Alla inlägg av Stina Nielsen

Oklart hur pris skulle räknas ut

justice-2071621_640

En upphandling av driften av två äldreboende skulle göras om då det inte framgick av förfrågningsunderlaget hur man skulle tolka begreppet “dygnspris”. En leverantör ställde en fråga till kommunen och fick till svar att deras tolkning var korrekt. Trots detta visade det sig senare att leverantören och kommunen hade olika uppfattningar av hur begreppet skulle tolkas. Detta medförde att leverantören och kommunen hade räknat fram olika prisuppgifter, vilket fick avgörande betydelse. Förfrågningsnderlaget hade inte möjliggjort för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att förstå vad som menades.

Mora kommuns inköpscentral genomförde en upphandling avseende driften av två äldreboenden genom ett förenklat förfarande. Humana Omsorg AB och Solutionfocus i Mora AB antogs som leverantörer.

Vardaga Äldreomsorg AB ansökte om överprövning avseende driften av den ena verksamheten och anförde bland annat följande:
”Mora kommun har vid anbudsutvärderingen frångått vad som anges i upphandlingsdokumenten. Mora kommun har vid utvärderingen inte heller följt de förtydliganden som man själv gjort i ”Frågor och Svar”. Utvärderingsmodellen är, liksom utvärderingskriterierna, otydliga och öppnar upp för en skönsmässig värdering av anbuden. Mora kommuns agerande strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling och Vardaga har lidit skada till följd av bristerna i upphandlingen”.

Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan om överprövning.

Vardaga överklagade domslutet och anförde bland annat följande:
”Av förfrågningsunderlaget framgår att den tilldelningsgrund som ska tillämpas är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kommunen har framhållit att den s.k. mervärdesmetoden ska tillämpas i upphandlingen. Mervärdesmetoden innebär att utvärderingskriterier utöver pris ges ett mervärde i kronor vilket leder till en affärsmässig avvägning mellan priset och de angivna utvärderingskriterierna. Det framgår inte av upphandlingsdokumentets administrativa föreskrifter att kommunen efterfrågar kvalitet framför pris, utan mervärdesmodellen ska snarast förstås som en möjlig utvärderingsmodell för att upphandla kvalitet till bästa pris. Bolaget har ställt en fråga till kommunen. Kommunen har klart och tydligt svarat att såsom bolaget uppfattat utvärderingsmodellen och som förtydligats av bolaget genom ett exempel, är ”alldeles korrekt uppfattat”. Genom svaret måste det anses bekräftat att bolaget i exemplet räknat rätt samt tolkat och uppfattat utvärderingsmodellen korrekt. Bolaget kände sig tryggt med det faktum att priset utgjorde en större del av utvärderingen av anbuden och att kvalitet utgjorde en mindre del. Om detta inte varit fallet skulle kommunen ha påtalat detta. Bolaget har således agerat som en normalt omsorgsfull anbudsgivare som har fått ett förtydligande och rättat sig efter det. Kommunen har, genom att lämna felaktig och otydlig information, handlat i strid med praxis och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Bolaget har lidit skada eftersom kommunen inte har utvärderat anbudet i enlighet med vad som framgick av upphandlingsdokumentet och det svar som lämnades till bolaget”.

Kommunen anförde bland annat följande:
”Utvärderingen är gjord på ett riktigt sätt och såsom har beskrivits i upphandlingsdokumenten. En ny utvärdering kan inte göras på det sätt som bolaget förespråkar. Bolagets utvärderingsmodell bygger på en felräkning och kan inte utgöra grund för ett tilldelningsbeslut. Med tanke på att det är en kvalitetsupphandling och inte en upphandling där lägsta pris är avgörande blir inte resultatet till bolagets fördel. Mervärdesmetoden ligger som grund och det är den mest rättvisande metoden för att utvärdera kvalité”.

Kammarrätten i Sundsvall beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades som nedan:

”I punkt 4.6 i de administrativa bestämmelserna avseende den aktuella upphandlingen anges att anbudspriset är summan av i prismatrisen ifyllt pris multiplicerat med angiven mängd. Anbudspriset blir således dygnspriset multiplicerat med 365 dygn.

Av utredningen i målet framgår att driften av Tomtebogården omfattar totalt 40 vårdplatser, varav 30 platser avser somatisk vård och 10 platser demensvård. Bolaget lämnade samma dygnspris, 1 457 kr, oavsett typ av vårdplats.

Av ett dokument avseende frågor och svar framgår att bolaget ställt en fråga om utvärderingsmodellen. Bolaget fick då bekräftat av kommunen att ett anbudspris som genom ett räkneexempel beräknats till 24 290 750 kr genom att summera priset för de trettio vårdplatserna för somatisk vård och de tio vårdplatserna för demensvård ([1 625 kr x 30] + [1 780 kr x 10]) och sedan multiplicera summan med 365 dagar var korrekt beräknat. Av kommunens tilldelningsprotokoll framgår däremot att kommunen vid utvärderingen beräknat bolagets anbudspris till 531 805 kr (1 457 kr x 365), dvs. priset multiplicerat med 365 utan beaktande av antalet vårdplatser.

Enligt kammarrättens bedömning framgår det inte av ordalydelsen i punkt 4.6 i de administrativa bestämmelserna hur begreppet dygnspris ska tolkas. Bolaget har ansett att det är priset per dygn för det totala antalet platser på boendet och kommunen att det är det genomsnittliga priset för en vårdplats per dygn. Bolaget och andra presumtiva anbudsgivare fick dock efter bolagets fråga om utvärderingsmodellen besked av kommunen att dygnspriset skulle beräknas på samtliga vårdplatser. Eftersom en mervärdesmetod användes vid utvärderingen fick också anbudspriset en avgörande betydelse i fråga om relationen mellan pris och kvalitet.

Mot bakgrund av det anförda anser kammarrätten att bolaget har visat att upphandlingsdokumenten brister i tydlighet på ett sådant sätt att det inte varit möjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att avgöra vad den upphandlande myndigheten skulle tillmäta betydelse vid upphandlingen och därmed kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingsdokumenten strider därför redan på denna grund mot principerna om likabehandling och transparens i LOU.

Bolaget placerade sig på andra plats vid utvärderingen och har därför lidit eller riskerat att lida skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därmed göras om.”

