Vid avrop av flyttjänster hade avsteg gjorts från ramavtalet på sådant sätt att det ansågs ha uppstått ett nytt direktupphandlat avtal. Att tilläggsbeställningar inte hade godkänts i förväg och att debitering per timme skett, innebar att ramavtalets prismodell hade frångåtts. Då det nya avtalet vuxit fram successivt genom parternas agerande fastställde domstolen ett datum för när det nya avtalet trätt i kraft. Detta avtal ogiltigförklarades och de avrop som skett enligt avtalet var därmed ogiltiga.
Stockholms stad upphandlade tjänsten ”Möbel- och kontorsflyttning” och ingick ramavtal (det befintliga ramavtalet) med flertalet leverantörer. Av dessa leverantörer rangordnades Allt i transport och spedition 018 AB (AiT) på första plats och Rexab flytt & tungtransport Aktiebolag (Rexab) på andra plats. Svenska Bostäder (SB) var berättigade att göra avrop från ramavtalet.
Rexab ansökte om överprövning och inkom med en utredning som enligt Rexab visade på att det i SB:s avrop enligt rangordningen från det befintliga ramavtalet hade förekommit avsteg från avtalet i en sådan omfattning att ett nytt otillåtet direktupphandlat ramavtal hade uppstått mellan SB och AiT samt att det fanns skäl för ogiltigförklaring av avropen enligt detta avtal. Till stöd för sin talan anförde Rexab bland annat följande:
”Det nya direktupphandlade avtalet innebär avsteg från det befintliga ramavtalet. Av inlämnat material framgår att AiT och SB har kommit överens om en systematisk överdebitering genom användning av löpande priser och tilläggspriser. Av det befintliga ramavtalet framgår att angivna priser är fasta minst t.o.m. årsskiftet 17/18 och att endast pris som fastställts skriftligt mellan parterna får användas vid fakturering. Vidare framgår av ramavtalet att stadens avropare skriftligen måste godkänna utökade åtaganden innan det får påbörjas. Det saknas helt dokumentation gällande detta.”
Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.
Förvaltningsrätten konstaterade att det material som Rexab hade givit in i målet gav visst stöd för att det förekommit avsteg i SB:s avrop från det ramavtal som staden upphandlat. Detta var, enligt förvaltningsrättens mening, dock inte tillräckligt för att anse att det faktiskt förelåg ett nytt direktupphandlat ramavtal mellan SB och AiT.
Rexab överklagade domslutet.
Kammarrätten i Stockholm förklarade att det nya ramavtalet som hade uppstått mellan AB Svenska Bostäder och Allt i transport & spedition 018 AB var ogiltigt.
I domskälen uttalades följande:
”Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att Rexab har visat att det förekommit avsteg i jämförelse med villkoren i det befintliga ramavtalet. Nästa fråga blir därför om dessa avsteg var för sig eller tillsammans medför betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det befintliga ramavtalet och visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i detta avtal. Inom ramen för denna prövning ska det även beaktas om eventuella ändringar i villkoren har haft stöd i det befintliga ramavtalet.
När det gäller frågan om avsteg i form av en förändrad prismodell, det som Rexab benämner som löpande priser och tilläggspriser, kan följande bestämmelser i det befintliga ramavtalet nämnas.
I punkten 1.1.7 anges bl.a. följande. Angivna priser ska inkludera samtliga leverantörens förenade kostnader med åtagandet och krav enligt detta ramavtal. Åtagandet ska så långt som möjligt utföras till ett överenskommet fast pris eller vid löpande räkning så långt som möjligt inom ett pristak. Timpriser angivna i bilaga 3A under rubriken ”flyttåtaganden som debiteras per timma” får endast användas och debiteras i undantagsfall. Timpriser får användas som komplettering till eller då fasta priser för åtaganden (enligt pos 1 t.o.m. 46 i bilaga 3A) inte reglerar, omfattar eller är anpassat till ett åtagande. Debitering per timma ska alltid specificeras, anges skälet till och specificeras i samband med avrop.
