coopservicedomen var orealistiska eller överdrivna tak otillåtna. Konkurrensverket hade också uttalat att takvolym inte fick överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal. Takbeloppet medförde att avtalet inte fick någon reell monetär begränsning och tillät avrop långt över det verkliga behovet. Konsekvensen blev densamma som om något takbelopp inte hade angetts alls. Förfarandet fråntog samtliga leverantörer möjlighet att konkurrera om kontrakt som skulle bli aktuella när takbeloppet uppnåtts.

Region Skåne anförde att det värde som leverantören utgått ifrån var ett historiskt värde för augusti 2020 vilket inte utgjorde ett faktiskt värde för upphandlingen. Kraftigt ökade anbudspriser till följd av mindre vinstmarginaler hade haft avgörande betydelse för beräkningen av takvärdet. Scenariot att upphandlat ramavtal endast skulle kunna utnyttjas under en liten del sin löptid skulle vara förödande eftersom det var fråga om en komplex och samhällsviktig tjänst med lång implementeringstid.

Förvaltningsrätten i Malmö förordnade om att upphandlingen skulle göras om.

I skälen uttalades följande.
”Svensk Dos gör vidare gällande att Region Skåne genom att ange ett orealistisk högt maximalt värde för avtalet har snedvridit konkurrensen på så sätt att avtalet inte får någon monetär begränsning. Potentiella leverantörer har på så vis blivit berövad möjligheten att konkurrera om kontrakt som skulle blivit aktuella om takvolymen hade uppnåtts.

En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av transparensprincipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.

EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.

Konkurrensverket har i ställningstagande 2019:1 uttalat i anledning av Coopservicedomen att ett angivet tak inte får överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal.

Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå i strid med öppenhetsprincipen.

Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att den kvantitet framstår som realistisk.

Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 i mål nr 60420 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde (takbelopp).

Region Skåne har i upphandlingen angivit takvolymen för avtalet i såväl monetärt värde som antal dospatientdygn. Av punkten 1.1.3 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande. Antalet patienter inom öppen vård i Region Skåne med dosdispenserade läkemedel uppgår till ca 28 000 (för augusti 2020) till ett värde av ca 400 000 SEK (för augusti 2020) samt att avtalet kan maximalt komma att omfatta ett värde av 265 miljoner SEK och en total volym av 60 miljoner dospatientdygn. Vidare framgår av samma punkt att takvärde och takvolym har beräknats utifrån Region Skånes befolkningsprognos för de år som avtalet avser. Vidare har beräkningen utgått ifrån andel dospatienter i olika åldersgrupper 2019 i Region Skåne.

Region Skåne har anfört att de vid beräkningen av upphandlingens takvärde beaktat förestående förändringar av prisbilden för dosdispensering. Regelverket för dosdispensering och ersättningsformerna för detta är för närvarande föremål för nationella utredningar. Förväntade ändringar antas leda till ökade kostnader och sin tur ökade anbudspriser. Av Rapporten ”En särskild prisrangordning för utbyte vid maskinell dosdispensering” framgår att ett införande av föreslagna ändringar enligt dosapoteken skulle kräva omfattande omställningar av verksamheten och därigenom leda till betydande merkostnader.

Med utgångspunkt i att behovet av dosdispensering och dosexpediering uppgick till ett värde av ca 400 000 kr i augusti 2020 är det angivna takvärdet om 265 miljoner kronor i aktuell upphandling ca 13 gånger så högt. Vissa rimliga marginaler måste givetvis tillåtas. En marginal som är 13 gånger högre än det aktuella behovet är dock en betydande marginal. Även med beaktande av de omständigheter som Region Skåne anför förefaller denna marginal orealistisk och oproportionerligt stor. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att angiven takvolym/takvärde överstiger det verkliga behovet och därmed strider mot principerna om transparens och likabehandling.

Skyldigheten att ange takvolym har, som framgått ovan, klargjorts genom EU-domstolens avgörande. Frågan är om den gäller även i förevarande upphandling som inte är en direktivstyrd upphandling utan en upphandling enligt 19 kap. LOU. Förvaltningsrätten noterar härvid att det är fråga om tolkning av grundläggande principer som är tillämpliga även inom det icke-direktivstyrda området. Att EU-domstolens uttalanden i Coopservice angående takvolymer även har bäring på ramavtal med en leverantör som upphandlas enligt 19 kap. LOU har slagits fast i flera kammarrättsavgöranden bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 3692-20 och Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 7414-20. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att den skyldighet avseende takvolym som klargjorts genom Coopservicemålet måste anses gälla även i förevarande upphandling.

Slutsatser

Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det angivna takvärdet med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet varför upphandlingsdokumenten måste anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling.

Det oproportionerligt höga takvärdet medför att ramavtalet kan användas i långt högre utsträckning än det verkliga behovet motiverar utan att en ny upphandling måste göras. Detta kan få en konkurrensbegränsande effekt varför Svensk Dos riskerat att lida skada till följd därav. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.”

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 13 september 2021 i mål nr 2360-21

Orimligt förkasta p.g.a. svar i bilaga istället för i fritextfält

I en offentlig upphandling var det ett uttryckligt krav på att ange svar i avsett fritextfält i anbudsformuläret. En anbudsgivare hänvisade dock i ett par fall till en bilaga. Efter att anbudet förkastades ansökte den uteslutna leverantören om överprövning av upphandlingen. I sin ansökan om överprövning gjorde leverantören gällande att det var oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av en sådan bagatellartad brist i anbudet. Förvaltningsrätten höll med och biföll leverantörens överprövan.

2021-06-24
Meddelad i Göteborg
Mål nr
3996-21

SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Halmstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Halmstads kommuns upphandling av Tekniska konsulter 2020 Teknik och fastighet – Rangordning – Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering.

BAKGRUND

Halmstads kommun genomför en upphandling av Tekniska konsulter 2020 – Teknik och fastighet – Rangordning Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090. Av tilldelningsbeslut den 25 mars 2021 framgår att Forcit Consulting AB:s anbud har förkastats då det inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav gällande form och innehåll.

YRKANDEN M.M.

Forcit Consulting AB (bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas, i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har förkastat bolagets anbud med motiveringen att krav gällande AUB.31 Anbuds form och innehåll inte uppfylls då anbudet endast hänvisat till bifogade bilagor. Bolaget har under punkt 6. Anbudsformulär hänvisat till tre bifogade bilagor. Den första bilagan utgör en kreditupplysning, den andra bilagan avser en företagspresentation för att uppfylla kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och den tredje bilagan avser en begäran om sekretess avseende uppgifter i anbudet. – Gällande den bifogade kreditupplysningen kan det av AUB.51 konstateras att det är kommunen som ska inhämta kreditupplysningen till styrkande av att kravet är uppfyllt. Det är endast om anbudsgivaren inte uppfyller kravet som anbudsgivaren är skyldig att redovisa något. Som framgår av bolagets kommentar i anbudsformuläret samt av bifogad kreditupplysning är kravet på ekonomisk ställning uppfyllt. Med hänsyn härtill har det inte funnits något obligatoriskt krav innebärande att bolaget skulle ha redovisat något. Dessutom kan en kreditupplysning från tredje part svårligen återges i ett fritextfält i anbudsformuläret. Att bolaget har bifogat en kreditupplysning kan mot bakgrund av det anförda inte föranleda att bolagets anbud ska förkastas. – Beträffande den bilaga som bolaget bifogat med anbudet innehållande en begäran om sekretess framgår av punkt AUB.55 i upphandlingsdokumentet att ett uteblivet svar eller ett ofullständigt svar endast medför att anbudet kan komma att lämnas ut i sin helhet. Det är därmed inte på något sätt fråga om ett obligatoriskt krav i den meningen att en avvikelse resulterar i att anbudet ska förkastas. Det förhållandet att bolaget har angett sin begäran om sekretess i en bilaga i stället för i det avsedda fritextfältet kan som mest innebära att bolagets sekretessbegäran lämnas utan avseende. Med anledning härav är det inte fråga om en brist i anbudet som kan få konsekvensen att anbudet ska förkastas. – När det gäller den bilaga som bolaget har bifogat med anbudet innehållande en företagspresentation är det i och för sig, till skillnad från ovanstående, fråga om obligatoriska uppgifter som ska lämnas till styrkande av att kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet är uppfyllt enligt AUB.51 i upphandlingsdokumentet. En sådan oväsentlig och bagatellartad avvikelse från ett krav kan dock inte i sig innebära att anbudet ska förkastas. Det aktuella kravet i AUB.31 på att ange svar direkt i det avsedda svarsfältet, i stället för i bilaga, avser endast hur en del av anbudet ska struktureras. Det är inte fråga om att bolaget inte har lämnat efterfrågade uppgifter i sitt anbud. Således är det en ordningsföreskrift som saknar betydelse i konkurrenshänseende och att förkasta anbudet på dessa grunder strider mot proportionalitetsprincipen. Föreskriften att inte ange svar i bilaga har inte en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalys och vibrationskontroll vid sprängningsarbeten. En brist i detta avseende kan inte rimligen leda till att anbudet ska uteslutas. Bolaget har offererat lägst pris i upphandlingen. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad utvärdering ska beaktas kommer bolaget således att tilldelas ramavtal där bolaget rangordnas på första plats. Detta innebär att bolaget med allra största sannolikhet kommer att erhålla avrop och har genom detta visat att bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av kommunens förfarande.


Halmstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Påståendet att kommunen har brutit mot proportionalitetsprincipen i LOU, genom att ha förkastat bolagets anbud på grund av en oväsentlig och bagatellartad avvikelse från en ordningsföreskrift, bestrids. Kommunen har i stället förfarit helt korrekt och i enlighet med upphandlingsdokumentets obligatoriska krav i punkten AUB.31 och därmed förkastat anbudet. Bolaget har, vilket är ostridigt i målet, hänvisat till en bilaga innehållande den aktuella företagspresentationen och har därigenom inte uppfyllt kravet i ovan nämnd punkt. Något mellanting mellan obligatoriska krav och utvärderingskriterier, av bolaget benämnda ”ordningsföreskrifter”, framgår inte av nu aktuellt upphandlingsdokument och finns inte heller i LOU. Det framgår klart och tydligt att kravet i punkten AUB.31 är ett obligatoriskt krav och att bristande uppfyllelse medför att anbudet förkastas. Förutom bristande uppfyllelse av kravet i punkten AUB.31 avseende företagspresentationen, har bolaget även hänvisat till en bilaga kopplat till sin begäran om sekretess. Andra stycket i AUB.55 anger klart och tydligt var bolagets begäran om sekretess ska anges, och tillsammans med ställda krav i AUB.31 utgör detta obligatoriska krav gällande anbudets form och innehåll, vilka måste vara uppfyllda för att gå vidare till utvärdering. Bolaget har här alltså endast hänvisat till en bilaga vilket gör att kravet i andra stycket AUB.55 inte är uppfyllt. Av det ovan anförda följer således att bolagets anbud brister i kravuppfyllelse i två avseenden när det gäller det obligatoriska kravet i AUB.31. Att vid sådant förhållande underlåta att förkasta anbudet skulle i stället medföra att kommunen gjorde sig skyldig till brott mot den upphandlingsrättsliga likabehandlingsprincipen. När det sedan gäller den aktuella kreditupplysningen har bolaget valt att självmant bifoga en bilaga trots att kommunen inte begärt detta vid uppfyllelse av kravet avseende ratingnivå. Det som kommunen har anfört ovan har klart och tydligt stöd i och bekräftas av bl.a. HFD 2016 ref. 37. Högsta förvaltningsdomstolen fastslog här att likabehandlingsprincipen innebär att obligatoriska krav alltid är just obligatoriska och därmed måste upprätthållas strikt enligt sin ordalydelse.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kommunen har haft fog för att förkasta bolagets anbud i upphandlingen på grund av att det inte uppfyllt krav på anbuds form och innehåll gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran.

Av avsnittet AUB.31 Anbuds form och innehåll i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. följande:

Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal krav som måste uppfyllas, s.k. obligatoriska krav (skallkrav). Uppfylls inte dessa krav både avseende anbudsgivare och anbud kan inte anbudet prövas. […] Fritextsvar skall lämnas direkt i förfrågningsunderlaget. Hänvisning till bilagor där det inte särskilt efterfrågas accepteras inte. Svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte utvärderas.

Av avsnitt 6. Anbudsformulär i upphandlingsdokumentet anges jämte fritextfält bl.a. följande:

AUB.51 Ekonomisk ställning – Vid lägre rating än 40 hos Creditsafe ska förklaring lämnas här till hur kravet på ekonomisk ställning uppfylls exempelvis genom moderbolag/garant (beställaren kan komma att begära intyg).

AUB.51 Teknisk och yrkesmässig kapacitet – Beskrivning.

AUB.55 Eventuell begäran om sekretess inkl. motivering. Uppgifterna ska preciseras avseende vilket stycke och mening/ord eller liknande som avses.

I avsnitt AUB.31 anges bl.a. att fritextsvar ska lämnas direkt i upphandlingsdokumentet och att hänvisning till bilagor inte accepteras och att svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte kommer att utvärderas. Förvaltningsrätten anser att även om detta krav endast är av ordningskaraktär måste det anses ha utformats som ett obligatoriskt krav.

Upphandlingsdokumenten i en upphandling utgör en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av upphandlingsdokumenten se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är såpass viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (jfr HFD 2016 ref. 37 I–II).

Vid upphandling ska vidare proportionalitetsprincipen tillämpas. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i upphandlingsdokumenten ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas (jfr prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (jfr RÅ 1999 ref. 76; jfr Contse, C-234/03, EU: C:2005:644).

Förvaltningsrätten anser att kravet i AUB.31 är tillräckligt tydligt och att det klart framgår att svar ska lämnas i avsedda fält i upphandlingsdokumentet. Kommunen har inte redogjort för syftet med kravet och har inte visat varför kravet har varit nödvändigt att ställa. Förvaltningsrätten bedömer ändå att kravet inte kan anses ha varit betungande för en anbudsgivare att uppfylla. Kravet har sannolikt inte heller fått en potentiell anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därmed inte i sig oproportionerligt att ställa ett sådant krav (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 29 januari 2021 i mål nr 3025-20).

För att ett krav ska vara obligatoriskt att uppfylla måste det emellertid också ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37 I-II). Frågan är då om kravet har den adekvata koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas eller om kommunen utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen skulle ha godtagit anbudet. Till bolagets anbud har det i avsedda fritextfält för svar angivits hänvisningar till bilagor gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran. Det har inte framkommit annat än att den information som lämnats i bilagorna är samma information som skulle ha angivits i fritextfälten i anbudsformuläret. Kravet på att svaren ska anges i fritextfälten i anbudsformuläret kan därmed inte anses ha den adekvata kopplingen till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalyser och vibrationskontroller i samband med entreprenader, att brister i detta hänseende kan leda till att anbudet ska uteslutas (jfr Kammarrättens i Göteborg ovannämnda avgörande i mål nr 3025-20). Då det därtill är fråga om ett förhållandevis begränsat antal uppgifter har kommunen inte heller behövt leta efter den efterfrågade informationen i upphandlingsdokumentet (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 30 januari 2017 i mål nr 2896-16).

Till följd av detta bedömer förvaltningsrätten att det skulle vara oproportionerligt att förkasta bolagets anbud i upphandlingen endast på den grunden att svaren lämnats i bilagor och inte i fritextfält (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 10 november 2020 i mål nr 5727-20). Det står inte heller i strid med likabehandlingsprincipen att i ett fall som detta godta bolagets lämnade anbud. Kommunens agerande har också lett till att bolaget har lidit skada. Bolagets ansökan ska därför bifallas.

Det har i upphandlingen inte varit fråga om sådana brister som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och som medför att upphandlingen måste göras om. Det är i stället tillräckligt att ingripande sker genom rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid de svar som bolaget har lämnat i bilagor gällande punkterna AUB.51 och AUB.55 avseende ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran i anbudsformuläret ska beaktas även om de har besvarats genom bilagor och inte i avsedda fritextfält.

Vad gör en upphandlingskonsult respektive anbudskonsult

Upphandlingskonsult är en yrkesroll där konsulten utför arbetsuppgifter relaterade till offentliga upphandlingar, antingen för ett privatägd företag eller för en statlig alternativt kommunal myndighet. En upphandlingskonsult kan alltså arbeta inom antingen privat eller offentlig sektor. Oavsett om upphandlingskonsulten arbetar åt privat eller offentlig sektor så är denne ofta specialiserad inom upphandling av ett eller några typer av tjänster och/eller varor.

Upphandlingskonsulter som anlitas av ett privatägt företag har vanligtvis som uppdrag att skriva eller granska anbud åt företaget för att därefter lämna in anbudet till den upphandlande myndigheten eller enheten. Syftet med att anlita en upphandlingskonsult är att öka chanserna att anbudet kvalificeras och blir det vinnande anbudet i upphandlingen. Andra vanliga arbetsuppgifter är att utföra marknadsanalyser, sätta upp realistiska mål, skapa rätt organisation och arbetsmetoder för anbudsarbetet samt ge beslutstöd i vilka upphandlingar som företaget ska ge sig in i. En upphandlingskonsult som arbetar för ett privatägt företag kallas även ofta för anbudskonsult.

Upphandlingskonsulter vars uppdragsgivare är inom offentlig sektor arbetar på den motsatta sidan. Istället för att arbeta med anbudsprocessen arbetar  upphandlingskonsulten med att genomföra förstudier, skriva förfrågningsunderlag, annonsera upphandlingar samt att därefter pröva och utvärdera inkomna anbud. I vissa fall biträder upphandlingskonsulten den upphandlande myndigheten vid en överprövning. De upphandlingskonsulter som har en uppdragsgivare inom offentlig sektor brukar jämföras med yrkesrollen upphandlare, då dessa roller i det stora hela kan innefatta likartade arbetsuppgifter.