Ingen förlängd avtalsspärr – överklagande rätteligen avvisat

playground-312578_640Ett överklagande avvisades då det inte inkom i rätt tid. Kommunen hade i e-postmeddelande meddelat att leverantören fått några dagar extra att överklaga. Om en längre avtalsspärr avsågs att tillämpas skulle detta angetts i underrättelsen om tilldelningsbeslut, vilket inte hade gjorts. Det meddelande om förlängd avtalsspärr som kommunen skickade ut innehöll inte någon underrättelse om beslut att tilldela kontrakt, och hade dessutom bara skickats till en leverantör, varför det inte kunde anses vara ett nytt tilldelningsbeslut. Förlängd avtalsspärr ansågs därför inte råda.

Falköpings kommun genomförde en upphandling av projektering och utförande av en temalekplats i parkmiljö. Underrättelse om tilldelningsbeslut skickades ut elektroniskt. I ett e-postmeddelande som skickades ut samma dag som avtalsspärren gick ut angav kommunen att ”förlängd avtalsspärr” tillämpades.

Lappset Sweden AB (Lappset) ansökte om överprövning. Ansökan inkom till förvaltningsrätten samma dag som den förlängda avtalsspärren löpte ut.

Förvaltningsrätten i Jönköping avvisade Lappsets ansökan.

Enligt förvaltningsrättens uppfattning medförde den gällande regleringen att det inte fanns någon laglig möjlighet för en upphandlande myndighet att besluta om längre avtalsspärr efter att en underrättelse om tilldelningsbeslut hade skickats ut. Eftersom e-postmeddelandet som kommunen skickade ut inte kunde ses som ett nytt tilldelningsbeslut, kunde det inte heller anses medföra att en ny avtalsspärr börjat gälla. Lappsets ansökan om överprövning hade därmed kommit in för sent.

Lappset överklagade domslutet och anförde bland annat följande:
”Kommunen har med sitt e-postmeddelande haft för avsikt att förlänga avtalsspärren och ge Lappset en reell möjlighet att ansöka om överprövning. Kommunens meddelande ska ses som en ny underrättelse om tilldelningsbeslut. En ny avtalsspärr har därför börjat gälla i enlighet med kommunens angivelse”.

Kammarrätten i Jönköping avslog överklagandet.

I domskälen uttalades följande:
”Det antal dagar inom vilka den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal (avtalsspärr) framgår i detta mål av 20 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av samma bestämmelse framgår att myndigheten kan välja att tillämpa en längre avtalsspärr, men att det i så fall ska anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. En ansökan om överprövning av upphandlingen ska enligt 20 kap. 11 § samma lag ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som anges ovan.

I tilldelningsmeddelande från Falköpings kommun anges att ”Avtalsspärr löper under tiden 2018-06-26-2018-07-05, kl. 23:59”. Falköpings kommun har därefter i e-postmeddelande till Lappset Sweden AB den 4 juli 2018 bl.a. skrivit att ”vi tycker [...] att det är rimligt att ni får ett par dagar på er att begrunda ytterligare, då det tog tid att få ut informationen. Mot bakgrund av det inträffade tillämpar vi därför förlängd avtalsspärr t.o.m. måndagen den 9 juli 2018 kl. 23:59”.

Kammarrätten konstaterar att Falköpings kommuns e-postmeddelande inte innehåller någon underrättelse om beslut att tilldela kontrakt samt att meddelandet, trots att det finns flera andra anbudsgivare, endast är ställt till Lappset Sweden AB. E-postmeddelandet kan inte ses som ett nytt tilldelningsbeslut och den tidsfrist som anges i meddelandet kan därför inte beaktas vid prövningen av om Lappset Sweden AB:s ansökan om överprövning har kommit in i rätt tid enligt 20 kap. 11 § LOU.

Lappset Sweden AB:s ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den 9 juli 2018, d.v.s. efter det att avtalsspärren angiven i tilldelningsmeddelandet gått ut. Förvaltningsrätten har därför haft fog för sitt beslut att avvisa bolagets ansökan. Överklagandet ska således avslås.”

Otillåten komplettering och reservation

pointing-29723_640

Ett vinnande anbud borde ha förkastats. Dels hade leverantören fått göra en otillåten komplettering i form av en försäkran i efterhand, dels innehöll anbudet en otillåten reservation då det hänvisades till AB 04 vad gällde ÄTA-arbeten, vilket innebar att högre arvoden än de som angivits i underlaget gällde för anbudet. Kommunens invändning att dessa omständigheter inte påverkade anbudspriset eller kontraktssumman innebar ingen annan bedömning.

Gävle kommun (kommunen) genomförde, genom ett förenklat förfarande, en upphandling av reparation av en spontkaj på Gavleåns södra sida. Svensk Sjöentreprenad i Stockholm AB (SSE) antogs som leverantör.

YIT Sverige AB ansökte om överprövning. YIT uppgav som grund att kommunen hade brutit på principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera det vinnande anbudet trots att det inte uppfyllde de obligatoriska kraven. YIT anförde att kommunen hade låtit SSE komplettera sitt anbud med en uppgift efter anbudstidens utgång och hade utvärderat anbudet trots att det innehöll en reservation mot ett obligatoriskt krav när det gällde prissättning av ÄTA-arbeten. Om kommunen hade förkastat anbudet hade YIT tilldelats kontrakt och bolaget led således skada.

Förvaltningsrätten i Falun biföll YIT Sverige AB:s ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen fick avslutas först sedan en ny anbudsutvärdering hade genomförts varvid anbudet från Svenska Sjöentreprenad i Sverige AB inte skulle beaktas.

I domskälen uttalades följande:

” – - Obligatoriskt krav Försäkran

I målet är ostridigt att SSE inte har gett in blanketten Försäkran i samband med anbudet. Av utredningen framgår att kommunen har från SSE begärt en ifylld blankett Försäkran. Kommunen har lyft fram att den begärda blanketten Försäkran inte påverkade utvärderingen och att utvärderingsgruppen beslutade att tillämpningen av AFB.51 inte förhindrade att anbudet från SSE deltog i utvärderingen.

Av upphandlingsföreskrifterna framgår följande. Anbudsgivare kan uteslutas om inte AFB.31 och AFB.311 uppfylls. I AFB. 31 sägs att anbudet ska innehålla bl.a. ifylld och undertecknad ”Försäkran”.

En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska kraven som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37).

