Alla inlägg av Stina Nielsen

Att inte uppge kontaktuppgifter kan straffa sig

Prövning, Skall-krav, Uncategorized

Ännu ett vunnet mål och en intressant dom rörande bland annat vikten av att ange kontaktuppgifter när sådana efterfrågas.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I JÖNKÖPING
DOM
2022-08-30
Meddelad i Jönköping
Mål nr
1971-22

SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Ulricehamns kommun, upphandlingsenheten
2. SF Pontona Sverige AB

SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU

_____________________

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett, på så sätt att en ny
anbudsutvärdering genomförs, vid vilken anbudet från SF Pontona Sverige AB inte ska beaktas.

BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Ulricehamns kommun (beställaren) genomför en upphandling som i huvudsak
gäller båtbryggor – åretruntbryggor (ref. 22/19). Myndigheten använder sig av
ett öppet upphandlingsförfarande och genom tilldelningsbeslut antogs
leverantören SF Pontona Sverige AB (Pontona). Top Marine Sverige AB (bolaget), som har rangordnats på andra plats, har begärt överprövning av upphandlingen.
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att Pontonas anbud ska förkastas.
Beställaren och Pontona bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Pontona uppfyller inte kravet på leveranstid. Av avsnitt 2.3.1 i upphandlingsdokumentet framgår att anbudet ska utformas helt i enlighet med dokumentet och att inga reservationer accepteras. Enligt avsnitt 1.1.1 finns på
grund av miljöskäl ett stort behov av lösning till vår/tidig sommar 2022.
Ambitionen är att de tre bryggorna ska vara klara, på plats och monterade till mitten av maj. Det anges vidare att beställaren förstår att tidsplanen är kort och har med i beräkningarna att säsongen kan få en fördröjd start till början/mitten av juni. Det kan därmed knappast anses framgå av upphandlingsdokumentet att beställaren vid annonseringstidpunkten skulle acceptera en fördröjning till slutet av sommaren. Enligt avsnitt 1.2.2 är planerad avtalsstart den 2 maj 2022.
Pontona har angett en beräknad leveranstid om 14 veckor. Pontonas leverans kommer att ske tidigast den 8 augusti 2022. Således uppfylls inte den grundläggande förutsättningen om leverans i början/mitten på juni. Med hänsyn till det som anges i avsnitt 1.1.1 är det uppenbart fråga om ett obligatoriskt krav. Att beställaren inte angett något exakt datum föranleder ingen annan bedömning, eftersom en leverans den 8 augusti inte kan anses ligga inom ramen för perioden början/mitten av juni. Det handlar om en avvikande leveranstid på två månader.
Leveranstiden är av central betydelse för prisbilden, eftersom en leverans i augusti medför lägre priser p.g.a. överkapacitet. Även inköpspriser kan hållas nere vid mer planeringstid, och då virkespriserna sjunker efter vårens högsäsong. Bolagets pris är baserat på en leverans i början/mitten av juni. Vid
en längre leveranstid hade ett lägre pris kunnat erbjudas. Om krav på leveranstid helt skulle saknas hade en leverantör kunnat ange exempelvis 52 veckor leveranstid utan att beställaren haft möjlighet att förkasta anbudet. Det är också i så fall oklart varför leveranstid behöver anges. Bolagets eget anbud har en marginal på ytterligare två veckor innan maximal leveranstid.
Av avsnitt 3.3 framgår att anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens och erfarenhet av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt kraven.
En kort men tydlig beskrivning ska lämnas av hur kravet uppfylls. Pontona har endast svarat att de anser sig uppfylla kraven såsom Sveriges största leverantör av flytbryggor. Oaktat dess marknadsposition har Pontona en skyldighet att lämna de uppgifter som föreskrivs. Anbudet ska alltså förkastas även på denna grund. Att Pontona har beskrivit sitt kvalitetsarbete innebär inte att de redovisat dess kapacitet. Det handlar också om en efterhandskonstruktion från beställaren sett till vad man ursprungligen uppgett.
Av avsnitt 3.5 framgår att samtliga underleverantörer ska redovisas inkl. dess kontaktperson. Pontona har angett underleverantör men inte någon kontaktperson. Anbudet ska förkastas också i detta avseende. Transporten utgör en del av uppdraget och kräver särskild kompetens och särskilda fordon.
Likaså anges att frakt ingår i uppdraget. Det faktum att Pontona angett en underleverantör talar också för att transporten ingår i uppdraget.

Beställaren
Under avsnitt 1, Allmän orientering, finns en beskrivning av upphandlingen.
Det är felaktigt att denna beskrivning utgör ett obligatoriskt krav. Där redovisas istället beställarens önskemål och ambition. Enligt kravspecifikationen, avsnitt 4.4, finns inget obligatoriskt krav på leveranstid. I upphandlingen har inte leveranstid ansetts nödvändig varken som obligatoriskt krav eller som tilldelningskriterium. Angivande av leveranstid behövs för beställarens avtal, planering och beställning.
Pontona har bifogat en bilaga, ”SF Pontona Kvalitets och miljödokument”, som på ett utförligt sätt redovisar dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Beställaren noterar att Pontona har störst årsomsättning av de leverantörer som lagt anbud.
Att Pontona behöver en transportör för att frakta de färdiga bryggorna på plats innebär inte att en sådan part är att betrakta som en underleverantör i upphandlingsrättslig bemärkelse. Transporttjänsten består av en liten procentuell del av offererat anbudspris.
Några frågor har inte inkommit under pågående upphandling med anledning av eventuella otydligheter, vilket annars är viktigt i syfte att undvika missförstånd.

Pontona
Pontona hänvisar till vad beställaren anfört.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler
I 4 kap. 1–3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Utdrag ur upphandlingsdokument
1. Allmän orientering
1.1 Beskrivning av upphandlingen
Beställaren önskar upphandla 3 nyckelfärdiga åretruntbryggor, med option på ytterligare 3 bryggor, i trä och betong inklusive frakt och montering på plats. Båtsäsongen är 15/5–15/10 och vår ambition och önskan är att de tre bryggorna ska vara klara, på plats och monterade, till mitten av maj men vi förstår att tidsplanen är kort och har med i beräkningen att säsongen kan få en fördröjd start till början/mitten av juni.
1.1.1 Bakgrund
Befintliga bryggor med frigolit som flytelement behöver bytas ut pga. miljöskäl. Vi är i stort behov att få till en lösning till vår/tidig sommar 2022.
1.2.2 Avtalsperiod
Ramavtalet gäller i 2 år och planeras träda ikraft 2022-05-02.
2.3.1 Anbudets utformning
Anbudet ska utformas helt i enlighet med upphandlingsdokumentet.
Reservationer accepteras inte.
3.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet
Anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens och erfarenhet av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt upphandlingsdokumentets krav.
Anbudsgivaren ska lämna en kort men tydlig beskrivning över hur kravet uppfylls. Anbudsgivaren ska ha personal i tillräcklig omfattning och med tillräcklig kompetens för uppdraget.
3.5 Underleverantörer
Avser Anbudsgivaren att använda underleverantörer ska det redovisas nedan.
Kontaktpersoner, bolagsnamn och organisationsnummer ska anges i kommentarsfältet eller i bifogat dokument.
3.6 Kvalitetsledning
Anbudsgivaren ska ha en kvalitetsstyrning och kontroll för att kvalitetssäkra uppdraget. Personalen ska väl känna till rutiner, så att arbetet utförs på rätt sätt, i rätt tid och att negativa händelser och tillbud förebyggs.
4.4 Leveranstid
Leverans på brygga 1, 3 och 5
Beställning beräknas läggas vid avtalsskrivning (ange beräknad leveranstid efter beställning)