Skillnaden mellan upphandlingskonsult och anbudskonsult är att anbudskonsulten alltid arbetar för ett privatägt företag som vill delta i en upphandling medan en upphandlingskonsult kan arbeta antingen för den upphandlande myndigheten eller det privatägda företaget.

Uppskattat värde var inte en takvolym

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst hade den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget angivit ett uppskattat värde per år. Det framgick dock inte att det uppskattade värdet utgjorde ramavtalets maximala volym som kunde komma att avropas från ramavtalet. Eftersom det i ramavtalsupphandlingar måste finnas en högsta möjlig avropsvolym bifaller förvaltningsrätten en ansökan om överprövning. Kommunen överklagade till kammarrätten som dock inte meddelade prövningstillstånd. Upphandlingen ska därför nu göras om.

Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum 2021-01-27
Mål nr 4245-20

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB, 556402-2548

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Älmhults kommun
Ombud: Advokat Amir Daneshpip och Advokat Christian Martinsson
Reuterman Advokatbyrå AB

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Älmhults kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Upphandlingen har inte delats in i olika avtalsområden utan anbud lämnas för både skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Av tilldelningsbeslut fattat den 31 augusti 2020 framgår att vinnande leverantör för upphandlingen var Flexbuss Sverige AB. Älmhultsbygdens Taxi AB (bolaget) rangordnades som nummer tre vid utvärderingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört en offentlig upphandling av ramavtal i den mening som avses i LOU, inte en upphandling av ett kontrakt. Kommunens förfrågningsunderlag garanterar ingen som helst volym utan styrs av kommunens faktiska behov under avtalstiden. Behovet kan variera mellan läsåren och vissa turer kan försvinna helt under avtalstiden. Priset lämnas per kilometer och timmar och faktureringen sker utifrån faktiska körsträckor och körtider. Det är därmed inte fråga om något fast pris för utförande av en specifik tjänst. Kommunen har brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU, eftersom man inte angivit ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla. Kommunen har istället angett ett uppskattat värde med utgångspunkt i historiska inköpsvolymer under en ettårsperiod. Eftersom kommunen inte har kunnat begränsa ramavtalets maximala värde eller ge klarhet kring vilka volymer kommunen förväntas avropa, har anbudsgivarna inte kunnat utforma sina anbud för det aktuella ramavtalet. Det aktuella ramavtalet medför att kommunen kan ingå kontrakt med den vinnande leverantören utan någon begränsning till ett totalt maxbelopp. Om kommunen hade angett ett maximalt värde på upphandlingen hade bolaget, vid en eventuell ny upphandling på grund av att det maximala värdet har uppnåtts, haft möjlighet att delta och erhålla ramavtal. Bolaget kan därmed gå miste om inköp som kommunen kan komma att göra utöver tidigare års inköpsvolymer, och riskerar att lida skada på grund av upphandlingen.

Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen avser ett kontrakt, inte ett ramavtal. Av underlaget framgår att upphandlingen avser en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid. Delen som avser skolskjutstjänsterna är avseende volym, leveranstidpunkter och utformningen av tjänsterna på förhand bestämd och ska därmed ses som ett kontrakt. Delen som avser särskild kollektivtrafik har förvisso inslag av ramavtalskaraktär, men uppgår bara till ca. 25 procent av kontraktets totala värde. Eftersom resterande del utgör fasta åtaganden ska avtalet i enlighet med huvudsaklighetsprincipen anses utgöra ett kontrakt. Om rätten ändå finner att avtalet är att betrakta som ett ramavtal vill kommunen anföra följande. Kommunen har angett den totala kvantiteten som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Av upphandlingsdokumentet framgår det att avtalet ska gälla i två år. Kommunen har därefter rätt att förlänga avtalet med ytterligare ett plus ett år med samma villkor. Det framgår vidare att den uppskattade volymen under fyra år uppgår till cirka 60 miljoner kr för skolskjutstjänster och 16 miljoner kronor för särskild kollektivtrafik. Uppskattningen grundar sig på statistik och uppgifter från tidigare år, samt nuvarande avtal mellan kommunen och bolaget. Kvantiteten får anses vara tillräckligt tydligt angiven även om kommunen har upplyst om att volymerna både kan öka och minska. Upplysningen kan inte heller anses ha haft någon negativ påverkan på bolagets möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud, eller ta ställning till om anbud ska lämnas. Bolaget har utfört aktuella tjänster åt kommunen under de senaste 30 åren, vilket innebär att man borde haft en mycket bra bild över de tjänster som ska utföras under avtalstiden och avtalets värde. Den skada som bolaget gör gällande hänför sig inte till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet, utan till möjligheten att erhålla ett senare hypotetiskt avtal. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2017 ref. 62 prövat frågan om talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU för en leverantör som inte hade intresse av att delta i den överprövade upphandlingen, utan istället gjorde gällande att det till följd av det aktuella ramavtalets för långa löptid led skada genom att stängas ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att leverantören i sådant fall saknade talerätt. Avgörandet innebär att det för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU krävs att den skada som en leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet. Skadebegreppet i 20 kap. 6 § LOU bör tolkas på ett sätt som överensstämmer med skadebegreppet i 20 kap. 4 § LOU. Bolaget kan med en sådan tolkning inte anses lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU på den anförda grunden. Om kommunen trots allt skulle överskrida den angivna totala kvantiteten under avtalstiden, vilket inte kommer ske, har bolaget möjlighet att ansöka om överprövning.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 1 kap. 15 § LOU avser kontrakt skriftliga avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Enligt 1 kap. 20 § LOU avser ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Av lagens förarbeten framgår att ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (prop. 2015/16:195 s. 514).

Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden (5 kap. 14 § LOU).

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrättens bedömning
Av förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår bl.a. följande. Avsikten är att det aktuella avtalet ska börja gälla från och med den 1 januari 2021 och sträcka sig fram till och med den 31 december 2022. Kommunen har rätt att skriftligen förlänga avtalet ett plus ett år med samma villkor (punkt 9.3). Volymen avseende skolskjutstjänster uppskattas till cirka 15 miljoner kronor per år, och volymen avseende särskild kollektivtrafik uppskattas till omkring 4 miljoner kronor per år. Uppskattningarna avseende skolskjutstjänster grundas på volymer för tidigare år, kommunens behov kan dock variera och volymerna över- och underskridas. Uppskattningarna avseende särskild kollektivtrafik lämnas som upplysning och grundas också på volymer för tidigare år. Kommunen kan inte garantera omfattningen under den kommande avtalsperioden. Om omfattningen över- eller underskrids ska detta inte betraktas som ett avtalsbrott från kommunen (jfr. punkt 5.2 och 6.3). Avseende skolskjutstjänsterna har kommunen bl.a. rätt att inför varje skolår förändra trafikvolymen, sträckningarna och antal elever. Även under pågående läsår kan en hel del förändringar bli tvungna att göras beroende på enskilda elevers förutsättningar (jfr. 5.11.2). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingen inte avser en på förhand bestämd volym, utan volymen beror på kommunens behov. Kommunen inte har haft för avsikt att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Den aktuella upphandlingen avser därmed ett ramavtal med bara en leverantör, inte ett kontrakt.

EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Det innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3 bör ramavtalets totala kvantitet (takvolym) kunna anges i form av ett värde, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Även ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlade myndighetens avsikt.

Kommunen har uppskattat upphandlingens totala värde till 76 miljoner kr (15 miljoner kr x 4 år och 4 miljoner kr x 4 år) och gör mot denna bakgrund gällande att den har angett den totala kvantitet som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Förvaltningsrätten finner dock, med hänsyn till att det av upphandlingsdokumentet framgår att kommunens behov kan variera och att volymerna kan över- och underskridas, att det i upphandlingen inte har angetts någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet. Upphandlingen får därför anses ha genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.

Det är den som ansöker om överprövning av en upphandling som har bevisbördan för att den konstaterade bristen i en upphandling har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget anför att det åtminstone riskerar att lida skada eftersom bolaget riskerar att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet i ramavtalet. Bolaget kan stängas ute från marknaden under en längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett proportionerligt högsta belopp.

I HFD 2017 ref. 62 hade sökanden ansett sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att ett ramavtals möjliga längsta löptid var så lång att sökanden stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Högsta förvaltningsdomstolen fann att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Sökanden hade inte haft något sådant intresse. Enligt förvaltningsrättens mening kan härav inte den slutsatsen dras, att en leverantör inte kan åberopa risk för skada genom att förnyad konkurrensutsättning inte kommer till stånd under ett ramavtals löptid. Förvaltningsrätten anser att bolaget har visat risk att lida skada till följd av att någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet inte angetts. Ansökan bör därför bifallas så, att upphandlingen ska göras om.