Enligt förvaltningsrättens bedömning har kommunen i upphandlingen ställt obligatoriskt krav med innebörd att anbud ska innehålla ifylld och undertecknad Försäkran. SSE:s anbud saknade blanketten Försäkran och SSE har kompletterat med blanketten efter att kommunen begärt att få in den efter anbudstidens utgång. Därmed kan SSE:s anbud inte anses uppfylla det ställda kravet på ifylld och undertecknad Försäkran. Att SSE därefter har kompletterat med en Försäkran förändrar inte förvaltningsrättens bedömning då upphandlingsdokumentet kräver att det inges med anbudet. Det kan inte heller vara frågan om sådan komplettering som kan godtas enligt LOU. YIT får till följd av att kommunen har felaktigt antagit SSE:s anbud anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU finns således.

- – Reservation m.m.

YIT har lyft fram att SSE i sitt anbud har angett följande. ”Då ändrings- och tilläggsarbeten ska regleras enligt AB04 6 § 9 och 10 gäller följande procentsatser. Kap 6 § 9 moment 2 18 %, Kap 6 § 9 moment 8a 18 % och Kap. 6 § 9 moment 9b 12 %”. YIT anser att SSE därmed har reserverat sig mot kommunens obligatoriska krav.

Kommunen har hänvisat till AFB.51 och lyft fram att procentpriserna inte påverkar anbudspriset och inte heller kontraktssumman samt har behandlats på samma sätt från frågan om Försäkran.

I AFC Entreprenadsföreskrifter vid utförandeentreprenad framgår av AFC.611 Ersättning för ÄTA-arbeten att ändringar och tilläggsarbeten ej får utföras förrän uppgörelsen om prisregleringsmetod har träffats och för ändrings- och tilläggsarbeten beräknas ersättning i första hand enligt AB 04 kap. 6 § 6 (à-priser). Vidare framgår att i andra hand ska överenskommelse om fast pris träffas och i tredje hand ska reglering ske enligt AB 04 kap. 6 § 9 (löpande räkning). Av samma punkt framgår att entreprenörsarvodets storlek enligt kapitel 6 § 9 ska vara 12 % på kostnader enligt punkterna 1-4 och 6-7 samt på kostnader enligt punkt 5 ska entreprenörsarvodet vara 8 %.

Enligt förvaltningsrättens bedömning, som konstaterar att det är ett kontraktsvillkor, får det som SSE tagit med i sitt anbud i denna del anses utgöra en sådan reservation som innebär att anbudet ska betraktas som orent. Kommunen har således felaktigt antagit ett anbud som är orent vilket innebär att YIT får anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande finns även i denna del.

Eftersom bristerna inte avser det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen och det inte heller i övrigt framkommit skäl att förordna att upphandlingen ska göras om är det mot bakgrund av det ovan anförda tillräckligt med en rättelse och då i form av en ny anbudsutvärdering där anbudet från SSE inte får beaktas.”

Otydligt underlag – oklart vilka volymer som efterfrågades

gui-2311261_640En ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning skulle göras om. Omständigheten att upphandlingen var förlagd till flera leveransorter försvårade möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volymer. Dessutom hade underlaget enbart preciserat en lägsta volym för varje kurstillfälle. Vidare var det inte angivet vilka behov de olika orterna hade, det förekom ett stort spann på antalet kursdeltagare. Underlaget var således inte tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna skulle kunna utforma konkurrenskraftiga anbud.

Arbetsförmedlingen genomförde en ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning genom förenklat förfarande. Upphandlingen omfattade 25 leveransorter, på vilka utbildning skulle kunna bedrivas kontinuerligt under avtalsperioden. Anbud kunde lämnas på en eller flera orter. De angivna leveransområdena skulle utvärderas var för sig, vilket innebar att Arbetsförmedlingen skulle komma att teckna avtal med en leverantör per ort. AcadeMedia Eductus AB (AcadeMedia) och Polstjärnan i Sverige AB (Polstjärnan) lämnade inte anbud men begärde överprövning av upphandlingen.

AcadeMedia ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Bolaget har inte kunnat lämna anbud och därmed lidit skada. AcadeMedia menar att upphandlingen strider mot transparensprincipen eftersom avsaknad av uppgift om förväntade volymer gör att anbudsgivarna inte kan beräkna anbudspriset eller få någon uppfattning om vilka resurser uppdraget kräver. Academedia uppger vidare att detta är särskilt allvarligt mot bakgrund av att endast en leverantör ska antas per område och att kontraktsvillkoren innebär att denna måste kunna leverera oavsett hur omfattande avropen blir. Om leverans inte sker kommer leverantören drabbas av sanktioner i form av vite, hävning och skadestånd. AcadeMedia uppger också att det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att uppskatta värdet på upphandlingen och att Arbetsförmedlingen inte lämnat någon uppgift om upphandlingens värde”.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökningarna.

AcadeMedia överklagade domslutet.

AcadeMedia anförde bland annat följande:
”I förfrågningsunderlaget anges ingen uppskattning av förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har lämnat uppgifter om att det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska bli av och att det finns behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. Dessa uppgifter ger endast information om minimivolymer för att ett kurstillfälle ska bli av på en ort men ger ingen vägledning avseende maximivolymer eller förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har själv uppgett att det i de större städerna och i områden med brist på utbildade undersköterskor troligtvis finns ett större behov. Trots detta har Arbetsförmedlingen valt att inte ange i förfrågningsunderlaget vilka dessa områden är. Inte heller anges vad som avses med större städer. Det har inte varit möjligt för anbudsgivarna att utifrån de uppgifter som Arbetsförmedlingen redovisat bilda sig en uppfattning om upphandlingens omfattning eller om omfattningen av uppdraget avseende de olika leveransområdena. En normalt omsorgsfull anbudsgivare har inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud eller ens avgöra vilket eller vilka leveransområden som det skulle vara aktuellt att lämna anbud i. Vidare har en upphandlande myndighet en skyldighet att upprätta en individuell rapport som bl.a. ska innehålla uppgifter om ramavtalets värde. Arbetsförmedlingen har inte gjort detta”.

Arbetsförmedlingen anförde bland annat följande:
”Den uppskattade volymen av upphandlingen är beroende av hur många leveransorter som anbudsgivaren väljer att lämna anbud för. Det finns möjlighet att endast lämna anbud för en eller ett fåtal leveransorter. Den konkurrensbegränsade faktorn som omfattningen av upphandlingen kan innebära har därför beaktats. Vidare framgår garantivolymer för de fyra avropsorterna i förfrågningsunderlaget. En tabell i förfrågningsunderlaget som anger lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig endast mellan 0 och 100 deltagare, vilket är en tydlig indikation på att fler deltagare normalt inte förväntas. Den upphandling som har genomförts är en ramavtalsupphandling och det finns därmed inte något krav på att ange eller garantera volym”.