Av punkten 1.1.8 följer att angivna priser är fasta och att endast fast pris som har fastställts skriftligen mellan parterna får användas vid fakturering.
I punkten 1.1.11 anges att alla ändringar och tillägg till avrop ska ske skriftligen mellan parterna.
Vidare anges bl.a. följande i punkten 1.1.13 under rubriken Avropets omfattning och utvidgning av åtagande. Om leverantör uppmärksammar att avropat åtagande omfattar ytterligare åtaganden ska Stadens avropare kontaktas och bekräfta att det avropade åtagandet får omfatta även dessa åtaganden. Om leverantören bedömer att ett åtagande behöver utökas ska Stadens avropare omgående informeras. Informationen ska innehålla det utökade åtagandet samt kostnaderna därför. Stadens avropare ska skriftligen godkänna åtagandet och kostnader innan det tillkommande åtagandet får påbörjas. Om leverantören utökar åtagandet utan godkännande från Staden har leverantören inte rätt till ersättning för den delen av åtagandet. Det ankommer på leverantören att styrka och kunna specificera sina kostnader.
I denna del för Rexab fram bl.a. följande. AiT har i stor utsträckning debiterat flyttåtaganden per timma som enligt det befintliga ramavtalet endast kan användas vid bl.a. ”speciella skäl”. Mycket ofta har AiT fakturerat för tjänster som inte ingår i det befintliga ramavtalet och i andra fall saknas beställningsunderlag. För att AiT ska vara berättigat till ersättning för de utökade åtagandena ska dessa skriftligen godkännas av Svenska Bostäder enligt punkten 1.1.13 i det befintliga ramavtalet. Detta är ett väsentligt avsteg eftersom det innebär en förändrad prismodell som gjort det möjligt för AiT att i större utsträckning debitera per timme utan pristak, vilket medför att det befintliga ramavtalets ekonomiska jämvikt har ändrats till fördel för AiT.
Svenska Bostäder invänder bl.a. följande. Fakturering per timme för flyttarbetare är korrekt enligt prislistan och debitering har därmed genomförts i enlighet med de i det befintliga ramavtalet angivna priserna vilket därmed inte utgör något avsteg. Vad gäller att timdebitering enligt det befintliga ramavtalet ska ske ”i undantagsfall” så visade sig förhållandena som vid tidpunkten för upphandlingen antogs vara ovanliga vara vanliga och undantagssituationer bli det vanliga. Kravet på skriftlighet i punkten 1.1.10 i det befintliga ramavtalet är av ordningskaraktär och är inte sanktionerat. Brister i formalia är ingen väsentlig ändring och inte heller en avvikelse. Tilläggsbeställningarna har godkänts av respektive beställare senast i samband med fakturering. Tilläggsbeställningarna har dessutom beställts även om inte detta framgår skriftligen.
Av den utredning Rexab har kommit in med framgår att AiT under den aktuella perioden i stor omfattning har fakturerat för tilläggsbeställningar, dvs. utöver det som avropats av Svenska Bostäder, genom att ha fakturerat bl.a. per timme för flyttarbetare och för varuförsäkringar. Kammarrätten konstaterar att det av utredningen inte har kommit fram att AiT i enlighet med punkten 1.1.13 i det befintliga ramavtalet har erhållit skriftliga godkännanden för dessa åtaganden eller att priserna fastställts skriftligen mellan parterna enligt punkten 1.1.11. Utifrån det befintliga ramavtalets lydelse (punkten 1.1.13) skulle AiT utifrån dessa förutsättningar själv ha fått stå för kostnaderna för de utökade åtagandena. Detta har såvitt kommit fram inte skett.