Förvaltningsrättens bedömning

Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
Bolaget har inledningsvis gjort gällande att Pontonas anbud rätteligen borde ha förkastats med hänsyn till bristande uppfyllnad i fråga om leveranstidpunkt.
Även om upphandlingsdokumentet inte är optimalt utformat konstaterar förvaltningsrätten att något obligatoriskt krav inte uppställs i fråga om tidpunkt för leverans. Det finns därför inte grund för förvaltningsrätten att ingripa i upphandlingen på så sätt som bolaget begärt.
Förvaltningsrätten har vidare gått igenom Pontonas kvalitets- och miljödokument, och anser att den bilagan innehåller de uppgifter som beställaren gör gällande. Den påstådda bristen i Pontonas anbud utgörs därmed endast av att vissa efterfrågade uppgifter inte lämnats på avsedd plats i anbudet. Det har heller inte framkommit annat än att uppgifterna lämnats på ett tillräckligt klart och tydligt sätt i anbudet. I praxis har denna typ av misstag under vissa förutsättningar godtagits i den mån syftet med det obligatoriska kravet inte förfelas med en sådan tolkning (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896-16). Själva den omständigheten att uppgifter om teknisk och yrkesmässig förmåga inte lämnats i anbudsbilagan utan i en mer detaljerad bilaga, som förvisso också innehåller kvalitets- och miljöredovisning, förändrar inte innehållet i anbudet. Det saknas mot den bakgrunden anledning att förkasta Pontonas anbud med anledning av dess beskrivning av teknisk och yrkesmässig kapacitet.
Det ligger närmast till hands att tolka begreppet underleverantör som varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller delar av uppdraget. Således bedömer förvaltningsrätten att Pontona har angett en underleverantör i enlighet med avsnitt 3.5 i upphandlingsdokumentet. Trots detta har endast angetts underleverantörens bolagsnamn, men inte namn på kontaktpersoner.
En grundläggande princip vid upphandling enligt LOU är att upphandlande myndigheter inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling.
Beställaren har självt förfogat över vilka obligatoriska krav som ska ställas i upphandlingen och har härvid uppenbarligen ansett att kontaktperson avseende underleverantör är av sådan betydelse att myndigheten har uppställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna ska redovisa dessa uppgifter redan i anbudet. Bolaget och andra potentiella anbudsgivare har därför haft anledning att förutsätta att en sådan redovisning har varit viktig för beställaren. Eftersom Pontonas anbud saknar uppgift om kontaktperson borde anbudet rätteligen ha förkastats. Genom att så inte skett har beställaren brutit mot LOU på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därmed bifallas.

Otydlig poängsättning

Otydlig poängsättning, Prövning

En dom där förvaltningsrätten bifaller en ansökan om överprövning med anledning av otydlig poängsättning.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD

DOM

2022-07-01

Meddelad i Karlstad

Mål nr

3093-21

SÖKANDE

Forcit Consulting AB, 556811-9357

Ombud:

Juristen Mikael Rendahl

MOTPART

Karlstads kommun

SAKEN

Offentlig upphandling

_____________________

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att Karlstads kommuns upphandling Besiktning och vibrationsmätning, dnr KS-UH/2021:11, ska göras om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.

Karlstads kommun genomför en upphandling avseende ramavtal för besiktning och vibrationsmätning. Upphandlingen genomförs med s.k. öppet förfarande.
Kommunen har i tilldelningsbeslut den 8 juni 2021 antagit Nitro Consult AB, Hansa vibrations & omgivningskontroll AB och WSP Sverige AB som leverantörer i upphandlingen.
Timpris m.m. har varit förbestämt i upphandlingen, och utvärdering av anbuden har skett genom bedömning av anbudsgivarnas egna beskrivningar av sina kvaliteter, rutiner och mervärden utifrån ett fiktivt uppdrag. Uppdraget bestod bl.a. av riskanalys, förbesiktning och efterbesiktning av ett visst antal flerfamiljshus och villor med angivna storlekar. Anbudsgivarnas beskrivning fick vara på maximalt 2 000 tecken.
Enligt utvärderingsmodellen betygsätts anbudsgivarnas beskrivningar av en referensgrupp enligt kvalitetskriterier i punkterna 1.2.1–1.2.6. Därtill beaktas poängsättning från referenstagning samt av uppdragsledarens erfarenhet av stora projekt enligt punkterna 1.2.7 och 1.2.8. För varje kriterium finns en femgradig skala från ”ej godkänd” till ”mycket väl godkänd”, och påslag på jämförelsetalet görs utifrån vilket betyg som tilldelas anbudet för varje kriterium. Anbud med lägst jämförelsetal anses vara bäst.
Följande beskrivningar med utgångspunkt i det fiktiva uppdraget har efterfrågats enligt punkterna 1.2.1–1.2.6.
1.2.1 Uppskattad tidsåtgång och vilka resurser som avsätts för uppdraget.
1.2.2 Hur anbudsgivaren arbetar med tredjemanshantering inför och under förbesiktningar.
1.2.3 Hur anbudsgivaren arbetar med tredjemanshantering inför och under skadeutredning, skadevärdering och skadereglering.
1.2.4 Hur anbudsgivaren arbetar med vibrationsmätning; montering, uppsättning, flyttning, mätning, redovisning, underhåll och skötsel.
1.2.5 Hur anbudsgivaren arbetar med dokumentation.
1.2.6 Garanterade inställelsetider för personal samt mätutrustning.

Forcit Consulting AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.
Bolaget anför i huvudsak följande.
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen genom att inte på ett tillräckligt sätt ha angett i förfrågningsunderlaget vad som krävs för att erhålla poäng enligt kvalitetskriterierna i punkterna 1.2.1–1.2.6.
Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som utgör en miniminivå för att uppfylla kravställningen, vad som därutöver utgör ett mervärde eller vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av dessa kriterier. Den valda utvärderingsmodellen har därigenom öppnat upp för en alltför godtycklig bedömning och fri prövningsrätt för kommunen.
Bolaget bad under anbudstiden kommunen att precisera bedömningen av kvalitetskriterierna.

Kommunens svar gav dock inte någon klarhet, utan gav uttryck för att anbudsgivarna fritt skulle beskriva så mycket som möjligt varefter kommunen på rent skönsmässiga grunder kunde avgöra vad som utgjorde ett mervärde.
Det är också en väldigt kort beskrivning som har efterfrågats, och det är därför ännu viktigare att anbudsgivarna har klart för sig vad som kan utgöra miniminivå samt mervärde för tjänsten. Det har också varit fullt möjligt för kommunen att närmare beskriva vad som utgör miniminivåer samt medför olika mervärden för kommunen.
För kvalitetskriteriet i punkt 1.2.1. framgår det inte hur mycket resurser och tid som kommunen vill att anbudsgivaren ska avsätta, eller ens om det är bra eller dåligt att lägga ner mycket tid och resurser. Extra tid och resurser medför en högre kostnad för kommunen, samtidigt som det kan innebära att arbetet blir bättre utfört. Det är således oklart vad som värdesätts.
Detsamma gäller kvalitetskriteriet i punkt 1.2.6, som liksom kriteriet i punkt 1.2.1 dessutom innefattar sådana bedömningsparametrar som lätt skulle kunna preciseras i en poängskala.
Beträffande kvalitetskriterierna 1.2.2 och 1.2.3 framgår det inte heller vilka