AcadeMedia anförde att vad Arbetsförmedlingen angett om att fler än 100 deltagare inte kunde förväntas inte stämde. Arbetsförmedlingen hade, på fråga från en leverantör, angett vilken lärartäthet som krävdes vid ett deltagarantal som översteg 100.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade med ändring av förvaltningsrättens dom att Arbetsförmedlingens ramavtalsupphandling skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kammarrätten ifrågasätter inte att den aktuella utbildningstjänsten som Arbetsförmedlingen avser att upphandla omfattas av bilaga 2 till LOU. Upphandlingen kan därmed göras genom förenklat förfarande även om värdet överstiger tröskelvärdena, se 1 kap. 4 § LOU som hänvisar till 19 kap. 1 och 7 §§ samma lag. Vidare noteras att 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen inte är tillämpliga i det aktuella målet, eftersom det ännu inte finns något ramavtal eller tilldelningsbeslut.

Den första frågan i målet är därför om förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens i den del som avser uppdragets omfattning. Om så är fallet blir nästa fråga om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av detta.

Det saknas bestämmelser i LOU som anger hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när, se RÅ 2002 ref. 50. Upphandlingen ska genomföras på ett tillräckligt öppet och förutsebart sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt.

Volymuppgifter i form av antalet utbildningsdeltagare är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. Som framgår av förfrågningsunderlaget kommer den aktuella utbildningstjänsten att förläggas till 25 geografiska leveransområden. Det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska genomföras på en leveransort. Det bedöms finnas behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. I de större städerna och i områden med stor brist på utbildade undersköterskor är behovet troligtvis större. Av en tabell i förfrågningsunderlaget framgår att summan av lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig mellan 2-7 personella resurser för 1-100 deltagare. Av svaret på fråga 19 i ”Frågor och svar” framgår dessutom att det krävs ytterligare personella resurser när det blir aktuellt med fler än 100 deltagare. Något ytterligare framgår inte av förfrågningsunderlaget vad gäller omfattningen av utbildningen.

Uppgifterna i förfrågningsunderlaget anger således endast en minsta volym för varje kurstillfälle men inte någon största volym eller maximalt antal kurstillfällen. Förfrågningsunderlaget anger lärartäthet upp till 100 deltagare medan det av ”Frågor och svar” framgår att det kan bli aktuellt med fler än 100 deltagare på en leveransort. Det möjliga spännet mellan 10 deltagare och över 100 deltagare på vissa leveransorter är således stort. Arbetsförmedlingen har inte definierat vilka leveransorter som anses utgöra större städer eller vilka områden som har stor brist på utbildade undersköterskor. Den omständigheten att upphandlingen är förlagd till flera leveransorter försvårar möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volym. De svar som framgår i ”Frågor och svar” är inte heller klargörande. Kammarrätten anser med hänsyn härtill att förfrågningsunderlaget är otydligt och att uppgifterna inte är tillräckliga för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen strider således mot principen om transparens. Det saknas skäl att pröva vad bolaget ytterligare har anfört eftersom upphandlingen innehåller brister redan i denna del.

Upphandlingens brister har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Med anledning av detta har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför bifallas.”

Ökad sysselsättning genom offentlig upphandling

problem-67054_640Nu ska det bli enklare att dra nytta av offentliga inköp för att möta utmaningar på arbetsmarknaden. Upphandlingsmyndigheten släpper nu första versionen av en modell för hur offentlig upphandling kan ge ökade möjligheter till sysselsättning för personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Modellen ger stöd till upphandlande myndigheter, arbetsmarknadsaktörer och leverantörer.

Källa: Upphandlingsmyndigheten

Läs mer här>>

 

Ej ifylld rabatt likställd med rabatt på 0 kr

price-tag-374404_640 Att en leverantör inte hade fyllt i samtliga fällt i prisbilagorna var inte skäl nog för uteslutning. Detta eftersom de rutor som lämnats tomma avsåg rabatt och det därför skulle likställas med att en uppgift om att rabatten uppgick till 0 kr. Ny anbudsvärdering skulle därför ske varvid leverantörens anbud skulle beaktas.

Motala kommun, Mjölby kommun och fem kommunala bolag (beställarna) genomförde en upphandling av ramavtal avseende luftbehandlingsarbeten, genom öppet förfarande. Upphandlingen var uppdelad i tre anbudsområden där anbud kunde lämnas för ett eller flera av områdena. Tilldelning skedde med rangordning till tre anbudsgivare för respektive anbudsområde, utifrån utvärderingskriteriet lägsta pris. Kontrakt tilldelades andra leverantörer än Assemblin Ventilation Östergötland AB (Assemblin), vars anbud diskvalificerades med motiveringen att det inte uppfyllde kvalificeringskraven då Assemblin inte hade lämnat pris och rabatt enigt instruktionerna för flera produktgrupper.

I förfrågningsunderlaget angavs följande:
”Anbud ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget.
[…]

Priser redovisas i svensk valuta (SEK) exklusive mervärdesskatt. I offerera de priser ska samtliga kostnader ingå. Samtliga priser i mängdförteckning och tim- och à-prislista ska var för sig överstiga noll (0) kronor. Reservationer accepteras inte.”

I prisbilagorna kunde följande läsas:
”Offererade bruttopriser på efterfrågade produkter i prisbilgana ska utgå från gällande butiks-, list- och/eller katalogpris.

Bruttopris ska anges för angivna produkter med offererad rabattsats för produktområdet.

Offererad rabatt ska gälla för samtliga produkter inom produktområde/grupp.

I angivna priser ska samtliga kostnader ingå. Pris anges exkl. moms. Samtliga produkter ska prissättas.”