Var visat att det vinnande anbudet innehöll felaktiga uppgifter

business-894846_1280I en upphandling av rekryteringstjänster ska det vinnande anbudet förkastas då anbudet innehåller felaktiga uppgifter avseende tidigare utförda referensuppdrag. Förvaltningsrätten anser att den anbudsgivare som har placerats på andra plats har bevisat att det vinnande anbudet innehåller felaktiga uppgifter, varför anbudsgivaren som placerats på andra plats vinner sin ansökan om överprövning. .

Förvaltningsrätten i Falun
Avgörandedatum 2021-03-31
Mål nr 5137-20

SÖKANDE
Source Executive Recruitment Sweden AB, 556550-5574

Ombud: Mikael Rendal
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Region Gävleborg
801 88 Gävle

2. ProAstri AB, 556651-0169

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri AB inte ska beaktas.

BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Region Gävleborg genomför en upphandling av rekryteringstjänster (dnr RS 2020/1164) genom ett öppet förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen består av två delområden, 1. Rekrytering av chefer och strategiska befattningar och 2. Rekrytering av höga chefer och höga strategiska befattningar. Den 12 oktober 2020 beslutade Region Gävleborg att tilldela kontrakt avseende båda delområdena. Pro Astri AB (ProAstri) tilldelades kontrakt avseende delområde 2. Source Executive Recruitment Sweden AB lämnade anbud på båda delområdena men tilldelades inte kontrakt.

Source Executive Recruitment Sweden AB (Source/bolaget) ansöker nu om överprövning avseende delområde 2 och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga Region Gävleborg att överlämna ProAstris beskrivningar av utförda rekryteringsuppdrag och att dessa ska lämnas ut till bolaget. Bolaget anför huvudsakligen följande till stöd för sin talan.

Region Gävleborg har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att ha tilldelat ramavtal avseende delområde 2 till ProAstri trots att ProAstri inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. ProAstri uppfyller inte kravet i förfrågningsunderlagets punkt 4.1.2 på att offerera två konsulter som vardera ska ha utfört sex uppdrag inom den senaste treårsperioden. Till följd av att Region Gävleborg felaktigt har antagit ProAstris anbud har bolaget gått miste om att tilldelas ramavtal för delområde 2, vilket medför att bolaget lider eller vart fall riskerar att lida ekonomisk skada.

Kontrollskyldighet
Av FFU punkt 1.4.1. framgår bl.a. att vid prövningen av inkomna anbud kan
Regionen komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet.
Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade
referenser. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Source har påtalat de tveksamheter som bolaget befarar föreligger i ProAstris anbud. Region Gävleborg har dock valt att bortse ifrån det och inte kontaktat referenspersonerna för att kontrollera uppgifterna.

ProAstris offererade konsult IP uppfyller inte kraven
En av de konsulter som ProAstri offererat är IP som Source haft konsultavtal med under perioden 1 september 2014 – 13 mars 2020 då det sista uppdraget slutfördes. Enligt konsultavtalet har IP inte haft rätt att samarbeta med företag som bedriver verksamhet som kan betraktas som konkurrerande med Source verksamhet. Därmed har Source full insyn i vilka uppdrag som IP har utfört under ovan nämnda period och att hon endast utfört enstaka uppdrag som uppfyller förutsättningarna som Region Gävleborg har ställt upp som krav i punkt 4.1.2. Att IP skulle ha utfört närmare sex uppdrag som uppfyller kraven enligt punkt 4.1.2 under sin korta tid i ProAstri framstår som orealistiskt eftersom IP tidigast kan ha börjat arbeta för ProAstri den 14 mars 2020 och då sista anbudsdag var den 31 augusti 2020 innebär det att hon skulle ha slutfört närmare sex rekryteringsuppdrag som uppfyller samtliga krav på 5,5 månader. Antingen har ProAstri genom till anbudet bifogat CV inte visat att IP uppfyller kraven eller så har ProAstri lämnat felaktiga uppgifter i ingivet CV. Source har begärt att få ta del av ProAstris anbud men Region Gävleborg har sekretessbelagt samtliga uppgifter avseende IP:s rekryteringsuppdrag. Source kan därför inte närmare redogöra för varför de av ProAstri åberopade referensuppdragen som IP utfört inte uppfyller kraven eller vilka uppgifter som inte är korrekta. Source yrkar därför att förvaltningsrätten ska begära in handlingarna.

Region Gävleborg (Regionen) anser att bolagets ansökan ska avslås och
anför huvudsakligen följande.
ProAstri uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen och Regionen
har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan
bestämmelse i LOU varigenom bolaget lidit eller kan komma att lida skada.

Kontrollskyldighet och kravuppfyllelse
ProAstri uppfyller kraven på rekryteringsuppdrag i 4.1.2. Kravet innebär att anbudsgivaren för respektive konsult ska bifoga en förteckning till anbudet som innehåller sex rekryteringsuppdrag och av förteckningen ska ett antal faktorer framgå. ProAstri har i sitt anbud offererat två seniora rekryteringskonsulter och har lämnat in en förteckning per konsult som överensstämmer med kravet. Vid prövningen har Regionen konstaterat att de bifogade rekryteringsuppdragen uppfyller samtliga krav. Beställarnas kontaktpersoner har inte kontaktats. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller praxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Source har i sin ansökan om överprövning anfört att tveksamheter i ProAstris anbud påpekats till Regionen. Regionen har haft viss kommunikation med Source avseende sekretessprövningen av ProAstris anbud men Source har inte framfört några konkretiserande tveksamheter gällande innehållet i anbudet till Regionen som skulle ha väckt någon utökad kontrollskyldighet. Det Source framfört medför heller ingen misstanke om att felaktiga uppgifter ska ha lämnats. För att domstolen ska göra en effektiv granskning av den inkomna ansökan om överprövning har Regionen valt att lämna in de två bilagorna som utgör Pro- Astris rekryteringsuppdrag. Även om handlingarna utgör processmaterial är det Regionens uppfattning att Source inte bör få ta del av rekryteringsbilagorna.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter följande.
De två konsulter som ProAstri har angivit i anbudet har tidigare arbetat för
Source. IP har arbetat som underleverantör till Source och utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Den andra konsulten, UP, har varit anställd vid Source och har inom ramen för sin anställning utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Mot bakgrund av att de referensuppdrag som konsulterna genomfört, och som ProAstri hänvisat till i anbudet, har utförts inom ramen för bolagets verksamhet känner bolaget av förklarliga skäl till all information som rör uppdragen, dvs. tidsperioderna, uppdragens art och omfattning. Det finns många rena felaktigheter vad gäller IP:s rekryteringsuppdrag. IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 för högsta ledningsnivå Enligt punkt 4.1.2. ska minst tre av rekryteringsuppdragen har utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek, vilket Regionen i Frågor och Svar angett innebär från 3000 anställda och uppåt. IP:s referensuppdrag nummer 2, 3 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå har utförts åt Sjöfartsverket. I referensbilagan anges att Sjöfartsverket har ca 3000 anställda men enligt Sjöfartsverkets årsredovisning för de år som uppdragen utförts hade Sjöfartsverket 1 230 respektive 1 192 anställda. ProAstris uppgifter i denna del är således felaktiga. IP:s referensuppdrag 1 för högre strategisk befattning ProAstri har som referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning angett ett uppdrag som har utförts åt Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). ProAstri anger att uppdraget avsåg ”Ansvarig/specialist medieproduktion”. Detta är felaktigt. Av KTH:s annons framgår att det var en gruppchef som rekryterades. På publik fråga nummer 17 anger Region Gävleborg att det inte är vanliga chefsbefattningar som avses utan specialister som rapporterar till chef på högsta ledningsnivå, såsom exempelvis HR-strateg och kvalitetsspecialist, alternativ specialist som är direktrapporterande på förvaltningsnivå. Det är således inte fråga om chefer med personalansvar som efterfrågas. En gruppchef kan således inte uppfylla detta krav. Därtill uppger ProAstri att referensuppdrag 1 avseende chefer på högsta ledningsnivå åt KTH genomfördes under perioden 2017-09-01 – 2017-11-30. Även detta är felaktigt. Av faktura framgår att uppdraget slutfördes i maj 2017. Enligt punkt 4.1.2 ska alla uppdrag ha utförts under de senaste tre åren. Sista anbudsdag var den 31 augusti 2020. Detta uppdrag faller således utanför det av Region Gävleborg angivna tidsintervallet. ProAstri uppger också att referensuppdrag 1 har utförts genom Executive Search. Med Executive Search avses direktmarknadskartläggning där konsulten agerar som en Headhunter eller Researcher och finkammar marknaden på personer som kan vara aktuella för tjänsten. Således tar man kontakt med personer som inte har sökt ett jobb aktivt utan man letar upp personer med kompetens och egenskaper som efterfrågas för tjänsten. Enligt uppdragsbeskrivningen i det bakomliggande ramavtalet framgår att rekrytering ska ske genom sedvanlig annonsering. Enligt punkt 4.1.2. ska minst två rekryteringsprocesser har utförts där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via Executive Search.