önskemål kommunen har eller vad som anses vara en miniminivå. Tredjemanshantering skiljer sig åt mellan upphandlande myndigheter beroende på individuella önskemål m.m., och det har varit omöjligt att få en uppfattning om vad som ska anses som en godkänd tredjemanshantering respektive en mycket väl godkänd sådan. Detsamma gäller kriteriet angående dokumentation i punkt 1.2.5. Det framgår i denna del inte heller vad målsättningen med kriteriet är. Avseende kvalitetskriteriet i punkt 1.2.4 har kommunen efterfrågat en beskrivning av totalt sju olika moment. Kommunen har genom detta kriterium efterfrågat en beskrivning av hur hela uppdraget ska genomföras, varefter kommunen utan några hållpunkter har möjlighet att avgöra hur väl beskrivet genomförandet är.
Dessa brister i förfrågningsunderlaget framgår också vid en jämförelse mellan t.ex. utvärderingen av bolagets anbud och den vinnande anbudsgivaren Nitro Consult AB. En sådan jämförelse av bolagens olika beskrivningar visar att bolaget inte har kunnat förutse vad som skulle tillmätas betydelse. Nitro Consult AB är också nuvarande leverantör och en lokal aktör. Det framstår med hänsyn till detta och den oförutsägbara utvärderingsmodellen inte som en slump att just detta bolag har fått flest poäng.
Bolagets anbud har placerats på fjärde plats vid utvärderingen. Den enda skillnaden mellan anbuden är poängsättningen av kvalitetskriterierna, och det skiljer endast ett fåtal poäng mellan bolaget och den leverantör som rangordnats på tredje plats.
Om ovan nämnda kriterier hade varit utformade på ett mer förutsägbart sätt hade bolaget kunnat utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud, genom att i beskrivningarna lyfta fram det som kommunen skulle anse vara ett mervärde. Det hade kunnat innebära en högre poäng för bolaget och därav en större chans att tilldelas avtal. Bolaget får därmed anses ha lidit eller riskerat att lida skada i LOU:s mening.

Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.
Ersättningen till antagna leverantörer har fastställts på förhand av kommunen, och det är således enbart kvalitetsaspekter utöver den basnivå som uppställts i de kommersiella villkoren som har legat till grund för kommunens bedömning. Utvärderingsmodellen är utformat i enlighet med de grundläggande principerna för offentlig upphandling och praxis. Anbudsgivarna har haft lika möjligheter att utarbeta sina anbud, och kommunen har utformat tilldelningskriterierna på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat tolka dem på samma sätt. Kommunen har också under hela upphandlingsförfarandet tolkat kriterierna objektivt och enhetligt för samtliga anbudsgivare.
Kommunen anser att det svar som lämnats under anbudstiden har varit tillräckligt tydligt och det har inte skett någon bedömning för att fritt kunna välja leverantör. Det har dock varit upp till kommunen att avgöra om det anbudsgivarna har beskrivit i sina anbud som ett mervärde faktiskt också är ett mervärde.
Kommunen har inte önskat precisera mervärdeskraven ytterligare då det är leverantörerna som är experter på branschen och arbetsmetoder. Det är bättre att leverantörerna beskriver vilka mervärden de kan offerera än att kommunen gissar vad de besitter för kvaliteter. Mervärdsbedömningar är komplexa och kommunens utformning av utvärderingsmodellen ger utrymme för leverantörer att med egna ord beskrivna sina rutiner och kvaliteteter. Kvalitetskriterierna är väl preciserade utifrån kopplingen till det fiktiva uppdraget.
Bolaget har inte lidit skada av den valda utvärderingsmodellen. Det finns ingen anledning att tro att bolagets skulle kunna lämna ett bättre anbud om en annan utvärderingsmodell hade valts.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

Enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får, enligt 20 kap. 4 § första stycket 1 LOU, allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling.
Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta kommunens val av den aktuella typen av en utvärderingsmodell, där ett antal kvalitetskriterier utvärderas utifrån anbudsgivarnas egna beskrivningar och betygsätts på en skala av en referensgrupp utifrån de mervärden som framgår av beskrivningarna.
Fråga i målet är om utformningen av kommunens utvärderingsmodell är förenlig med de grundläggande principerna för offentlig upphandling, främst principerna om likabehandling och transparens.
Vid utvärdering enligt en modell av den sort som kommunen har valt får det accepteras att det kan förekomma ett visst mått av subjektivitet från den upphandlande myndigheten, så länge utvärderingen genomförs på objektiva grunder utifrån de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget.
Därtill kommer att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50).
Det kan inte heller krävas att förfrågningsunderlaget ger exakt vägledning om vad en anbudsgivare ska presentera för att tilldelas en viss poäng vid utvärderingen.
Att en anbudsgivare inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen innebär inte att en vald utvärderingsmodell strider mot någon grundläggande princip enligt LOU. En alltför detaljerad beskrivning i förfrågningsunderlaget kan dessutom medföra att anbudsgivarnas redogörelser blir så lika att de förlorar sitt värde som utvärderingsunderlag. Utvärderingsmodeller som öppnar upp för ett alltför stort godtycke och fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten ska dock underkännas.
För att en utvärderingsmodell av aktuellt slag ska vara förenlig med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna krävs åtminstone någon form av ledning i förfrågningsunderlaget angående vad som utgör en miniminivå för att kravställningen i utvärderingskriterierna ska uppnås samt om vad som därutöver kan utgöra mervärde.
Kommunens förfrågningsunderlag innehåller emellertid i stort sett inte någon uttrycklig information om vad kommunen tillmäter betydelse vid utvärderingen enligt de olika kvalitetskriterierna och det kan inte heller anses framgå tydligt av sammanhanget på något annat sätt. Det går därför inte att dra någon slutsats om vad som krävs för att ett anbud ska tilldelas ett visst betyg. Kommunen har således i praktiken till stor del kunnat bestämma vad som utgör miniminivåer och mervärden avseende de olika kriterierna först vid utvärderingen.
Den valda utvärderingsmodellen får därmed anses ha öppnat upp för en alltför

godtycklig bedömning och ha gett kommunen en närmast fri prövningsrätt. Denna modell får därför anses vara utformad i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
Det får antas att bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om förfrågningsunderlaget hade innehållit erforderlig vägledning om vad kommunen efterfrågar i olika delar och att det hade kunnat öka bolagets chanser att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bolaget har under anbudstiden också begärt en precisering från kommunen angående utvärderingsmodellen och får därmed ha gjort vad det kunnat för att undvika skada.
Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att bolaget får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada i lagens mening till följd av bristerna i utvärderingsmodellen.
Det finns därmed grund för förvaltningsrätten att besluta om ett ingripande enligt LOU. Eftersom de aktuella bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

Få kommuner prioriterar återvunnet i upphandlingar

Nyhet, Uncategorized

Bara 19 kommuner prioriterar varor framställda av återvunnet material i sina upphandlingar. Detta visar en kartläggning som miljöföretaget Ragn-Sells har genomfört.

Ragn-Sells har kartlagt kommunernas upphandlingspolicyer. Av de 199 kommuner som besvarade enkäten uppgav bara 19 att den egna policyn fastslår att varor som är helt eller till viss del producerade av återvunnet material ska prioriteras. 

Nio av tio kommunpolitiker har före enkäten uppgett att de vill att deras kommun ska prioritera återvunna produkter i sina upphandlingar.
”Därför är det anmärkningsvärt att det inte går snabbare för kommunerna att börja ställa tydligare krav”, säger Pär Larshans, hållbarhetschef på Ragn-Sells.
Åtta av de tio största kommunerna har deltagit i enkäten. Ingen svarade att de prioriterar återvunnet material i sina upphandlingar.

Dessa säger att kommunens riktlinjer för upphandling är att varor tillverkade av återvunnet material ska prioriteras:
Arvika, Avesta, Borlänge, Eslöv, Gävle, Hedemora, Håbo, Kalmar, Katrineholm, Kungsbacka, Kungsör, Lysekil, Munkedal, Ovanåker, Partille, Ragunda, Trosa, Vallentuna och Växjö.

Franchisegivare och samarbetspartners kan vara referenser

Referenser

Östersunds kommun genomförde en ramavtalsupphandling av mäklartjänster avseende två delområden; bostadsfastigheter och näringsfastigheter. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande och tre anbud inkom, vilka samtliga ansågs uppfyllda kvalificeringskraven. Anbud från Fastighetsbyrån Bergström & Henriksson AB (Fastighetsbyrån) ansågs ha lägst anbudssumma avseende delområde bostadsfastigheter och tilldelades avtalet för delområdet. Qvicklund Fastighetsförmedling AB (Quicklund placerades på andra plats).