Assemblin ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Assemblins anbud uppfyller samtliga uppställda krav i upphandlingen inklusive kravet på att offerera pris i enlighet med vad som angavs i förfrågningsunderlaget. Att detta obligatoriska krav var uppfyllt framgår inte bara av Assemblins prisbilagan utan även av punkt 2.6 i Assemblins ifyllda ska-kravsbilaga. Bolaget har följt instruktionerna i prisbilagan och fyllt i alla de uppgifter som krävdes i prislistan, såväl bruttopriser som offererade rabatter (när det var relevant att lämna rabatter). Skälet till att någon uppgift inte har redovisats i vissa gula fält är att Assemblin inte offererar rabatt för vissa produkter och tjänster som förkom i prislistan. Det är därför helt naturligt att Assemblin inte anger en uppgift om ”offererad rabatt” i de rutor/gula fält i prisbilagan som var hänförliga till dessa produkter och tjänster. Detta är ingen brist i kravuppfyllelse i Assemblins anbud och Beställarna kan varken kräva, eller har krävt, att rabatt ska lämnas i samtliga fall. Frånvaron av uppgift om offererad rabatt i de gula fälten är således likvärdig med att Bolaget hade angett siffran ”0” i aktuella gula fälten. Det ska även noteras att formeln i prisbilagan automatiskt räknade fram ett summerat nettopris. Nettopriset skulle inte offereras utan det var endast bruttopris och offererad rabatt som anbudsgivaren själv skulle/kunde fylla i bilagan. Det innebär att i de fall som någon rabatt inte offererades och, som i Assemblins fall, rutan för offererad rabatt lämnades tom, så räknade prisbilagan ut att det offererade bruttopriset var detsamma som “summa nettopris”. Det var inte nödvändigt för anbudsgivarna att fylla i uppgiften “noll” i rutan för offererad rabatt i kolumn G för att det nettopriset skulle räknas ut. Assemblin hade alltså ingen anledning att anta att uppgiften noll i kolumn G måste fyllas i för att en anbudsgivare skulle anses ha följt instruktionerna i upphandlingsdokumentet, som Beställarna tycks mena”.

Beställarna anförde bland annat följande:
”Assemblin har inte lämnat prisuppgifter enligt upphandlingsdokumentets instruktioner och har därför diskvalificerats från vidare prövning. Assemblin har inte lämnat bruttopris med rabattsats för alla produktområden i enlighet med instruktionerna i prisbilagan. Beställarnas bedömning är att en tom ruta inte är att likställa med en rabatt på noll procent. En tom ruta är att ses som att uppgiften inte är besvarad. Om Assemblins avsikt var att lämna noll procent i rabatt borde det ha framkommit i rutan”.

Förvaltningsrätten i Linköping biföll ansökan och förordnade om rättelse med innebörden att beställarna skulle genomföra en ny anbudsprövning varvid Assemblins anbud skulle anses uppfylla skall-kraven och därmed beaktas.
I domskälen uttalades följande:
”Det är i målet otvistigt att Assemblin inte har fyllt i någon uppgift i flera gulmarkerade rader under kolumnen Rabatt % i de prisbilagor som bifogats anbudet för vart och ett av anbudsområdena. Assemblin har däremot angett Bruttopris/enhet för samtliga efterfrågade produkter och Summa nettopris har automatiskt framräknats utifrån ifyllda uppgifter om bruttopris. Det är utifrån detta nettopris respektive jämförelsetal, som utgör summan av framräknade Anbudspris tot.behov (Summa nettopris x antal enheter), tagits fram och lagts till grund för utvärdering av anbuden.

Enligt förvaltningsrätten följer det redan av innebörden av begreppet rabatt att en sådan inte kan vara obligatorisk för en anbudsgivare att lämna i upphandlingen. Även den automatiska framräkningen av nettopriserna påvisar tydligt att det i upphandlingen, trots den något otydliga formuleringen i prisbilagan, inte har varit obligatoriskt att fylla i uppgifter under kolumnen Rabatt % för det fall en anbudsgivare inte lämnar en sådan för vissa produkter.

Avsaknaden av uppgifter i fälten under kolumnen Rabatt % i Assemblins anbud är således att jämställa med en uppgift om att rabatten uppgår till 0 kr, dvs. att rabatt inte utgår (jfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 21 juni 2010 i mål nr 949-10). Vad Assemblin angett i skallbilagan avseende krav 2.6 föranleder ingen annan bedömning.

Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Beställarna har saknat fog för sitt beslut att diskvalificera Assemblins anbud på angiven grund. Med hänsyn till Assemblins jämförelsetal för respektive anbudsområde, som Beställarna inte har ifrågasatt, har Assemblin lidit skada på grund av Beställarnas felaktiga förfarande. Skäl att besluta om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed.

Bristen i upphandlingen är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska genomföras varvid Assemblins anbud ska anses uppfylla kravet enligt punkten AFB.31 i upphandlingsdokumentet.”

Orent anbud vann felaktigt upphandling

checklist-2077020_640

I en upphandling av rivning av byggnader hade den vinnande leverantören lämnat ett orent anbud. I anbudet gällande en komplett tjänst framgick det inte att angivet fast pris omfattade bland annat bortforsling av material. Leverantören hade angett att denne förutsatte att ren kraschad betong/tegel/kakel kunde återfyllas i grunder. Anbudet borde inte ha godtagits av kommunen.

Kumla kommun genomförde en upphandling avseende rivningstjänster för kvarteret Gladan/Rapphönan i Kumla. Anbud ingavs av bland andra Delete Service AB (Delete). RivTjänst Örebro AB (Riv-Tjänst) antogs som leverantör.

Delete ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bland annat följande:
”Anbud ska enligt förfrågningsunderlaget lämnas för hela tjänsten. I priset ska ingå bortforsling av materiel och avfall samt alla övriga kostnader. Av Riv-Tjänsts anbud framgår att bolaget är villiga att utföra selektiv rivning enligt förfrågan. I anbudet listar Riv-Tjänst vad som ingår i priset. Under rubriken ”Vi förutsätter följande:” framgår bland annat att bolaget förutsätter att ren kraschad betong/tegel/kakel kan återfyllas i grunder och att vatten till dammbekämpning tillhandahålls. I Riv-Tjänsts anbudspris ingår således inte bortforsling av ren kraschad betong/tegel/kakel vilket motsvarar en relativt stor kostnad. Inte heller ingår vatten till dammbekämpning. Riv-Tjänst har således inte lämnat anbud på den tjänst som Kumla kommun efterfrågar, dvs. en tjänst där bortforsling av materiel och avfall samt alla övriga kostnader ingår. Kravet att anbud ska lämnas för hela den efterfrågade tjänsten är ett obligatoriskt krav. Kumla kommun har i strid med LOU antagit ett anbud som inte uppfyller detta krav. Om Kumla kommun hade agerat i enlighet med LOU och de unionsrättsliga principerna, hade Delete Service anbud antagits såsom varande det ekonomiskt mest fördelaktiga”.