IP:s referensuppdrag 2 för högre strategisk befattning
Gällande referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning som också ska ha utförts åt KTH så finns inget sådant uppdrag som specifikt motsvarar det angivna. Source hade under den aktuella tidsperioden full insyn i vilka uppdrag som IP utförde så det är uteslutet att hon skulle ha gjort ett sådant uppdrag utan Source vetskap. IP har enligt ingånget konsultavtal ingen rätt att utföra uppdrag åt annan under den aktuella tidsperioden. Dessutom hade Source ramavtal med KTH under den av ProAstri angivna tidsperioden för uppdraget (september – december 2017), varför Source utgår från att KTH inte har anlitat annan leverantör i strid med ramavtalet. Det mest likartade uppdrag som har utförts avser en enhetschef vid högskolepedagogiska enheten. Uppdraget är således egentligen ett chefsuppdrag och avser därmed inte en högre strategisk befattning. Vidare slutfördes uppdraget i december 2016. ProAstris uppgifter att uppdraget har utförts under perioden september – december 2017 är därmed felaktiga.

UP:s referensuppdrag
Avseende referensuppdrag 1 har ProAstri angivit ett uppdrag åt Malmö Stad som avser rekrytering av en HR-direktör. Enligt ProAstri ska uppdraget ha utförts under perioden 1 mars 2019 – 20 maj 2019. Detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden december 2018 – mars 2019. Vidare har ProAstri som referensuppdrag 4 angett ett uppdrag åt Malmö Stad gällande rekrytering av en kulturdirektör under perioden 21 oktober 2017 – 15 januari 2018. Även detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden juni – november 2017.

Felaktigheternas innebörd
Med anledning av vad Source redogjort för samt den bevisning som bolaget lagt fram måste det stå klart att ProAstri lämnat många felaktiga uppgifter i anbudet och att ProAstri inte uppfyller kravet. Det är fråga om totalt sju felaktigheter varav tre ensamt medför en skyldighet att förkasta ProAstris anbud. Det har i vart fall uppkommit anledning för Region Gävleborg att kontrollera uppgifterna.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
ProAstri har till sitt anbud bifogat en sanningsförsäkran i vilken de på heder och samvete intygar att samtliga krav i upphandlingsdokumentet uppfylls och att alla uppgifter som lämnats i anbudet är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 2,3 och 4 för högsta ledningsnivå
Av punkt 4.1.2. framgår att minst tre av de redovisade rekryteringsuppdragen ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek. IP har lämnat tre rekryteringsuppdrag från Sjöfartsverket, ett från Göteborgs Universitet och två från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). Såväl Göteborgs Universitet som KTH har över 3000 anställda. Oaktat Sjöfartsverkets antal anställda uppfyller således IP kravet om att tre rekryteringsuppdrag ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Source anger att det skulle finnas ett rekryteringsuppdrag för chef/direktör på högsta ledningsnivå från KTH i ProAstris anbud men något sådant har inte angetts av ProAstri. En faktura från ett uppdrag IP genomfört åt KTH är således irrelevant för bedömningen av rekryteringsuppdragen för chef/direktör på högsta ledningsnivå. Med anledning av de uppgifter som blivit kända för Regionen i och med Source yttrande till förvaltningsrätten har Regionen utfört en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen för IP:s två rekryteringsuppdrag som avser höga strategiska befattningar. Regionen har därför kontaktat den person som är angiven som Beställarens kontaktperson för dessa två uppdrag och bett kontaktpersonen att svara på om uppgifterna som ProAstri angett i rekryteringsuppdragen stämmer eller inte. Regionen har i mejlväxling med kontaktpersonen fått det bekräftat att dessa två rekryteringsuppdrag stämmer. Regionen har således genom en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen visat att kravet är uppfyllt. De uppgifter som Source gett in till domstolen i form av fakturor, annonser och avtal ger inte stöd för att IP:s rekryteringsuppdrag skulle vara oriktiga. Fakturering i rekryteringsuppdrag sker ofta löpande, och det framgår inte av fakturorna om dessa utgjort slutfakturor eller om fler fakturor förekommit efteråt. Av fakturorna kan inte heller någon faktisk tidsperiod för genomförandet utläsas. Vad gäller den text till en jobbannons samt den publicerade jobbannonsen saknas koppling mellan dem och de uppdrag IP har lämnat som rekryteringsuppdrag. En jobbannons ger inte heller stöd för huruvida tjänsten blivit tillsatt eller om den kan ha korrigerats och annonserats på nytt. I motsats till vad Source gör gällande, ger det ramavtal som bolaget gett in stöd för rekryteringar genom Executive Search. Slutligen kan inte det maskade samverkansavtalet som bolaget bifogat anses visa att IP inte utfört rekryteringsuppdragen så som de är beskrivna.

UP:s rekryteringsuppdrag
Även i det fall de tidsangivelser bolaget anger för uppdragen skulle stämma så skulle dessa tidsangivelser också innebära att ProAstri uppfyller kravet om att uppdragen ska ha utförts de senaste tre åren.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter bl.a. följande. En sanningsförsäkran kan i sig inte innebära att uppgifterna blir korrekta. Den person som har undertecknat sanningsförsäkran kan också ha gjort det i tron att uppgifterna har varit korrekta. Sanningsförsäkran har inget bevisvärde i målet och vederlägger inte vad bolaget lagt fram i målet. Det stämmer att felaktigheterna gällande uppdragen åt Sjöfartsverket och Malmö Stad inte resulterar i att kravet inte uppfylls. Bolaget har tagit med dessa felaktigheter för att påvisa att ProAstri genomgående hittar på uppgifter som inte är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Det stämmer att bolaget av misstag angett ”chefer på högsta ledningsnivå” istället för ”högre strategisk befattning”. Det referensuppdrag som bolaget åsyftat är alltså det som IP utfört åt KTH och den faktura som bolaget hänvisat till är således i allra högsta grad relevant. Med anledning av att Regionen ifrågasätter riktigheten i de handlingar som bolaget gett in i målet har bolaget kontaktat KTH och begärt att få en förteckning över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018. Bolagets uppgifter överensstämmer med de uppgifter som KTH har registrerat hos sig.

Gällande referensuppdrag 1 framgår på rad 78 i KTH:s förteckning att uppdraget avsåg en gruppchef och inte en ansvarig/specialist. Av förteckningen framgår också att det inte finns något annat rekryteringsuppdrag som överensstämmer med det ProAstri har angivit, varför det inte finns någon annan annons att hänvisa till. Vidare framgår av faktura nummer 31006 att leveransdatum var den 23 maj 2017 och av fakturabeskrivningen framgår att beloppet avser 100 procent av arvodet. På rad 78 i förteckningen framgår att kostnaden var 54 900 kr, vilket överensstämmer med beloppet på fakturan. Dessutom stämmer fakturabeloppet överens med den totala ersättning som anges under punkt 8 i ramavtalet med KTH. Därtill framgår på rad 78 i förteckningen att slutfakturan förföll i juni 2017, vilket också stämmer överens med fakturan. Någon ytterligare faktura har bolaget inte skickat till KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Därtill skulle ytterligare fakturor innebära en högre ersättning än vad bolaget är berättigad till enligt ramavtalet. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 23 maj 2017 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i november 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – 30 november 2017. Uppdraget slutfördes istället i maj 2017.

Gällande referensuppdrag 2 framgår av KTH:s förteckning att det inte utförts något sådant uppdrag. Det uppdrag som ligger närmast till hands är det som återfinns på rad 7 i förteckningen. Det uppdraget avsåg en enhetschef, varför det inte var fråga om en tjänst med högre strategisk befattning. Vidare framgår av rad 7 att slutfakturan skickades i december 2016 samt att kostnaden för uppdraget var 81 800 kr. Av faktura nummer 30747 framgår att leveransdag vad den 21 december 2016, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Därtill framgår av fakturabeskrivningen att fakturerat belopp avser 100 procent av arvodet. Vidare framgår av fakturan att den totala kostnaden uppgick till 81 800 kr, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Slutligen stämmer de fakturerade beloppen med den totala ersättning som ska utgå enligt ramavtalet med KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Det skulle också strida mot den ersättning som bolaget har rätt till enligt ramavtalet med KTH. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 21 december 2016 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i december 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte heller förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – december 2017. Dessutom avsåg inte uppdraget en strategisk befattning utan en chefsbefattning.

Bolaget delar inte Regionens uppfattning att fakturering i rekryteringsuppdrag ofta sker löpande. Av punkt 9 i ramavtalet med KTH framgår att fakturering får ske först när uppdraget är genomfört. Någon löpande fakturering har således inte varit möjlig enligt ramavtalet. Vidare ska understrykas att fakturorna avser 100 procent arvode och att det på fakturorna framgår en leveransdag. Med hänsyn till att fakturering inte får ske före det att uppdraget har genomförts är det dessutom uteslutet att uppdraget skulle ha slutförts vid en senare tidpunkt än fakturadatumet. Vad gäller annonserna framstår det inte som realistiskt att en tjänst som gruppchef som inte har tillsatts skulle annonseras ut på nytt med tjänsten ansvarig/specialist. Inte heller kan en tjänst som enhetschef som inte har blivit tillsatt annonsernas ut på nytt som en strategisk pedagogisk utvecklare. Vidare visar samverkansavtalet tillsammans med ramavtalet att det inte är troligt att IP skulle ha utfört andra uppdrag än vad som återfinns i KTH:s förteckning. Detta då KTH inte får anlita annan leverantör än den som är part i ramavtalet och då IP enligt samverkansavtalet inte får bedriva konkurrerande verksamhet.