Quicklund ansökte om överprövning och anförde bl.a. att deras anbud var det enda som uppfyller kraven, och därför skulle ha tilldelats avtalet.

Förvaltningsrätten i Härnösand förordnade att upphandlingen, avseende delområde bostadsfastigheter, skulle rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering skulle göras varvid anbud från Fastighetsbyrån Bergström & Henriksson AB inte skulle beaktas.

Det konstaterades att Fastighetsbyrån som referenser hade angett sin franchisegivare och att en bankchef hade angetts som samarbetspartner. Således hade det inte framkommit annat än att de referenser Fastighetsbyrån angett inte hade eller hade haft avtal med Fastighetsbyrån inom det aktuella området (mäklartjänster för bostadsfastigheter) eller motsvarande områden inom den angivna tidsramen.

Fastighetsbyrån överklagade domen och anförde bl.a. att de hade uppfyllt de obligatoriska kraven för referenser genom att ange två kunder. Den ena kunden var en samarbetspartner där det fanns ett muntligt avtal om att fortlöpande värdera bostäder. Den andra kunden var en franchisegivare med vilken bolaget hade ett skriftligt avtal om uppdrag att förmedla bostäder. Båda kunderna bekräftade att ett uppdragsförhållande fanns och att det avsåg mäklartjänster för bostäder. De hade därmed uppfyllt kravet på referenser och erfarenhet.

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och avslog Qvicklunds ansökan om överprövning.

Kammarrätten konstaterade att upphandlingsdokumenten uttryckte att anbudsgivarna skulle ange två referenser för vilket uppdragen eller avtalen skulle vara pågående eller avslutade inom de senaste tre åren inom området mäklartjänster för bostadsfastigheter eller motsvarande. Fastighetsbyrån hade uppgett två pågående referensuppdrag där uppdrag och avtal fanns om att utföra mäklartjänster för bostäder. I upphandlingsdokumenten fanns dock inte några närmare specifikationer för referenserna eller formen för uppdragen eller avtalen. Det hade således inte framkommit att det skulle strida mot de grundläggande principerna inom LOU att ange en franchisegivare och en samarbetspartner som referens i upphandlingen.

Kammarrätten i Sundsvall

Målnummer: 183-22

Brister i sekretessprövning

Sekretess

Kungsbacka kommun misslyckades med att göra en tillräckligt noggrann sekretessprövning som fordras vid begäran om handlingar som avser delar i anbud från tre olika företag i en upphandling av bemanningspersonal. Kommunen maskerade dels uppgifter som omfattas av sekretess, dels uppgifter som inte är känsliga och får nu göra om prövningen.

En man begärde att få ta del av vissa anbudshandlingar i en upphandling av bemanningspersonal hos Kungsbacka kommun. Den 11 mars 2022 beslutade kommunen, efter sedvanlig sekretessprövning, att sekretessbelägga delar i anbuden från Dronecon, Foss byggkonsult AB och Plan- och bygglaget AB. Delarna som sekretessbelades avsåg CV:n och motiverades med att om konkurrerande företag skulle få fri tillgång till dessa uppgifter så fanns det betydande risk för att de kunde dra nytta av dessa i kommande upphandlingar. 

Mannen överklagade beslutet till Kammarrätten i Göteborg och yrkade att han skulle få ta del av de aktuella handlingarna. Till stöd för detta förde han fram att det var av vikt att allmänheten fick kännedom om vilka kvalifikationer de personer som hanterade kommuninvånarnas ärenden hade.

Kammarrätten belyser att en begäran om att få ta del av en allmän handling innebär att beslutande myndighet, utifrån tillämpliga bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, noggrant ska pröva om och i så fall vilka uppgifter i handlingen som kan lämnas ut. Om en uppgift inte kan lämnas ut, ska myndigheten precisera vilken skada eller vilket men som ett utlämnande bedöms medföra med hänvisning till tillämpad sekretessbestämmelse. Det ska alltså göras en detaljerad prövning av vilka delar i handlingen som kan lämnas ut. 

Kammarrätten poängterar vidare att enligt 31 kap. 16 § första stycket OSL gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Bestämmelsen innebär alltså en stark presumtion för offentlighet. 

I det aktuella fallet innehåller det maskerade materialet enligt kammarrättens mening uppgifter som omfattas av sekretess enligt ovan nämnda bestämmelse, exempelvis namnet på aktuell konsult (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 17). Därutöver finns det dock flera uppgifter som uppenbart är av sådan art att ett röjande inte skulle medföra någon skada för anbudsgivaren. Det gäller bland annat uppgifter hänförliga till genomgångna utbildningar, att konsulten är en självständig medarbetare som håller sig uppdaterad om rättspraxis och att en av konsulterna har mycket goda kunskaper i svenska.  

Mot bakgrund av detta bedömer kammarrätten att kommunen inte har gjort en så noggrann sekretessprövning som fordras. Målet ska därför visas åter dit för ny handläggning av kommunen som första instans. 

Kammarrätten i Göteborg

Målnummer

1491-22, 1493-22, 1494-22

Juridik för alla

Uncategorized

 

law-447487_1280

 

 

 

 

Även om vi förstås tycker att upphandlingsjuridik är viktigt och intressant så vill vi tipsa om Juridik för alla.

Det är ett nystartat projekt för att öka allmänhetens kunskaper om juridik i vardagen. På sidan finns kostnadsfria kurser/informationsfilmer där kunniga och kända personer berättar på ett bra och lättbegripligt sätt.

juridikforalla.nu

 

 

Vi hade i alla fall tur med ramavtalet

Nyhet

theater-432045_1280Göteborgs stadsteater kommer nu med något nytt – en nyskriven upphandlingskomedi som del av repertoaren under hösten och vintern 2021/2022. Dramatikern Gertrud Larsson står bakom ”Vi hade i alla fall tur med ramavtalet” som har planerad premiär den 3:e december.

-”Vi hade i alla fall tur med ramavtalet” är en satir om hur det är att arbeta på en förvaltning och leva i en kommun där höga ideal råder men otur verkar lura runt varje hörn, säger regissören Jenny Nörbeck i en presentation på stadsteaterns hemsida.

Upphandlaren Roland står i centrum i komedin som till stor del bygger på svart humor. Enligt stadsteaterns beskrivning navigerar han stolt och engagerat som kommunal tjänsteman mellan likabehandlingsplaner, styrdokument och upphandlingsprocesser.
Parkbänkar och kontorsmaterial köps in enligt konstens alla regler men förvecklingar uppstår när en ny vattenautomat ska upphandlas till kontoret.

Dramatikern Gertrud Larsson är känd för att pröva ovanliga grepp  och hade stora framgångar för några år sedan på Göteborgs stadsteater med ”Tidningshuset som Gud glömde”.

Den nya upphandlingskomedin kommer att ges på scenen Studion med Marie Delleskog, Hannah Alem Davidson, Victoria Dyrstad, Fredrik Evers och Carina M Johansson med flera i rollerna.

Upphandling måste göras om då takvolym saknades

Prövning, Takvolym

checklist-2077020_6402020-11-26
Meddelad i Malmö
Mål nr
7529-20

SÖKANDE
Bergsäker AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Kristianstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Kristianstad kommuns upphandling av ramavtal
avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning och
skadeutrustning ska göras om.