Kumla kommun medgav bifall till ansökan och anförde att Riv-Tjänst hade gjort felaktiga reservationer i sitt anbud.

Riv-Tjänst motsatte sig dock bifall till ansökan och anförde bland annat följande: ”RivTjänst ställer sig frågande till att Kumla kommun har ändrat inställning. Riv-Tjänst anbud innehåller inga felaktiga reservationer. Av anbudet framgår klart och tydligt vad som ingår i angivet pris. Några andra krav eller reservationer omfattas ej. Eftersom anbudsunderlaget i vissa punkter var svårtolkat förtydligade Riv-Tjänst några, ej ekonomiska krav, förutsättningar som beställaren, om han så önskar, få utförda utan merkostnad, ingår i priset”.

Förvaltningsrätten i Karlstad beslutade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att den fick avslutas först sedan Kumla kommun genomfört en ny anbudsutvärdering, varvid anbudet från Riv-Tjänst Örebro AB inte skulle beaktas.

I domskälen uttalades följande:
”Som Delete anfört framgår av förfrågningsunderlaget (p 3.1.1.) att anbudssökanden ska ange ett rast pris, där det ska ingå bortforsling av material och avfall samt alla övriga kostnader. De förutsättningar Riv-Tjänst angivit i sitt anbud innebär, såsom Delete och kommunen anfört, att Riv-Tjänst inte lämnat ett s.k. rent anbud. Anbudet måste uppfattas så att angivet pris inte omfattade bl.a. bortforsling av material, och därmed inte omfattade allt det som enligt förfrågningsunderlaget skulle omfattas. Riv-Tjänsts anbud borde därmed inte ha godtagits av kommunen. Detta är ett fel som skadat eller riskerar att skada Deletes intressen. Upphandlingen ska därmed rättas på så sätt att kommunen genomför en ny anbudsutvärdering i vilken anbudet från Riv-Tjänst inte ska beaktas.”

Vi kan hjälpa till att granska anbud

Granska vinnande anbud
Om ni har förlorat en upphandling är det viktigt att granska det vinnande anbudet. Det kan finnas felaktigheter och tveksamheter i anbudet som medför att det egentligen skulle ha förkastats. I det fall det vinnande anbudet skall förkastas kan det leda till att ni istället vinner affären, även om ni lämnat ett högre pris.
Läs mer här >>

Granska ert anbud
Innan ni skickar in ert anbud är det viktigt att kontrollera att ni gjort allt korrekt och att det inte finns några oklarheter i anbudet. Ett anbud kan inte kompletteras efter att anbudstiden gått ut. Visar det sig efter anbudstiden att ert anbud är bristfälligt medför det att ni förlorar affären, även om ni lämnat lägst pris. Om ni skrivit ert anbud själva är det därför viktigt att låta någon annan med hög kunskap inom upphandling granska anbudet.
Läs mer här >>  

Kontakta oss för mer information och offert.

Utvärderingsmodell som innebar fri prövningsrätt

feedback-3240007_640

Ett underlag var inte transparent då det saknades närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären skulle värderas av olika utvärderingsgrupper vid bedömningen av huruvida produkterna uppfyllde skall-kraven. Avsaknad av sådan information gav alltför stort utrymme för godtycklighet och ansågs ge fri prövningsrätt.
Utvärderingsgruppen kunde svara ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” utan motivering. Dessutom var det möjligt att uppfylla alla skall-krav utan att uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen.

Varuförsörjningen genomförde för egen, samt för tio kommuners räkning, en upphandling av förbandsmaterial. Convatec Sweden AB (Convatec) antogs som leverantör för bland annat produktgrupp 157, position 1-4.

Smith & Nephew AB (Smith & Nephew) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande:
”Smith & Nephews produkt exkluderades med hänvisning till att den inte uppfyllde de uppställa ska-kraven. De upphandlande myndigheterna har klargjort att det varit olika verksamhetsgrupper som testat de olika produkternas förenlighet med de uppställda ska-kraven. När olika grupper utför testerna, kan resultatet av testerna, även om produkterna varit motsvarande, ofta skilja sig åt. Därmed kan tester som utförs av olika grupper strida mot likabehandlingsprincipen, eftersom produkterna inte behandlas lika. I förevarande fall är det tydligt att testerna har resulterat i högst olika resultat. Exempelvis har vinnande leverantörs produkt, i olika storlekar men exakt samma produkt, fått vitt skilda bedömningar av olika testgrupper. Det finns därmed stor risk för att bedömningen av Smith & Nephews produkt, som jämförts av en annan grupp än produkten som ansågs uppfylla de uppställda ska-kraven, inte jämförts på lika grunder. Därmed står bedömningsgrunden i strid med likabehandlingsprincipen och saknar saklighet. I enlighet med bedömningsformuläret för produktgrupp 157 framgår det att bedömningen vid fastställandet av om ska-kraven uppfyllts avgörs genom att medlemmarna i utvärderingsgruppen svarar ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” på frågor angående produktens kvalifikationer. När det uppställs ett tekniskt ska-krav på en produkt, är det väsentligt att den upphandlande myndigheten ger ett svar på om produkten klarat kravet, varför svaret ”vet ej” förefaller anmärkningsvärt. Vad skulle exempelvis slutsatsen vara om alla i verksamhetsgruppen besvarat frågan med ”vet ej”. Detta borde ha klargjorts vid förfarandets ingående i enlighet med de grundläggande principerna om offentlig upphandling. Vidare har det inte redogjorts för vad som faktiskt behövs för att uppfylla ska-kraven. Hur många ”nej” kan produkten få i bedömningsformuläret och ändå uppfylla ska-kravet? De upphandlande myndigheterna har vidare inte redovisat hur de olika ”nej” eller ”vet ej/inget svar” resultaten förhåller sig till varandra, eller vilket av dem som leder till uppfyllande av ska-krav, detta i strid med transparensprincipen. De upphandlande myndigheterna har däremot visat tydlig avsaknad av saklighet i förhållande till slutsatserna och resultaten de uppnått genom att ge leverantörer olika bedömningar av om de uppfyllt ska-kraven, baserat på just dessa ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” bedömningar, utan att redogöra för hur beslutet fattats. Detta förefaller vara en skönsmässig och slumpmässig bedömning i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. Smith & Nephews offererade produkt med billigaste pris skulle ha vunnit upphandlingen om de ansågs uppfylla ska-kraven. Smith & Nephew har således lidit stor skada av bristerna i transparens- och likabehandlingsprincipen”.