Regionen har till stöd för att ProAstri har lämnat korrekta uppgifter åberopat ett e-postmeddelande av den 2 december 2020 från kontaktpersonen, där hon bekräftar referensuppdragen. Bolaget har via telefon varit i kontakt med kontaktperson för de två uppdragen och under samtalet framkom att kontaktpersonen inte är säker på att de berörda uppgifterna är exakt korrekta då det var 3–4 år sedan uppdragen utfördes. Hon arbetar inte längre kvar på KTH och har således inte kunnat verifiera att uppgifterna är exakta. Hennes bekräftelse baserades på att hon mindes att IP utfört uppdrag och att uppgifterna vid en övergripande genomläsning föreföll rimliga. Kontaktpersonen kände inte till bakgrunden till Regionens fråga, att det rådde oenighet kring huruvida uppgifterna var korrekta. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via e-post. Av e-postmeddelande den 30 december 2020 framgår att kontaktpersonen i telefonsamtal med Regionen informerade om att hon inte hade tillgång till några underlag eller exakta uppgifter. Kontaktpersonen uppgav dock för Regionen att IP utfört flera uppdrag under åren 2016 och 2017. Hennes bekräftelse skedde därefter med utgångspunkt i detta telefonsamtal. Det framgår också av e-postmeddelandet att kontaktpersonen nu, efter att ha undersökt uppgifterna närmare med KTH, återtagit sin bekräftelse. I e-postmeddelandet uppger kontaktpersonen att det första angivna referensuppdraget åt KTH avsåg en gruppchef, att personen som rekryterades i det referensuppdraget påbörjade sin anställning i augusti 2017 och att personen som rekryterades i det andra referensuppdraget påbörjade sin anställning i mars 2017. Det kan således konstateras att kontaktpersonen bekräftar att båda referensuppdragen har utförts för mer än tre år sedan och att det första uppdraget var en chefsbefattning. Det måste därmed stå klart att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter vilket rätteligen skulle ha medfört att anbudet förkastades.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
Regionen har kontrollerat att ProAstris anbud uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Vid en sådan kontroll måste Regionen beakta vad som angivits i upphandlingsdokumentet. Således är det uppgifter av relevans för kravuppfyllnaden som kontrolleras. Regionen har inte, och ska inte, kontrollera och agera utifrån uppgifter som inte är av relevans för kravuppfyllnaden då det skulle strida mot LOU:s principer.

Bolaget har gett in en förteckning med uppgifter från KTH som bolaget anger avser alla uppdrag KTH har registrerade hos sig för tidsperioden 2014-2018. Det framgår dock inte hur bolagets begäran om att ta del av uppgifterna har sett ut och det finns flera oklarheter kring förteckningen. Exempelvis framgår det inte var dokumentet kommer ifrån, vad det är en förteckning över (t.ex uppdrag och fakturor), hur förteckningen är sorterad eller vilket urval som har gjorts när den har tagits fram. Det framgår inte heller vad förteckningen är sorterad på, det kan vara årtal, leverantörer eller konto osv. Det går inte heller att utläsa datum eller årtal för samtliga uppdrag/fakturor i förteckningen. Därmed är det svårt att se när uppdragen är genomförda eller vilken tidsperiod fakturorna omfattar. Att uppgifter saknas eller ser annorlunda ut i förteckningen ger inte stöd för att ProAstris rekryteringsuppdrag inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Av förteckningen kan dock utläsas att ett och samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Åtminstone förekommer flera olika rader i förteckningen kopplade till ett och samma rekryteringsuppdrag, men med olika prisuppgifter. Exempelvis kan utläsas att en rekryteringsprocess fakturerats för sig och att referenstagningar kopplade till samma rekryteringsprocess också fakturerats för sig. Enligt bolagets resonemang är sådan delfakturering inte möjlig enligt avtalet. I det avtal som bolaget bifogat står det att fakturering ska ske efter genomförd leverans. Ingenstans finns det reglerat att leveransen inte kan vara uppdelad i delar, exempelvis att rekryteringsprocessen faktureras för sig och att ytterligare referenstagningar eller andra tilläggstjänster faktureras för sig, så länge varje del faktureras efter att delen har levererats. Avtalet som bolaget lämnat in som bevisning är inte heller signerat av båda parterna. Bolagets resonemang och bevisning i form av avtal och fakturor ger inte stöd för att ProAstri inte uppfyller de obligatoriska kraven.

De nya uppgifterna från kontaktpersonen
Efter bolagets andra yttrande till förvaltningsrätten kontaktade Regionen den kontaktperson som ProAstri angivit för IP:s rekryteringsuppdrag för höga strategiska befattningar. Det första kontaktförsöket gjordes genom att ett mejl skickades till den mejladress som hade uppgetts till kontaktpersonen. Mejlet kunde dock inte levereras då kontaktpersonen hade bytt arbetsplats. Därför tog Regionen istället kontakt via telefon, för att efterfråga en ny mejladress. I telefonsamtalet förklarade Regionen syftet med kontakten och efterfrågade en ny mejladress. Kontaktpersonen ombads inte att besvara frågor om rekryteringsuppdragen i samtalet, och inga detaljer avseende dessa diskuterades. Kort efter samtalet skickades det mejl som tidigare getts in till domstolen. Kontaktpersonen besvarade därefter Regionens mejl och skrev uttryckligen att hon bekräftade att uppgifterna stämmer. Regionen är vid sin kontroll av kravuppfyllelse förpliktigad att agera i enlighet med vad som beskrivits i upphandlingsdokumentet samt vad som följer av LOU:s grundläggande principer. Efter att bolaget tagit del av kontaktpersonens bekräftande av uppgifterna har bolaget kontaktat ProAstris angivna kontaktperson för rekryteringsuppdraget vid ett flertal tillfällen, såväl via telefon som via mejl. Bolaget har informerat kontaktpersonen om den pågående domstolsprocessen, sin inställning till de ifrågavarande uppdragen, samt argumenterat för sin sak. Utifrån detta har bolaget ställt ett antal ledande frågor till kontaktpersonen. Bolagets efterforskningar är inte objektiva, till skillnad från Regionens kontroll av kravuppfyllelse i upphandlingen. Kontaktpersonen har inte kontaktat Regionen mer i frågan. Regionens sista svar från kontaktpersonen är fortfarande det mejl som tidigare skickats till domstolen. I vilket kontaktpersonen uppger att uppgifterna stämmer. Om kontaktpersonen vill återta sin bekräftelse bör det göras till Regionen som bekräftelsen lämnats till.

ProAstri AB (ProAstri) anser att ansökan ska avslås och anför huvudsakligen
följande.
Av handlingarna i ärendet framgår att ProAstri uppfyller de ställda kraven i upphandlingen. ProAstri står fast vid de uppgifter som lämnats i upphandlingen. Source har angivit att IP lämnade Source den 14 mars 2020 vilket inte stämmer. IP slutade de facto på Source den 28 november 2019 och de uppdrag som då ännu inte var genomförda togs över av en annan konsult på Source. Det felaktiga datumet om när IP slutade på Source torde vara hämtat i Source egna administrationssystem, precis som Source hämtat andra uppgifter som bolaget anser vara bevis av något slag mot IP men som också är felaktiga. Om Source tar fel på en så enkel sak som när IP slutade hos bolaget så ifrågasätts hur trovärdiga bolagets övriga uppgifter är. IP genomförde ett stort antal uppdrag åt KTH tillsammans med dåvarande VD:n och en av två delägare på Source, Lars Elveback. Det ska uppmärksammas att avtalet som Source hade med KTH var ett ramavtal och inte ett avtal som i detalj beskrev samtliga förehavanden mellan Source och KTH. Som exempel så gjordes överenskommelser med dåvarande förhandlingschefen på KTH om att Source i vissa fall fick tillåtelse att dela upp faktureringen på ett sätt som inte framgick i ramavtalet. Det skrevs också flera tilläggsavtal med KTH för att kunden hade behov inom personalsidan som innebär att Source fick anpassa sitt arbetssätt och även prisupplägg och fakturering. Alla dessa förändringar gjordes i samverkan med KTH och från Source sida med Lars Elveback och IP.