BAKGRUND
Kristianstad kommun genomför med ett öppet förfarande en upphandling av
ramavtal avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning
och skadeutrustning. Av tilldelningsbeslutet den 10 juni 2020 framgår att
Kristianstad kommun tilldelat Wavecon AB (Wavecon) kontrakt. Bergssäker
AB (Bergsäker) har placerat sig på andra plats i anbudsutvärderingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Bergsäker
Bergsäker ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering
ska göras varvid anbudet från Wavecon inte ska beaktas. I andra hand yrkar
Bergsäker att upphandlingen ska göras om.
Bergsäker yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga kommunen att
överlämna Wavecons förklaring till sitt låga anbudspris samt Wavecons enskilda
prisuppgifter.
Som grund för talan anför Bergsäker följande.
EU-domstolen har i en dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att precisera den totala kvantiteten och det högsta belopp
som ramavtalet omfattar. Syftet med angivande av en takvolym bör vara att
fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal för såväl den leverantör som ska
tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande
kontrakt. En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym
uppfyller inte kravet på transparens. Av nu aktuell upphandling
framgår det uppskattade värdet av de administrativa föreskrifterna. Upphandlingsmyndigheten
har i sin vägledning (Upphandlingsmyndighetens
vägledning 2019:3 s. 6 och 19) konstaterat att ramavtalets högsta uppskattade
värde inte per automatik bör utgöra en takvolym som kopplas till ramavtalets
giltighet. För att uppskattat värde ska anses avse ramavtalets takvolym
bör det vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.
Nu aktuellt ramavtal saknar högsta belopp för hur mycket kommunen kan
avropa inom ramen för ramavtalet. Därmed kan kommunen avropa hur
mycket som helst och väsentligt avvika från den uppskattade kvantiteten. På
grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid
än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp
som var proportionerligt.
Vidare har Wavecon, såvitt Bergsäker vet, inte lämnat en tillfredsställande
förklaring på sitt onormalt låga anbud.
Bergsäker lider eller i vart fall riskerar lida skada på grund av påtalade brister
i upphandlingen.

Kristianstad kommun
Kristianstad kommun anser att ansökan ska avslås och anför följande.
Inledningsvis kan konstateras att Bergsäker inte utnyttjade möjligheten att
ställa frågor avseende förfrågningsunderlagets innehåll och utformning under
anbudstiden.
Den aktuella domen (Coopservice) som Bergsäker refererar till inkluderar
en skyldighet att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller
storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tillSida
delas med ramavtalet som grund. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantiteten som kan komma att avropas
och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk.
Det går dock att utläsa av domen att domstolen inte accepterar att de avropsberättigade
myndigheterna endast beskriver ramavtalets omfattning med
hänvisning till att det ska täcka deras ”ordinarie behov”. I övrigt finns inte
några närmare detaljerade krav på viss formulering angående värde.
I det nu aktuella förfrågningsunderlaget hänvisas inte till ”ordinarie behov”
eller till ”tidigare avropade inköpsvolymer”. Bedömning av ramavtalets
värde har gjorts med hänsyn till kända förutsättningar och prognos av kommunens
behov fyra år framåt. Det ligger i ramavtalets natur att det inte kan
förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå under en fyraårsperiod.
Det är kommunens behov som styr, ett behov som ofta inte kan fastställas
med exakthet. För att ett ramavtal ska uppfylla sitt syfte måste det i normalfallet
finnas en viss flexibilitet anpassad till den verklighet kommunen verkar
i. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att kommunen har god uppfattning
om omfattningen av ramavtalet och inte kan förstås på annat sätt än
att volymen är kommunens avsikt. För att frångå kommunens bedömning
måste omständigheterna visa på att det inte är på det sätt som kommunen
påstår. Det får betonas att administrativa föreskrifter utgör en kontraktshandling.
Kraven på likabehandling och transparens har därför tillgodosetts
i detta hänseende.
Ramavtal kommer att tecknas med en leverantör. Wavecon har genom sitt
anbud accepterat de uppställda kraven, villkoren och kontraktsvillkoren i
upphandlingen. I de förklaringar som Wavecon lämnat finner inte kommunen
anledning att anta att tillämpliga miljö-, social-, eller arbetsrättsliga
skyldigheter kommer att åsidosättas.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av
en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande om viss åtgärd utan
har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande
enligt LOU i form av antingen förordnande om rättelse på visst sätt
eller att upphandlingen ska göras om.
En utgångspunkt gällande ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad
avropsmängd inte kan anges. Anbudsgivare ska dock utifrån upphandlingsdokumenten
kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud
och i så fall hur anbudet ska utformas. Uppgifter om avtalets volym och
värde får anses vara av betydelse för att kunna bedöma om det är affärsmässigt
motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas.
Uppgifter om avtalets volym och värde får anses vara av betydelse för att
kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär
ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten
inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal
är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.
Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat
bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet
kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon
aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger
det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan
på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå
i strid med öppenhetsprincipen.
Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat
bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten
konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande
myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet
som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att
den kvantitet framstår som realistisk.
Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 i mål nr 604-
20 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten
att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det
inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde
(takbelopp).
Enligt förvaltningsrättens mening är upphandlande myndighet vid ramavtal
således skyldig att så långt som möjligt ange takvolym för ramavtalet.
I den aktuella upphandlingen har ingen talkvolym för det aktuella avtalet angetts,
varken i form av värde eller kvantitet (mängd, omfattning, etc.), utan
endast uppskattade värdet på upphandlingen. Det framstår inte som ogörligt
för upphandlande myndighet att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning
av det förväntade värdet eller förväntade kvantiteten och utifrån detta ange
en takvolym för det aktuella ramavtalet. Genom att under dessa förhållanden
inte ange någon takvolym i upphandlingsdokumenten har upphandlande
myndighet handlat i strid med den upphandlingsrättsliga principen om öppenhet
(transparens).
Bergsäker har anfört att överträdelsen i vart fall innebär en risk för skada eftersom
bolaget riskerar att utestängas från marknaden under längre tid än
vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett högsta belopp som
varit proportionerligt. Bergsäker har vidare anfört att syftet med att ange en
takvolym är att fastställa de yttre ramarna för avtalet till nytta för den leverantör
som ska tilldelas kontraktet och att bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande
skedet. Förvaltningsrätten bedömer att skaderekvisitet är
uppfyllt (jfr dock Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 oktober 2020 i
mål nr 1142-20). Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom
den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet
ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas det skäl för förvaltningsrätten
att pröva vad Bergsäker i övrigt anfört som grund för ingripande
enligt LOU.

Orimligt krav på att bifoga ett maskat anbud

Sekretess

thumb-422558_1280

Ännu ett vunnet mål för vår jurist Mikael Rendahl.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-10-26

Mål nr
21575-20

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl

MOTPART
Exploateringsnämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Åsa Karlsson