De upphandlande myndigheterna anförde bland annat följande:
”Produkterna ska så långt som möjligt kunna användas i flera olika verksamheter på olika typer av patienter, olika hudtyper etc. Det är därför av stor vikt att testerna också genomförs på olika verksamheter. Det är därför omöjligt att en och samma verksamhet eller avdelning gör alla tester på samma produktgrupp. Svaret ”vet ej” i bedömningsformuläret är oftast grundat på att den person i vården som testar förbandet inte har möjlighet att följa patienten i det enskilda fallet.”

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll delvis ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen avseende produktgrupp 157 position, 1-4 skulle göras om.

I domskälen kunde läsas följande:

”Varken i upphandlingsdokumentationen eller i den upphandlande myndighetens yttranden till förvaltningsrätten finns någon närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären har värderats vid bedömningen av om de aktuella produkterna uppfyller ska-kraven eller inte. I avsaknad av sådan information framstår det enligt förvaltningsrättens mening som att upphandlingsunderlagets utformning ger allt för stort utrymme för godtycklighet och måste anses innebära fri prövningsrätt för de upphandlande myndigheterna. För en sådan bedömning talar därtill den omständigheten att inte heller den vinnande leverantörens offererade produkt i produktgrupp 157 bedömts uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen. De upphandlande myndigheterna har trots detta bedömt att produkten uppfyllt samtliga ska-krav. Mot den bakgrunden har det således varit svårt för leverantörerna att förutse vad de upphandlande myndigheterna har tillmätt betydelse vid prövningen. De upphandlande myndigheterna har i den delen hänvisat till att Smith & Nephews produkter fått tolv nej-svar medan motsvarande produkt från den vinnande leverantören fått två nej-svar och att den sammanvägda bedömningen entydigt pekar till fördel för produkten från den vinnande leverantören. Enligt förvaltningsrättens uppfattning bör prövningen av ett ska-krav resultera i att det antingen är uppfyllt eller inte uppfyllt. Denna bedömning kan därför inte vara beroende av om och på vilket sätt andra leverantörers produkter uppfyllt kravet i fråga. Av underlaget framgår det enligt förvaltningsrättens uppfattning därför inte hur bedömningen av ska-kravet för den enskilde anbudsgivaren i sig har bedömts.

Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingsunderlaget utformats på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens, och bryter därmed mot de grundläggande kraven i 4 kap. 1 § LOU. Förvaltningsrätten finner att Smith & Nephew kan ha lidit skada härav och att det därför finns skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Med hänsyn till att bristerna har sitt ursprung i det konkurrensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om avseende produktgrupp 157 position 1-4.”

Sunne polisanmälde misstänkt mutbrott

gravskopa-1070402_640Sunne kommun har polisanmält händelser kring den egna upphandlingen av gräventreprenörer. Detta efter uppgifter om att entreprenörer fått pengar vid sidan av upphandlingen.
Det var för tre år sedan som entreprenörerna fick uppdrag av kommunen. I våras nåddes kommunen av uppgifter om oegentligheter i samarbetet och därefter har kommunen utrett ärendet vidare.

Sunne kommun polisanmälde nyligen händelser kring sin egen upphandling av gräventreprenörer. Detta efter uppgifter om att vissa entreprenörer tagit emot pengar vid sidan av upphandlingen.
”Det är olyckligt och beklagligt och något vi tar på största allvar”
säger Gunilla Ingemyr (C) kommunalråd i Sunne.

SVT Nyheter Värmland har tidigare rapporterat om att Sunne kommun tillsatt en oberoende utredning efter misstankar om att någon eller några inom kommunen skulle ha träffat överenskommelser med gräventreprenörer vid sidan av en upphandling. Något som lett till att de aktuella entreprenörerna fått extra utbetalningar från kommunen.

Det var för tre år sedan som entreprenörerna fick uppdrag av Sunne kommunen. I våras ska kommunen ha nåtts av uppgifter om oegentligheter i samarbetet och i augusti beslutade kommunen att saken måste utredas vidare.

Så här sa Anders Olsson, kommunens verksamhetschef för samhällsbyggnad, till SVT Nyheter Värmland i augusti:
”Den utredning vi själva genomfört visar att det sannolikt har gått till så här, vilket är helt oacceptabelt. Vi har nu beställt en extern, oberoende granskning för att få fullständig klarhet i ärendet.”

Man beslutade att misstankarna även borde polisanmälas, detta gjordes av kommunchef Berit Westergren under. Hon säger att ärendet är rubricerat som mutbrott och att anmälan gjorts mot händelsen – inte mot någon eller några utpekade personer.

”Det kan ha förekommit ett missbruk med skattemedel och då tycker vi att polisen ska få utreda om det har skett något brottsligt”
säger Anders Olsson till SVT Värmland som också frågade om man visste vad som ligger bakom de aktuella utbetalningarna?

”Missriktad välvilja, det finns inget som tyder på att någon på kommunen har skott sig på det här, mer än så kan jag inte säga”
svarar Anders Olsson.

Även Gunilla Ingemyr (C) beklagar det inträffade.
”Det är olyckligt och beklagligt, det måste utredas vad som hänt, hur det kunde hände och hur vi gör för att det inte ska hända igen”
säger kommunalrådet.

Hur många som är inblandade och vilka summor det handlar om kan ingen svara på i nuläget.

”Det får utredningarna visa.
Fyra ingår i upphandlingen, men bara någon av dem är inblandad vad vi vet”
säger Anders Olsson.

Källa: svt.se

Regeringen vill ha krav på djurskydd i alla livsmedelsupphandlingar

bread-and-butter-1331447_640

Regeringen vill att det ska bli obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa krav på djurskydd och låg antibiotikaanvändning vid upphandling av animaliska livsmedel.

Sedan de nya upphandlingslagarna trädde i kraft har myndigheter fått utökade möjligheter att ställa specifika krav på djurskydd i upphandlingar av livsmedel, vilket görs i cirka 60 procent av fallen. Regeringen anser att det är för lite och inleder nu ett arbete med syfte att göra det obligatoriskt att ställa sådana krav.

”De höga krav på miljö och hälsa som vi har i Sverige och som de svenska bönderna lever upp till ska inte innebära en konkurrensnackdel gentemot de utländska producenter som inte uppnår samma höga nivå”
säger civilminister Ardalan Shekarabi.