För september månad 2016 uppgår det som fakturerats enligt avropen till drygt 889 000 kr. För samma månad har AiT därutöver fakturerat drygt 264 000 kr för tilläggsbeställningar avseende bl.a. flyttarbetare debiterade per timme. Faktureringen har alltså ökat med 28 procent jämfört med det som Svenska Bostäder har avropat. Motsvarande ökningar uppgår för kommande månader till 53 procent i oktober 2016, 33 procent i november 2016, 4 procent i december 2016 och 166 procent i januari 2017. Ökningen i januari inkluderar en i enlighet med det befintliga ramavtalet felaktig debitering av flyttsamordnare, vilket enligt Svenska Bostäder har korrigerats genom att AiT krediterat Svenska Bostäder för denna post. Rexab för fram att denna kreditering gjorts först efter det att Rexab meddelat Svenska Bostäder om feldebiteringen. I övrigt har Rexabs uppgifter om beloppen bakom uträkningarna inte ifrågasatts av parterna.
Skrivningen i det befintliga ramavtalet om att debitering per timme får ske i undantagsfall medger enligt kammarrättens mening inte användning av debitering per timme i en sådan omfattning som faktiskt har skett. Att tilläggsbeställningar inte på förhand meddelats eller godkänts av Svenska Bostäder är ett agerande som inte heller står i överensstämmelse med villkoren i det befintliga ramavtalet. Det som Svenska Bostäder för fram om att detta inte kunde förutses vid avtalets ingående förändrar inte förhållandet att dessa faktiska avsteg från det befintliga ramavtalet har gjorts. Det bör här vägas in att Svenska Bostäder har bred erfarenhet av flyttuppdrag och därmed har haft möjlighet att redan vid kontraktskrivningen förutse svårigheterna som kan tänkas uppstå i samband med uppdragens utförande, men också att den objektivt osäkra karaktären hos vissa avtal i regel inte kan rättfärdiga att ändringar görs.
Enligt kammarrättens bedömning har Svenska Bostäders och AiT:s systematiska användning av tilläggsbeställningar som inte godkänts i förväg och debitering per timme av flyttarbetare vid tilläggsbeställningar i praktiken medfört att det befintliga ramavtalets prismodell frångåtts. Villkor om pris i ett avtal av det aktuella slaget är att betrakta som väsentliga. Kammarrätten anser att omfattningen av tilläggsbeställningarna enligt beskrivningen ovan medför att ändringarna är att betrakta som betydande.
Med hänsyn till dels omfattningen av debitering per timme för flyttarbetare och den begränsade möjlighet det befintliga avtalet medger i detta avseende, dels omfattningen av samtliga tilläggsbeställningar som skett utan skriftligt godkännande i strid med ramavtalet, anser kammarrätten att en delvis förändrad prismodell i förhållande till det befintliga ramavtalet i praktiken tillämpats mellan Svenska bostäder och AiT. Denna förändrade prismodell har förskjutit det befintliga ramavtalets ekonomiska jämvikt till fördel för AiT, eftersom alla de i upphandlingen deltagande leverantörerna inte getts samma möjlighet som AiT att göra korrekta beräkningar av lönsamheten i de potentiella beställningarna enligt det befintliga ramavtalet.
De ovan konstaterade avstegen medför enligt kammarrättens bedömning att ett nytt direktupphandlat ramavtal har uppstått mellan Svenska Bostäder och AiT. Detta avtal ersätter det befintliga ramavtalet. Upphandlingen av det nya ramavtalet och de avrop som skett enligt detta har inte föregåtts av annonsering. Något skäl för undantag från annonseringsskyldigheten har inte kommit fram. Under förutsättning att Rexab har ansökt om ogiltighet i rätt tid ska därmed det nya ramavtalet förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU.
– Tidsfrist för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
/…/
Rexabs ansökan om ogiltighet kom in till förvaltningsrätten den 17 februari 2017. Det är Svenska Bostäder som ska göra sannolikt att avtal ingåtts i sådan tid att ansökan om överprövning har kommit in för sent, dvs. att det nya ramavtalet slutits före den 17 augusti 2016.
Svenska Bostäder för fram att de påstådda avvikelserna från det befintliga ramavtalet tillämpats sedan avtalet började gälla den 1 februari 2016. Vidare för Svenska Bostäder fram att enligt begäran från Rexab har Svenska Bostäder sedan mars 2016 veckovis lämnat ut samtliga beställningsunderlag och fakturaunderlag.