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att exploateringsnämnden i
Stockholms stads upphandling benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”,
dnr E2020-02383, ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Exploateringsnämnden i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling
benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”, dnr E2020-02383. Upphandlingen
genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 25 september
2020 framgår att staden har för avsikt att i upphandlingen ingå avtal med
andra anbudsgivare än Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra Entreprenader).
Lestra Entreprenader ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten
ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande
till stöd för sin talan. Av upphandlingsrapporten framgår att Lestra
Entreprenader samt sex andra anbudsgivare har fått sina anbud förkastade på
grund av att de inte har bifogat filer i enlighet med kraven under punkt
AFB.55.
Av punkt AFB.55 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande.
Exploateringskontoret ska säkerställa god kvalitet såväl vad gäller
bedömning av om anbudsinnehåll ska omfattas av sekretesskydd som att
handläggning av begäran om utlämnade av handling kan ske skyndsamt.
Med anledning av detta gäller följande i de fall anbudsgivare bedömer att
uppgift i anbud omfattas av sekretesskydd:
1. För att undvika missförstånd om exakt vilka delar i
anbudet som anses skyddsvärda ska anbudsgivaren
tillhandahålla ett så kallat maskat anbud.
2. För att undvika missförstånd om grunderna för
anbudsgivarens bedömning vad gäller de delar av anbudet
som maskats ska anbudsgivaren lämna en förklaring där
följande framgår för varje specifik uppgift:
a. Ange speciell omständighet eller särskilt förhållande som
åberopas.
b. Ange vilken skada anbudsgivaren kan anta komma att
förorsakas.
c. Ange vilka åtgärder anbudsgivaren vidtar inom den egna
verksamheten för säkerställande av att uppgift inte röjs.
Lestra Entreprenader har i anbudsformuläret svarat jakande på frågan
huruvida sekretess begärs. Som Lestra Entreprenader uppfattar det har
staden förkastat bolagets anbud med anledning av att bolaget begärt
sekretess men inte bifogat ett så kallat maskat anbud där de uppgifter som
bolaget anser ska omfattas av sekretess har maskerats. Enligt bolagets
bestämda uppfattning framgår det inte på ett klart, precist och entydigt sätt
av ordalydelsen i varken anbudsformuläret eller i de administrativa
föreskrifterna, att en underlåtenhet från att bifoga ett maskat anbud skulle
medföra att anbudet förkastades.
Lestra Entreprenader har uppfattat punkt AFB.55 på så sätt att
anbudsgivaren gavs möjlighet att framföra sin inställning i frågan huruvida
anbudet innehåller uppgifter som bör omfattas av sekretess och i så fall
precisera uppgifterna genom en maskerad kopia i syfte att klargöra exakt
vilka uppgifter anbudsgivaren åsyftar. Detta uteslutande för att underlätta
stadens prövning vid en eventuell begäran om att ta del av anbudet. Utifrån
detta tolkade bolaget kravet på så sätt att en underlåtenhet från att bifoga ett
maskat anbud endast kunde påverka prövningen av huruvida anbudet skulle
omfattas av sekretess. Att anbudet skulle diskvalificeras från prövning i
upphandlingen har inte på ett tillräckligt tydligt sätt framgått av
förfrågningsunderlaget. Med anledning av detta är förfrågningsunderlaget
inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.
Staden medger bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I syfte att upprätthålla
tryckfrihetsförordningens krav på skyndsam hantering av utlämnande
av allmänna handlingar och för att få ett ordentligt underlag för den sekretessprövning
som vanligtvis blir aktuell i samband med överprövningar har
staden ställt upp de krav som följer av punkten AFB.55 i upphandlingsdokumentet.
Staden bestrider att kraven i AFB.55 är otydligt formulerade. Efter
förnyad genomgång av kraven finner dock staden att kraven i vissa delar är
för långtgående och oproportionerliga i förhållande till dess syfte. Kraven
kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och fått till följd att staden
inte kunnat tillvarata konkurrensen på marknaden. Eftersom staden inte
kan bortse från de uppställda kraven är enda möjligheten att upphandlingen
görs om.
Lestra Entreprenader anför härefter bl.a. följande. Bolaget vidhåller att
det aktuella kravet har utformats på ett otydligt sätt. Bolaget instämmer i
stadens uppfattning om att kravet är oproportionerligt vid stadens avsedda
tillämpning av kravet. Eftersom bristen i upphandlingen, oavsett om kravet
är otydligt eller oproportionerligt, rör utformningen av förfrågningsunderlaget
samt att staden medger bolagets yrkande, ska förvaltningsrätten besluta
att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit
eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten finner inte skäl att frångå parternas gemensamma uppfattning
att kraven i AFB.55 i vissa delar är oproportionerliga. Staden får
därmed anses ha genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU genom
att uppställa det aktuella kravet. Det har inte framkommit annat än att
Lestra Entreprenader härigenom har lidit skada. Samtliga förutsättningar för
att ingripa mot upphandlingen är därmed uppfyllda. Eftersom bristen är hänförlig
till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser förvaltningsrätten
att upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därmed
bifallas.

Lågt anbudspris skulle förklaras

Onormalt låga anbud, Prövning

gravskopa-1070402_640

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM

DOM
2020-10-07

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Trafiknämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Eva Granbohm

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att rättelse
ska ske genom att en ny utvärdering ska göras inför vilken Trafiknämnden i
Stockholms stad först ska begära att ABTOT Mark och anläggning AB ska
förklara sitt låga anbudspris och därefter pröva om anbudet ska förkastas i
enlighet med 16 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