Source har haft en databas och system som är tillgängligt för samtliga konsulter, researchers, assistenter och underkonsulter. Det är inte alltid som alla uppgifter stämmer till punkt och pricka. Det kan också förklara varför man vänt sig till kunden KTH och begärt ut utdrag eftersom man tydligen inte tror sig kunna lite på sina egna. Source har också helt nya delägare och ny ledning från den 1 januari 2019 och dessa var inte på något sätt inblandade i de uppdrag som IP genomförde under tidigare år. Den som var inblandad i förhandlingar, förändringar, tillägg etc. var Sourve dåvarande VD. Att Source påstår att man aldrig fakturerar i förskott stämmer inte heller. Man fakturerar i de allra flesta fall i förskott. Man skickar en faktura till kunden innan en tjänst annonserats och innan strategin har lagts upp för genomförandet etc. Man brukar fakturera startfaktura, delfaktura och sedan slutfaktura. För att inte behöva vänta i månader på sitt arvode vill man också av förståeliga skäl fakturera så snart man genomfört ett delarbete. Ofta sammanfaller detta också med kundens önskan. På KTH gjordes förhandlingar med dåvarande förhandlingschefen och IP samt Source VD om att Source skulle delfakturera vissa uppdrag, i vissa fall gav Source rabatter till KTH pga. att man hade flera liknande uppdrag på gång samtidigt, i andra fall tilläggsfakturerades vissa tjänster. Förhandlingar med kunder sker hela tiden och Source dåvarande VD var alltid med i diskussionen. Det kan konstateras att Source i dagsläget inte kan ha all detaljerad information eftersom ändringar och tillägg till existerande avtal görs, inte bara i detta fall utan hos många kunder, beroende på situation och behov.

Årsskiftet 2017/2018 genomförde KTH en omorganisation där 10 skolor istället blev fem. Detta medförde naturligtvis förändringar och anpassningar som i efterhand kanske inte är så lätta att identifiera. Flera av de befattningar man rekryterade innan omorganisationen var också avsedda att fungera i den nya förändrade organisationen. Innan Source såldes till NGS som tillträdde som ägare den 1 januari 2019 var Minna Aspnäs testkonsult utan ledaransvar och hade ingen insyn i den övergripande verksamheten hos Source. Minna Aspnäs försöker nu skapa sig en bild över vad som hände innan 2019, vilket inte är så lätt och som medför att det blir sådana felaktigheter som anförs i det här ärendet. Bland annat skrev Source och KTH ett tilläggsavtal för vissa tjänster, t.ex. referenstagning för vissa högre nyckelbefattningar, samt ett speciellt tillvägagångssätt för rekrytering till professorstjänster, något som inte hade gjorts med konsulthjälp tidigare. Överenskommelse gjordes också mellan KTH och Source beträffande innehåll, inriktning och priser. Förre ägaren och VD Lars Elveback och IP arbetade tillsammans med uppdrag åt KTH. Förhandlingarna gjordes med bland annat dåvarande förhandlingschefen. Source refererar till grundavtalet men eftersom avtalet sträckte sig på fyra år så hade kunden KTH behov av att göra tillägg till avtalet för att tillgodose sina behov. Vissa saker baserades också på muntliga överenskommelser vid sidan av avtalet. Det går därför inte bara att hänvisa till grundavtalet då allt som skedde inte framgår där.

Source har påstått att en av IP:s referenter återtagit det hon tidigare bekräftat. Att Source i efterhand kontaktat en referent, som tidigare bekräftat de uppgifter som lämnats av ProAstri i upphandlingen, och därvidlag med ledande frågor försökt pressa vederbörande att ändra sin bekräftelse känns närmast oetiskt och tillför inget till ärendet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättsliga utgångspunkter
I mål om överprövning enligt LOU, gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Det förvaltningsrätten har att pröva i detta mål är alltså om det på grund av vad Source har anfört är visat att Regionen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Source anför att Regionen agerat i strid med LOU genom att tilldela ProAstri avtal för delområde 2 i upphandlingen. Detta eftersom ProAstri inte uppfyller kraven i punkt 4.1.2. avseende rekryteringsuppdrag.

Bolagets yrkande om edition
Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att bolagets yrkande om edition har förfallit då Region Gävleborg under målets handläggning i förvaltningsrätten lämnat in de handlingar som bolaget begärt ska lämnas ut och förvaltningsrätten därefter beslutat att aktuella handlingar kan lämnas ut till bolaget inom ramen för partsinsyn och utan hinder av sekretess. Bolagets yrkande i denna del föranleder därför ingen åtgärd.

Upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera uppgifter i anbud
Av punkt 1.4.1, Kontroll av kravuppfyllelse, i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. att Regionen kan komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet. Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade referenter. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Leverantör kommer även att uteslutas om i anbudet angivna nyckelperson/-er inte anses inneha efterfrågade kvalifikationer.

Förvaltningsrätten konstaterar att det vare sig i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4904-09). I målet är utrett att Regionen kontaktat angiven kontaktperson för ProAstris rekryteringsuppdrag för högre strategisk befattning först efter att Regionen tagit del av de uppgifter som bolaget lagt fram i sitt andra yttrande till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten anser inte att det som bolaget anfört visar att Regionen borde ha kontrollerat riktigheten i ProAstris anbud i ett tidigare skede. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning beaktat vad som anges om kontroll i upphandlingsdokumentet, den information om ProAstris anbud som fanns tillgänglig för Regionen och de uppgifter som bolaget hade lämnat till Regionen. Enligt förvaltningsrätten var omständigheterna innan bolagets andra yttrande alltså inte sådana att det fanns anledning för Regionen att ifrågasätta riktigheten i ProAstris anbud.

Upphandlingsdokumenten
UP:s referensuppdrag och IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende
chef/direktör på högsta ledningsnivå

Enligt bolaget har UP:s referensuppdrag 1 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå utförts under en annan tidsperiod än den som angivits i förteckningen. Bolaget har till stöd för detta åberopat ett antal fakturor. Det är dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse avseende dessa rekryteringsuppdrag, dvs. även de tidsperioder som bolaget anser är de korrekta innebär att ProAstri uppfyller kravet på att uppdragen ska ha utförts under de senaste tre åren. Vidare uppger bolaget att IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende chef/direktör på högsta ledningsnivå inte uppfyller kravet på att rekryteringsuppdraget ska ha utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek då dessa uppdrag har utförts åt Sjöfartsverket som har färre än 3 000 anställda. Enligt bolaget är ProAstris uppgifter i referensförteckningen således felaktiga och bolaget har till stöd för detta åberopat årsredovisning från Sjöfartsverket. Även i denna del är det dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse då det i IP:s referensförteckning också finns två uppdrag från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) och ett från Göteborgs Universitet, vilka tillsammans uppfyller kravet på att minst tre av uppdragen ska ha utförts i en organisation motsvarande Regionens storlek. Enligt förvaltningsrätten saknas därmed skäl att närmare ta ställning till bolagets uppgifter i dessa delar. Bolaget uppger att dessa uppgifter tagits med för att belysa att ProAstri angett uppgifter som inte är sanningsenliga. Att ProAstri i sitt anbud angett felaktiga uppgifter som i sig inte påverkar kravuppfyllnaden är dock inte omständigheter som visar att Regionen förfarit i strid med LOU vid antagandet av ProAstris anbud.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 avseende högre strategisk befattning
I IP:s referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig/specialist medieproduktion och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 1 september 2017 till den 30 november 2017 samt att det i uppdraget genomfördes, förutom annonsering, en executive search riktad till kandidater med relevant erfarenhet. I IP:s referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig högskolepedagogisk verk/strategisk pedagogisk utvecklare och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 15 september 2017 – 31 december 2017 samt att i uppdraget genomfördes annonsering i kombination med executive search.

Enligt bolaget uppfyller inte IP:s referensuppdrag 1 kravet på rekrytering av högre strategisk befattning då det var en gruppchef som rekryterades. Vidare uppger bolaget att tiden för uppdragets utförande inte stämmer och att uppdraget således faller utanför den tidsram som Regionen uppställt som krav samt att uppdraget inte uppfyller kravet på att kandidaten ska ha identifierats via executive search. Angående referensuppdrag 2 anser bolaget att IP inte genomfört ett uppdrag som motsvarar det som anges i förteckningen samt att det uppdrag som kan vara det som angetts avsåg en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogiska enheten vilket inte uppfyller kravet på rekrytering av högre strategisk befattning. Vidare uppger bolaget att uppdraget slutfördes i december 2016. Regionen och ProAstri anser tvärtom att aktuella uppdrag uppfyller kraven i upphandlingen.