Svenska Bostäder har inte kommit in med någon utredning som ger stöd för påståendet att avvikelserna tillämpats redan från tidpunkten då det befintliga ramavtalet började gälla.
Rexab för fram bl.a. följande i denna del. Det nya ramavtalet har träffats under hösten 2016 och i vart fall i december 2016 då både Stockholms stads och Svenska Bostäders ledande befattningshavare blivit uppmärksammade på tillämpningen av de ändrade villkoren. Rexab har fortlöpande begärt ut material från Svenska Bostäder och ställt frågor, men eftersom Svenska Bostäder inte har följt kravet på skriftlighet har det varit svårt för Rexab att bedöma om och i vilken utsträckning överträdelser har skett. Fram till november 2016 har Rexab endast kunnat misstänka avsteg och fick först vid denna tidpunkt kännedom om avstegen, eftersom Rexab då genomfört en djupgående granskning av Svenska Bostäders beställningar med tillhörande fakturor.
Det Svenska Bostäder har fört fram tillsammans med utredningen i målet ger enligt kammarrättens bedömning inte tillräckligt stöd för att det nya ramavtalet ska anses ha ingåtts i sådan tid att Rexabs ansökan om överprövning ska anses ha kommit in för sent till förvaltningsrätten. Kammarrätten har vid denna bedömning vägt in Rexabs möjligheter att upptäcka avstegen från det befintliga avtalet. Rexab har därmed ansökt om ogiltighet i rätt tid.
– Tidpunkten för nytt ramavtal
För att bedöma vilka avrop som per automatik blir ogiltiga eftersom de avropats från ett otillåtet direktupphandlat ramavtal, ska kammarrätten slutligen pröva när det nya ramavtalet uppstod.
Rexab har gett in utredning i form av bl.a. fakturor och sammanställningar av beställningar för tid från och med den 3 augusti 2016. Av utredningen framgår att tilläggsbeställningar enligt beskrivningen ovan förekom i augusti, september, oktober och november 2016 i stor omfattning. I slutet av november 2016 hade avstegen därmed enligt kammarrättens bedömning pågått under så pass lång tid och i en sådan omfattning att väsentliga villkor i det befintliga ramavtalet inte längre tillämpades. Enligt Rexabs uppgifter ska bolaget den 1 december 2016 ha riktat ett skadeståndskrav mot Svenska Bostäder vilket Svenska Bostäder tillbakavisade med hänvisning till att det befintliga ramavtalet följdes. Enligt Rexab informerades vid denna tidpunkt ledande befattningshavare hos Stockholms stad och Svenska Bostäder om avvikelserna i avropen. Enligt kammarrättens bedömning få det därmed anses utrett att det nya ramavtalet har ingåtts mellan Svenska Bostäder och AiT i vart fall den 1 december 2016. Avrop som skett därefter enligt detta avtal är därmed ogiltiga.
– Sammanfattning och slutsats
Kammarrätten avvisar Rexabs yrkande om att avropen ska ogiltigförklaras såsom otillåtna direktupphandlingar.
Kammarrätten bedömer att genom Svenska Bostäders och AiT:s agerande har ett nytt ramavtal uppstått, eftersom parterna i praktiken tillämpat betydande avvikelser från väsentliga villkor i jämförelse med det befintliga ramavtalet. Det nya ramavtalet har därmed ersatt det befintliga ramavtalet. Det nya ramavtalet uppstod den 1 december 2016 och Rexabs ansökan om ogiltighet har skett i rätt tid. Avrop av flyttjänster som företagits därefter har därmed avropats enligt ett ogiltigt direktupphandlat ramavtal och är därför ogiltiga. Rexabs överklagande ska därför bifallas på så sätt att det nya ramavtalet mellan Svenska Bostäder och AiT förklaras ogiltigt.”
Domen överklagades.