YRKANDEN M.M.
Trafiknämnden i Stockholms stad (Staden) genomför en upphandling av
ramavtal avseende markarbeten för trygghets- och klimatprojekt (dnr
T2019-03701). Ramavtalet omfattar markarbeten bland annat bestående av
ombyggnad av torg och andra ytor i trygghetsskapande syfte, samt utförande
av lösningar för omhändertagande av dagvatten. Upphandlingen har genomförts
som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,
LOU. Enligt anbudsöppningsprotokoll den 12 februari 2020 har
åtta anbud kommit in. Genom tilldelningsbeslut den 6 mars 2020 har Staden
tilldelat ramavtal till tre bolag, bl.a. ABTOT Mark och anläggning AB
(ABTOT). Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra) har vid anbudsutvärderingen
rangordnats på fjärde plats.
Lestra ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att
förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan
rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid ABTOT
ska inkomma med en förklaring till sitt onormalt låga anbud. Lestra yrkar
även att förvaltningsrätten ska förelägga Staden att omgående överlämna
samtliga anbudsgivares prisbilagor i sin helhet samt att handlingarna ska
lämnas ut till Lestra.
Staden bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA ANFÖR
Lestra anför i huvudsak följande.
Staden har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 §
LOU samt bestämmelsen om onormalt låga anbud i 16 kap. 7 § LOU,
genom att anta anbudet från ABTOT utan att begära en förklaring till
offererade anbudspriser, trots att ABTOT:s anbud förefaller vara onormalt
lågt.
Det anbud som placerats på andra plats i upphandlingen är ca 47 procent
högre än ABTOT:s anbud och det anbud som placerats på sista plats är ca
224 procent högre än ABTOT:s anbud. Det skiljer alltså ca 47–224 procent
mellan ABTOT:s anbud och övriga anbud.
Det är inte möjligt att tillhandahålla de aktuella arbetena med de villkor och
förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget till de priser som
ABTOT har offererat. Enbart kostnaden för personal, utrustning och material
överstiger den intäkt som ABTOT kommer att få från Staden. Kostnaden
för personal är ofrånkomlig och går inte att komma runt utan att avvika
från arbetsrättsliga skyldigheter. Om man sedan lägger till lokalkostnader,
övriga kostnader och overheadkostnader handlar det om att ABTOT
kommer att göra betydande förluster.
Såväl ABTOT:s totala anbudssumma som vissa av ABTOT:s enskilda prisposter
förefaller vara onormalt låga. Stadens granskning av ABTOT:s priser
har enligt deras egna uppgifter enbart bestått av att jämföra såväl den totala
anbudssumman som enskilda priser med tidigare upphandlingar. Jämförelser
med andra upphandlingar ska göras med viss försiktighet, då det alltid
finns olikheter i vilka villkor som ställs på utförandet och vad som ska ingå i
priset samt hur stort uppdraget är. Därtill ökar priserna årligen med ett par
procent vilket måste beaktas vid en jämförelse med äldre avtal. Lestra bestrider
att ABTOT:s totala anbudssumma inte skulle vara onormalt låg i
förhållande till andra tidigare upphandlingar och anser att det ankommer på
Staden att bevisa sitt påstående om att ABTOT:s priser inte är onormalt låga
vid en jämförelse med andra upphandlingar.
Staden har vid granskningen av ABTOT:s prissättning i mängdförteckningen
kunnat konstatera att i vart fall vissa prisposter är låga i jämförelse
med andra liknande avtal som Staden har. Det torde därmed vara ostridigt i
målet att ABTOT:s anbud åtminstone i vissa delar innehåller onormalt låga
prisposter.
Med hänsyn till att det inte finns en förpliktelse för ABTOT att tacka ja till
alla avrop finns det ingen ekonomisk risk att offerera låga priser på vissa
prisposter eftersom ABTOT alltid kan avböja avrop som inte kommer att
vara ekonomiskt hållbara. Det är därmed uppenbart att ABTOT har lämnat
ett anbud som är leveransstrategiskt där ABTOT inte kommer acceptera
avrop som innefattar stora delar av de prisposter som är onormalt låga. I en
situation där en leverantör äger rätt att avböja avrop finns det ännu större
anledning att ifrågasätta anbudet och begära en förklaring till de onormalt
låga prisposterna i anbudet.
Den omständigheten att ABTOT:s angivna referenspersoner inte har haft
några anmärkningar föranleder inte att ABTOT:s anbud av den anledningen
inte ska anses som onormalt lågt eller att Staden kan avstå ifrån att begära
en förklaring till det onormalt låga anbudet.
Av utvärderingsprotokollet går det endast att utläsa anbudsgivarnas totala
anbudssummor. Det går således inte att finna några enskilda prisposter.
För att bolaget ska kunna påvisa att ABTOT:s anbud innehåller vissa
enskilda prisposter som avviker väsentligt från övriga anbudsgivare är det
nödvändigt att ta del av samtliga anbudsgivares enskilda prisuppgifter i
anbuden. Förvaltningsrätten bör därför begära in samtliga anbudsgivares
enskilda prisuppgifter i anbuden från Staden. De relevanta handlingarna är
hemliga för Lestra.
Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen och har placerats på fjärde plats.
För det fall ABTOT vid en ny rättad utvärdering inte lämnar en tillfredsställande
förklaring kommer ABTOT:s anbud i enlighet med 16 kap. 7 §
LOU att förkastas. Vid sådant förhållande kommer bolaget att tilldelas
ramavtal där bolaget rangordnas som nummer tre. Ett ramavtal innebär en
stor möjlighet för bolaget att erhålla avrop. Därmed lider eller i vart fall
riskerar bolaget att lida skada, varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 §
LOU föreligger.
Staden anför i huvudsak följande.
De anbud som kom in i upphandlingen låg på mellan ca 14 och 40 miljoner
kronor. Det innebär att det var ett mycket stort spann mellan anbudssummorna.
Vid bedömningen av om priserna i ABTOT:s anbud var onormalt
låga har ABTOT:s anbudspriser granskats mot priser i andra, befintliga,
kontrakt avseende markarbeten. Staden har inte bara bedömt totalsumman
utan har även granskat de olika delposterna i anbudet. De priser i ABTOT:s
anbud som skiljde sig från priserna i det befintliga kontraktet värderades av
en tjänsteman varefter Staden har konstaterat att vissa prisposter var låga
och andra var höga i jämförelse med andra kontrakt och att prisnivån varierade
mycket på olika poster. Priset har inte gett några farhågor beträffande
leveranssäkerhet med mera. Staden begärde därför inte någon förklaring
kring anbudsgivarens prissättning. Som en säkerhetsåtgärd kontaktade
Staden de referenspersoner som angivits i anbudet i syfte att kontrollera
bilden av kvaliteten på utförda uppdrag. Där fanns det inte något att anmärka
på.
Vid en upphandlande myndighets bedömning av om anbudet förefaller så
lågt att en förklaring ska inhämtas ska särskilt beaktas om det finns farhågor
beträffande leveranssäkerhet. En jämförelse med det tidigare avtalet var
därför högst relevant. Jämförelsen med de övriga inlämnade anbuden ändrade
inte bedömningen. Som tidigare framhållits var det stora fluktuationer
mellan prisposterna och det var inget märkligt med att vissa prisposter var
låga och andra höga. Vidare var det ett mycket stort spann mellan de totala
anbudssummorna, som exempel kan nämnas att det mellan det näst lägsta
och det högsta anbudet skilde 20 miljoner kronor.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit
mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan
bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan
komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om
eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten,
enligt 16 kap. 7 § första stycket LOU, begära att leverantören
förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska, enligt andra
stycket, förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt
har förklarat det låga priset eller kostnaden. Enligt tredje stycket ska en
upphandlande myndighet också förkasta en leverantörs anbud om den finner
att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med
tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Förvaltningsrättens bedömning
Lestra har gjort gällande att ABTOT:s anbud förefaller vara onormalt lågt
och att Staden har brutit mot bestämmelsen om onormalt låga anbud i 16
kap. 7 § LOU genom att anta anbudet utan att begära en förklaring.
Någon definition av begreppet onormalt låga anbud finns varken i LOU
eller i LOU-direktivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU
av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av
direktiv 2004/18/EG, jfr dock art. 69 i Europeiska kommissionens direktivförslag
KOM(2011) 896 slutlig). Det råder ingen tvekan om att det ankommer
på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall identifiera
anbud som ur prishänseende är misstänkt låga (EU-domstolens avgörande i
de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani,
punkt 55 och HFD 2016 ref. 3). Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande
t. ex. leveranssäkerhet bör det till följd av en myndighets omsorgsplikt
inte vara möjligt för myndigheten att godta ett sådant anbud (se prop.
2015/16:195 s. 794–795). Även delposter i ett anbud kan bedömas som
onormalt låga och medföra en närmare granskning från myndighetens sida
(jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 mars 2020 i mål nr 99-20).
Det är den som ansöker om överprövning som har bevisbördan för att den
upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU. Om den som
ansöker kan visa att det finns omständigheter som talar för bedömningen att
ett anbud förefaller vara onormalt lågt, måste dock enligt förvaltningsrättens
mening den upphandlande myndigheten på ett rimligt sätt kunna klargöra
varför bedömningen har gjorts att någon förklaring inte varit nödvändig.
Av den utredning Lestra har åberopat i målet framgår att åtta leverantörer
har lämnat anbud i upphandlingen. Vidare framgår att det anbud som
placerats på första plats i upphandlingen är ca 32 procent lägre än det anbud
som placerats på andra plats och ca 100 procent lägre än genomsnittet av
övriga anbudsgivares anbudssummor.
Staden har fört fram att vid granskning av de priser i ABTOT:s anbud som
skiljde sig från priserna i ett befintligt kontrakt konstaterades att vissa
prisposter var låga och andra var höga i jämförelse med andra kontrakt och
att prisnivån varierade mycket på olika poster. Staden gjorde därmed bedömningen
att priset inte ingav några farhågor beträffande exempelvis
leveranssäkerhet. Staden har vidare fört fram att de referenspersoner som
angivits i anbudet kontaktades som en säkerhetsåtgärd i syfte att kontrollera
bilden av kvaliteten på utförda uppdrag.
Enligt förvaltningsrättens mening utgör den skillnad i pris som föreligger
mellan ABTOT:s anbud och anbuden i övrigt en sådan omständighet som i
sig tydligt talar för bedömningen att ABTOT:s anbud förefaller onormalt
lågt. Vad Staden har fört fram om att prisnivån varierat mycket på olika
poster förstärker intrycket av att åtminstone vissa priser i anbudet förefaller
vara onormalt låga. Enligt förvaltningsrättens mening borde Staden därmed,
i enlighet med 16 kap. 7 § LOU, ha begärt in en förklaring av ABTOT. Vad
Staden i övrigt har fört fram, bl.a. om att referenspersoner kontaktats i syfte
att kontrollera bilden av kvaliteten, utgör inte skäl för en annan bedömning.
Staden har således brutit mot LOU och detta har medfört att Lestra kan
komma att lida skada. Rättelse ska därför ske på så sätt att en ny utvärdering
ska göras inför vilken Staden först ska begära att ABTOT ska förklara sitt
låga anbudspris och därefter pröva om anbudet ska förkastas i enlighet med
16 kap. 7 § LOU.
Vid denna utgång i målet saknas det skäl för att inom ramen för rättens
utredningsskyldighet begära in de aktuella prisuppgifterna eller att ta
ställning till Lestras yrkande om edition.

Har ansökan skickats in i rätt tid?

Prövning

club-2492011_1280Ett beslut där frågan om ansökan har inkommit i rätt tid avgörs.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I KARLSTAD
BESLUT
2020-07-03
Meddelat i Karlstad
Mål nr
5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Region Värmland

SAKEN
Offentlig upphandling; nu fråga om ansökan har inkommit i rätt tid

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT
JB Nordic AB:s ansökan om ogiltighetsförklaring har inkommit i rätt tid.
Förvaltningsrätten avslår Regionens avvisningsyrkande.
Region Värmland ges tillfälle att senast den 10 augusti 2020 yttra sig över
JB Nordic AB:s ansökan i sakfrågan.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens).