Bolaget har till stöd för att den tjänst som rekryterades var en gruppchef och som inte uppfyller kravet på högre strategisk befattning åberopat en jobbannons från KTH. Av jobbannonsen framgår bl.a. att jobbannonsen avser en gruppchef medieproduktion, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 3 mars 2017 och att sista ansökningsdag var den 26 mars 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 genomfördes under en annan tidsperiod har bolaget åberopat en faktura som bolaget menar visar att uppdraget slutfördes i maj 2017. Av fakturan framgår att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag gruppchef medieproduktion, 100 procent arvode och att fakturadatum var den 23 maj 2017 och förfallodatum 22 juni 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 inte har utförts via executive search har bolaget åberopat ett ramavtal mellan KTH och Source. Vad gäller IP:s referensuppdrag 2 har bolaget åberopat konsultavtal mellan Source och IP, bolagets ramavtal med KTH, jobbannons avseende en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet KTH samt en faktura. Av fakturan framgår bl.a. att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag enhetschef vid ECE-skolan och att fakturadatum var den 21 december 2016 och förfallodatum den 20 januari 2017. Av jobbannonsen framgår bl.a. att den avser en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 10 oktober 2016 och att sista ansökningsdag var den 13 november 2016. Vidare har bolaget gett in en förteckning från KTH över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018 samt e-postmeddelande från kontaktpersonen för IP:s båda referensuppdrag.

Regionen har till stöd för att uppdragen motsvarar kraven i upphandlingen hänvisat till den sanningsförsäkran som ProAstri lämnat i anbudet samt åberopat det svar som kontaktpersonen lämnat till Regionen.

ProAstri har till stöd för att kraven i upphandlingen är uppfyllda lyft fram att Source hade flera tilläggsavtal med KTH, att fakturering ofta skedde i förskott, att Source till följd av att bolaget har nya ägare och att tidigare personal har slutat saknar all information kring tidigare avtal och ändringar i dessa.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de referensuppdrag som bolaget inte anser uppfyller kraven i upphandlingen ska ha utförts under år 2017 enligt uppgifter i ProAstris anbud. Förvaltningsrätten anser därför att uppgiften om när IP slutade arbeta för Source saknar betydelse för prövningen i detta mål. Förvaltningsrätten kommer således inte att ta ställning till parternas olika uppgifter i denna del.

Regionen har till stöd för att IP:s uppdrag uppfyller kraven uppgett att kontaktpersonen för dessa uppdrag bekräftat att uppgifterna stämmer samt hänvisat till den mejlväxling som skett mellan Regionen och kontaktpersonen den 2 december 2020. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via telefon och mejl och anger att kontaktpersonen återtagit de uppgifter som lämnats till Regionen. Bolaget har till stöd för detta hänvisat till en mejlväxling mellan bolaget och kontaktpersonen där kontaktpersonens svar skickades den 30 december 2020.

Av Regionens mejlväxling framgår bl.a. att Regionen frågat kontaktpersonen om konsulten utfört respektive uppdrag i enlighet med vad som angetts i anbudet och att Regionen i mejlet bifogat uppgifterna som ProAstri lämnat i förteckningen. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Regionen genomför en kontroll av att uppgifterna som lämnats i anbudet stämmer. Kontaktpersonen anger i sitt svar att hon kan bekräfta att uppgifterna stämmer. Av bolagets mejlväxling framgår att Bolaget frågat kontaktpersonen om kontaktpersonen vid sin bekräftelse till Regionen lade särskild uppmärksamhet vid vissa av Bolaget uppräknade uppgifter – som bolaget anser vara felaktiga – och om kontaktpersonen är av uppfattningen att dessa uppgifter stämmer helt och hållet. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Bolaget ansökt om överprövning av Regionens upphandling på grund av att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter gällande referensuppdragen, att kontaktpersonens bekräftelse kommit att användas som bevis för att ProAstris uppgifter är korrekta och att Bolaget också varit i kontakt med KTH och fått ett utdrag på samtliga uppdrag som utförts och att bolaget inte heller där kan hitta de uppgifter som ProAstri uppger. Av kontaktpersonens svar framgår bl.a. att hon i telefonsamtal till Regionen informerade Regionen om att hon inte längre arbetar på KTH, inte har tillgång till några underlag eller exakta uppgifter och bekräftade att IP haft flera uppdrag under tidsperioden 2016 och 2017. Vidare skriver kontaktpersonen att hon senare samma dag fick ett mail från Regionen där hon ombeds bekräfta uppgifterna och att hon svarade med utgångspunkt i telefonsamtalet och att uppgifterna som angavs verkade rimliga och stämma överens med minnesbilden. I svaret anger kontaktpersonen också att hon i efterhand, då hon haft möjlighet att undersöka uppgifterna närmare med före detta personal på KTH, drar tillbaka bekräftelsen. Det kontaktpersonen kan minnas är att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 i en funktion som gruppchef med uppgift att leda medarbetare inom medieproduktion och att denne skulle vara senior med erfarenhet av medieproduktion m.m. samt att den person som anställdes i den andra rekryteringen gällande ansvarig till högskolepedagogik började i mars 2017.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av bolagets mejlväxling med kontaktpersonen framgår att de uppgifter som kontaktpersonen tidigare lämnat till Regionen har återtagits. Enligt förvaltningsrätten kan kontaktpersonens bekräftelse till Regionen därmed inte läggas till grund för att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i ProAstris anbud är riktiga. Som Regionen har framhållit har kontaktpersonen visserligen inte kontaktat Regionen och återtagit sin bekräftelse. Vidare framgår av bolagets mejlväxling att bolaget tydligt angett för kontaktpersonen vilka av ProAstris uppgifter som bolaget anser vara felaktiga. Enligt förvaltningsrätten är detta emellertid inte tillräckligt för att ifrågasätta återtagandets riktighet. Med hänsyn till de uppgifter som kontaktpersonen lämnat i mejl till Bolaget anser förvaltningsrätten således att det står klart att den bekräftelse som lämnats till Regionen inte längre gäller.

Det får i målet anses vara klarlagt att IP tidigare arbetat för Source och att de uppdrag avseende högre strategisk befattning som ProAstri angett i anbudet är uppdrag som IP utfört under sin tid hos Source. Såsom ProAstri har framhållit behöver detta inte innebära att Source därmed har full vetskap om alla avtal och uppdrag som IP var involverad i, framförallt inte då kontakten med KTH främst sköttes av IP och bolagets dåvarande VD. Förvaltningsrätten anser dock att de uppgifter som bolaget lagt fram är tillräckliga för att påvisa att referensuppdragen inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Vid denna bedömning har förvaltningsrätten särskilt beaktat kontaktpersonens uppgifter till bolaget om att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 och att den som anställdes i rekryteringen gällande högskolepedagogik började i mars 2017. Detta talar för att den tidsperiod som ProAstri angett för uppdragen inte är korrekt. Uppgifterna på fakturorna om rekryteringsuppdrag och tidpunkt för fakturadatum samt förfallodatum ger också visst stöd för att uppdragen genomförts under en annan tidsperiod än den som ProAstri angett. Det är visserligen inte klarlagt att fakturering endast skett när hela uppdraget hade slutförts. Även om det i ramavtalet anges att fakturering ska ske efter leverans talar förteckningen från KTH för att samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Tillsammans med övrig bevisning ger fakturorna dock tyngd åt bolagets uppgifter att uppdragen inte utförts under de senaste tre åren.

Vidare anser förvaltningsrätten att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i fakturorna, jobbannonserna och kontaktpersonens svar tillsammans talar för att dessa avser de uppdrag som ProAstri angett i anbudet. Även förteckningen från KTH ger visst stöd för detta. Såsom Regionen har framhållit går det inte att utläsa hur förteckningen tagits fram eller vad den är sorterad på. Förteckningens innehåll måste därför bedömas med viss försiktighet. Förvaltningsrätten anser trots detta att bolagets uppgifter sammantaget är tillräckliga för att visa att IP:s rekryteringsuppdrag 1 och 2 inte heller uppfyller kravet på att rekryteringarna ska avse högre strategisk befattning. Förvaltningsrätten har härvid beaktat beskrivningarna av uppdragen i jobbannonserna och kontaktpersonens uppgifter om dessa anställningar samt den information som lämnats i upphandlingsdokumenten gällande vad som avses med högre strategisk befattning.

Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av ramavtalet mellan KTH och Source framgår att rekryteringar genom executive search omfattas av uppdraget. Ramavtalet i sig ger således inte stöd för bolagets uppgifter att IP:s referensuppdrag inte har genomförts via executive search. Förvaltningsrätten anser inte heller att övrig bevisning som bolaget presterat är tillräcklig för att dra denna slutsats. Som framgår ovan har förvaltningsrätten emellertid bedömt att referensuppdrag 1 och 2, som skett via executive search, inte utförts de senaste tre åren. Referensuppdragen kan därför inte heller ligga till grund för uppfyllelse av kravet i punkt 4.1.2 att konsulten ska ha utfört minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att de uppgifter som bolaget fört fram är tillräckliga för att visa att ProAstri inte uppfyller kraven på att de senaste tre åren ha utfört minst två rekryteringar av högre strategisk befattning och minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search. Att ProAstri i sitt anbud lämnat en sanningsförsäkran medför inte skäl att göra en annan bedömning. En av huvudprinciperna inom LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, ska-krav, i upphandlingsdokumenten inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 981-11). Förvaltningsrätten anser att Regionen har agerat i strid med LOU genom att utvärdera och anta ProAstris anbud trots att det inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Bolaget har till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid ProAstris anbud inte ska beaktas.