Regeringen påbörjar nu arbetet med att utreda hur lagstiftningen kan utformas med hänsyn till EU-lagstiftningen och Sveriges internationella åtaganden.

”Vi kommer att vidta åtgärder för att få en långsiktigt hållbar livsmedelsförsörjning som gynnar god djurhållning och minskar klimatpåverkan. Vi vet att många konsumenter tycker det här är viktigt och nu möter vi den efterfrågan”
säger konsumentminister Per Bolund.

Källa: Regeringen.se

 

Lägsta pris inte ett tillåtet skallkrav

paint-117599_640

Enligt ett skallkrav fick timarvodet för målare inte vara lägre än 350 kr/timme. Kravet var inte förenligt med upphandlingslagstiftningen då det förhindrade leverantörer att konkurrera med pris. Det innebar även att leverantörerna fråntogs möjligheten att försäkra att de valt att lämna taktiska anbud och konkurrera på detta sätt. Ett golvpris medförde dessutom att den upphandlande myndigheten fråntog sig själv möjligheten att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB genomförde en upphandling av måleriarbeten. Anbuden från ThelAndersson Bygg och Måleri AB förkastades på grund av bristande kravuppfyllnad.

ThelAndersson Bygg och Måleri AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande: ”I den nu aktuella upphandlingen har upphandlande myndigheter föreskrivit att anbud med timpris som understiger ett visst belopp kommer att förkastas ”eftersom det anses som oskäligt lågt”. Upphandlade myndigheter har sålunda infört en gräns för när anbudet ska anses som oskäligt lågt och förkastas på den grunden. Om upphandlade myndigheter anser att ett pris som understiger ett visst belopp ska anses vara onormalt lågt måste myndigheten dock, för att på den grunden kunna förkasta anbudet, inleda ett kontradiktoriskt förfarande där anbudsgivaren får möjlighet att förklara sig. Att hantera frågan om onormalt låga priser i anbud genom att i förfrågningsunderlaget fastställa ett belopp, vars underskridande automatiskt leder till förkastande av anbudet med hänvisning till oskäligt lågt pris, är inte förenligt med LOU och de principer som uppbär lagstiftningen. Att på förhand fastställa en absolut gräns för vad som kan anses som onormalt lågt strider vidare mot huvudändamålet med LOU, nämligen att främja en sund konkurrens.”

Myndigheterna anförde bland annat detta:
”Bolaget har inte visat på skada på grund av att det kontradiktoriska förfarandet inte tillämpats före det att bolagets anbud uteslöts från upphandlingen. För timarvodet för målare uppställdes ett ska-krav gällande att arvodet inte fick vara lägre än 350 kr/tim. Anbud med timarvode under detta belopp skulle förkastas. Bolaget uppfyllde inte det uppställda kravet på lägsta timarvode för målare och förkastades därför.”

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökan.

Förvaltningsrätten konstaterade att den aktuella bestämmelsen utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tog sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Enligt förvaltningsrättens mening syftar bestämmelsen dock inte till att reglera begränsningar av vilka skallkrav en myndighet kan välja att ställa upp i en upphandling. Det fanns därmed inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann eller så kallat golvpris. Det var vidare ostridigt att bolaget hade lämnat lägre priser än de aktuella prisnivåerna, varför det funnits fog för att förkasta anbudet, ansåg förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade domslutet men fick avslag av Kammarrätten i Stockholm som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade då kammarrättens avgörande.

Högsta förvaltningsdomstolen biföll överklagandet, upphävde underinstansernas avgöranden samt förordnade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kravet på att anbud inte får ange timarvode för målare som är lägre än 350 kr för att kunna antas är ett obligatoriskt krav som innebär att ett golvpris tillämpas. Det får således till följd att anbud som innehåller lägre timarvoden än 350 kr automatiskt utesluts från utvärdering.

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven utgörs normalt av renodlade formkrav för upphandlingens genomförande, krav relaterade till leverantörens kvalifikationer och lämplighet för att fullfölja avtalet och krav kopplade till det som upphandlas, dvs. till kontraktsföremålet.

Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de allmänna principer för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU. De ska därför bl.a. ställas så att leverantörer behandlas lika.

En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att ange ett golvpris (jfr EU-domstolens avgöranden i målen Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, Fratelli Costanzo, C-103/88, EU:C:1989:256 samt SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277).

Även bestämmelsen om utvärdering av onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU är ett uttryck för likabehandlingsprincipen. Av den bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkasta ett anbud först efter det att myndigheten skriftligen har begärt att leverantören förklarar det låga priset och inte fått ett tillfredsställande svar. Detta kontradiktoriska förfarande syftar till att skydda en leverantör från den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer. Den upphandlande myndighetens bedömning av om förklaringarna är godtagbara och anbudet, trots det låga priset, är seriöst menat ska därför göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet (jfr HFD 2016 ref. 3 I och II), och inte genom automatisk uteslutning. En motsvarande ordning gäller när den upphandlande myndigheten prövar om en leverantör har ekonomisk kapacitet att utföra avtalet. Den upphandlande myndigheten ska även vid den prövningen göra en bedömning i det enskilda fallet mot bakgrund av leverantörens förklaringar. Leverantören får inte automatiskt uteslutas av det skälet att denne inte uppfyller just de krav som angetts i upphandlingen som bevis på leverantörens ekonomiska kapacitet att fullgöra avtalet, se RÅ 2005 ref. 47.

Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU. EU-domstolen har visserligen i målet SECAP och Santorso, som gällde en upphandling under tröskelvärdena, öppnat för att undantag från denna princip kan göras om antalet anbud är så högt att den upphandlande myndigheten måste genomföra ett kontradiktoriskt förfarande i ett så stort antal fall att det övergår myndighetens kapacitet eller äventyrar projektets genomförande (p. 32). Oavsett hur långt betydelsen av detta ställningstagande sträcker sig, är det här inte fråga om en sådan undantagssituation.

Det av Campus Roslagen och Roslagsbostäder ställda kravet står således i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU och med bestämmelsen om förfarandet för att utvärdera vad som uppfattas vara onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU. Det saknar betydelse att kravet tydligt framgått av förfrågningsunderlaget.

ThelAndersson Bygg och Måleri har lidit eller riskerat att lida skada av felet eftersom bolagets anbud automatiskt har uteslutits. Mot denna bakgrund och eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.”