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt. JB Nordic anför i huvudsak att upphandlingen avser en
tjänst med ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar,
att upphandlingen ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler
som normalt gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en
otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar i första hand att JB Nordics
ansökan avvisas så som försent inkommen och anför bl.a. följande. Enligt
20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts. Regionen har undertecknat avtalet den 6 mars 2019, med datum för
avtalsstart den 1 april 2019. Avtalet anger att Regionen i och med undertecknandet
binds av avtalet, där leasinggivaren i stället binds av avtalet först
då detsamma undertecknats av leasinggivaren. Avtalet innehåller därmed ett
standardvillkor som innebär en formaliserad haltande avtalsbundenhet, enligt
vilket bindande avtal för Regionens del tecknats den 6 mars 2019. Då
Regionen bands av avtalet den 6 mars 2019 får detta ses som det datum då
avtal slöts. Allra senast får dag för avtalsstart ses som datum för avtalets ingående,
dvs. den 1 april 2019 då avtalet började uppfyllas. En ansökan
skulle därmed ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 6 september

BESLUT
5670-19
2019 alternativt senast den 1 oktober 2019 för att kunna tas upp till prövning.
Ansökan i målet inkom till förvaltningsrätten först den 18 oktober
2019.
JB Nordic invänder bl.a. följande gentemot Regionens avvisningsyrkande.
Avtal ska anses ha slutits i den mening som avses i 20 kap. 17 § LOU när
både hyrestagaren och uthyraren är bundna av avtalet. Ett avtal ingås enligt
1 § avtalslagen genom anbud och åtföljande svar. Det är korrekt att Regionen
har undertecknat avtalet den 6 mars 2019 och att Regionen är bunden
av sin viljeförklaring i sex månader. Dock framgår uttryckligen av ordalydelsen
i avtalet att uthyraren inte är bunden av avtalet förrän denne har undertecknat
avtalet. Uthyraren undertecknade avtalet den 8 maj 2019. Avtalet
slöts därmed den 8 maj 2019. Tidpunkten för avtalets fullgörande har inte
någon koppling till tidpunkten för när avtalet anses ha slutits.
Regionen tillägger bl.a. följande. Att avtal endast kan slutas enligt modellen
anbud och accept enligt avtalslagen är oriktigt. Bestämmelserna i 1 — 9 §§
avtalslagen är dispositiva, och kan även påverkas av handelsbruk eller annan
sedvänja. Det finns med andra ord andra modeller för avtalsslut i svensk
rätt, exempelvis konkludent handlande.
En viktig typ av från avtalslagen avvikande mönster för avtalsslut är haltande
bundenhet. Det ifrågavarande standardavtalet är ett så kallat leasingavtal,
och utmärkande för denna typ av avtal är att leasingtagaren (i detta
fall Regionen) i princip alltid blir bunden av leasingavtalet, medan leasinggivaren
(i detta fall Siemens) kan vänta en tid med sin underskrift. Det faktum
att Regionen bundits av avtalet genom undertecknande den 6 mars 2018
torde vara det datum som är av betydelse, då Regionen efter undertecknandet
endast skulle ha kunnat bli fri från förpliktelsen att erlägga ersättning om
Siemens hade underlåtit att underteckna avtalet, vilket inte har skett.

BESLUT
5670-19
Om förvaltningsrätten skulle anse att det skriftliga avtalet slutits först den 8
maj 2019, med anledning av det standardvillkor som anger att bundenhet inträffar
för Siemens först vid undertecknandet, anser Regionen att ifrågavarande
villkor ändrats genom konkludent handlande. I avtalets ”Tilläggsvillkor”
anges att avtalet omfattar leverans- och betalningsgodkännande.
Samma dag som avtalet levererades till Regionen levererades även den produkt
som avtalet avser. Produkten levererades därmed innan Siemens undertecknat
avtalet. Leveransgodkännandet är undertecknat den 6 mars 2019,
dvs, samma dag som leasingavtalet undertecknats av Regionen. Enligt faktura
har Regionen även debiterats dagshyra, utöver kvartalshyra, från leveransdatum
fram till avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har i och med
överlämnandet av avtalsenlig utrustning uppfyllt sin prestation till fullo den
6 mars 2019, trots att avtalet inte undertecknats av Siemens.
JB Nordic tillägger bl.a. följande. Som framgår av avtalet är det Forstec som
är leverantör av fräsmaskinen. Att Forstec har levererat och installerat fräsmaskinen
kan inte ensamt innebära att Siemens genom konkludent handlande
har blivit bunden till avtalet. Forstec har såvitt JB Nordic känner till
inte behörighet att rättshandla på Siemens vägnar.
Siemens har upprättat faktura den 8 maj 2019, dvs samma dag som Siemens
undertecknade avtalet. Det tyder på att Siemens först när avtalet undertecknades
ansåg att det uppstod en fordran mot Regionen. Regionen har således
erlagt betalning först efter det att Siemens blev bunden av avtalet.
SKÄL FÖR BESLUTET
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten under
vissa förutsättningar besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
myndighet och en leverantör är ogiltigt.

BESLUT
5670-19
Enligt 20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts.
Varken LOU eller dess förarbeten ger någon närmare ledning i fråga om
vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att ett upphandlingsrättsligt
avtal ska anses ha slutits. I nu aktuellt fall har regionen undertecknat avtalet
den 6 mars 2019 med datum för avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har
undertecknat avtalet först den 8 maj 2019. I avtalets tilläggsvillkor anges att
avtalet inte är bindande för uthyraren (Siemens) förrän denne undertecknat
avtalet men att avtalet är bindande för hyrestagaren (Regionen) i och med att
denne undertecknat det.
Ett avtal får normalt anses slutet först när det godkänts av båda parterna och
båda parterna därmed är bundna av avtalet. Det framgår inte att båda parterna
varit överens om en annan ordning för avtalsslutandet än vad som
framgår av avtalstexten. Att fräsmaskinen levererats av annan aktör (Forstec)
och att Regionen därvid godkänt leveransen saknar enligt förvaltningsrättens
mening avgörande betydelse för när avtalet mellan Siemens och Regionen
ska anses slutet. Något s k konkludent handlande, av betydelse för frågan
om när avtalet ska anses slutet, kan inte anses föreligga p g a nyssnämnda
eller andra omständigheter. Förvaltningsrätten anser inte heller i övrigt
att det framkommit något som gör att avtalet ska anses slutet förrän
även Siemens undertecknat avtalet, dvs den 8 maj 2019. Det är därmed från
detta datum tidsfristen för ansökan om överprövning ska börja löpa.
Eftersom JB Nordics ansökan om ogiltighetsförklaring inkom till förvaltningsrätten
den 18 oktober 2019 har den inkommit inom sex månader räknat
från 8 maj 2019, och ansökan har därmed gjorts i rätt tid. Det innebär att
förvaltningsrätten ska pröva ansökan i sak.

BESLUT
5670-19
För det fall förvaltningsrätten kommer fram till att ansökan kommit in i rätt
tid har Regionen begärt ny frist för att inkomma med yttrande. JB Nordic
har motsatt sig att förvaltningsrätten genom särskilt beslut tar ställning till
huruvida dess talan ska avvisas. JB Nordic anser att om förvaltningsrätten
inte avvisar talan ska förvaltningsrätten omedelbart ta upp dess talan till
prövning i sak, och inte ge Regionen något anstånd med att bemöta JB Nordics
talan. Förvaltningsrätten anser dock att en processuellt rimlig ordning
är att Regionens avvisningsyrkande prövas i ett särskilt beslut, och att parterna
utifrån detta ställningstagande sedan får vidareutveckla sina synpunkter
i sakfrågan. Regionen har ännu inte argumenterat i sakfrågan och
bör nu ges möjlighet att göra det.