Två myndighetshandläggare som ansvarade för verkställigheten av befintligt avtal ansågs jäviga gällande kontakter med leverantören vid en ny upphandling. Skriftväxlingar motsvarade skrivningar i anbudsinbjudan vilket talade för att det var den aktuella upphandlingen som diskuterades. Handläggarna hade dessutom varit föredragande gällande förfrågningsunderlaget och undertecknat kvalificerings- och utvärderingsrapporten, varför de inte ansågs ha haft så begränsade roller att de inte hade kunnat påverka arbetet med eller utfallet av upphandlingen.
Polismyndigheten genomförde, genom selektivt förfarande, en upphandling av ramavtal avseende persondokument och passystem enligt LUFS. Svenska Pass AB deltog och tilldelades.
Safran Identity & Security, numera Idemia Identity & Security (bolaget) ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Det står klart att två av Polismyndighetens handläggare har haft framträdande roller under hela upphandlingen. De har haft kontakter med Svenska Pass som går utöver – och avviker från – en normal leverantörsrelation och det har gynnat Svenska Pass på ett otillbörligt sätt. Efter att bolaget fått del av handlingar från Polismyndigheten framstår det som att Svenska Pass/Gemalto regelmässigt bjuder på middagar, övernattningar och resor, samt att tonen mellan Svenska Pass och Polisen är mycket förtrolig. Det har skett vid ett stort antal tillfällen och går långt utöver en normal affärsrelation. Det sker dessutom i anslutning till, eller till och med under, upphandlingen där handläggarna har mycket viktiga roller genom att ta fram krav och hantera andra frågor under upphandlingens gång. I praktiken har detta inneburit att övriga anbudsgivare har haft sämre möjlighet att vinna upphandlingen eftersom kraven har formulerats utifrån befintlig leverantörs möjligheter och utvärderingen har riskerat att utfalla mer till befintlig leverantörs fördel än vad som varit motiverat. Det innebär att upphandlingen har påverkats på ett sätt som leder till att principen om likabehandling inte har upprätthållits. Om mötena enbart rört förvaltningsfrågor hade det enkelt kunnat bevisas genom t.ex. mötesprotokoll eller utsagor från deltagande personer.”
Polisen anförde följande:
”Myndigheten har daglig kontakt med Svenska Pass med anledning av det befintliga avtalet. Såvitt myndigheten kan bedöma har de av bolaget påstådda otillbörliga kontakterna tagits inom ramen för den löpande förvaltningen av det befintliga avtalet. Handläggare S.T. har varit Sveriges officiella företrädare på internationella möten som syftar till att upprätthålla internationell standard och både S.T. och handläggare L.B. har enligt gällande avtal i uppdrag att företräda myndigheten i de kontakter som krävs för genomförandet av det befintliga avtalet gentemot Svenska Pass. Båda har uppgett att de vid dessa kontakttillfällen endast har diskuterat verkställigheten av det nuvarande avtalet och att de inte vid något av tillfälle avhandlat den pågående upphandlingen. Deras deltagande i upphandlingen har inte påverkat de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven, utvärderingen av inkomna anbud, eller beslutet om att tilldela kontrakt till Svenska Pass. Av utvärderingsrapporten framgår att upphandlingen har genomförts av en referensgrupp bestående av ett antal sakkunniga personer från Nationellt forensiskt centrum (NFC), Rättsavdelningen, IT-avdelningen och Ekonomiavdelningen. Kraven på anbudsgivarna och miljökraven har upprättats och prövats av sakkunniga vid Ekonomiavdelningen, kraven på teknisk utrustning och säkerhet av sakkunniga vid IT-avdelningen och kraven på persondokumenten av sakkunniga vid NFC. Besluten om att initiera upphandlingen, godkänna förfrågningsunderlaget samt att tilldela kontrakt till AB Svenska Pass har fattats av behöriga befattningshavare vid Polismyndigheten enligt vid var tid gällande arbetsordning, dvs. chefen för Rättsavdelningen vad gäller beslutet om inköp och godkännande av förfrågningsunderlag samt chefen för Ekonomiavdelningen vad gäller tilldelningsbeslutet. S.T. och L.B:s roller i upphandlingen har varit ytterst begränsade där en av dom har deltagit i upphandlingen som beställarrepresentant utan särskild funktion och den andra har ansvarat för att myndigheten efterlever internationella standarder och unionsrättliga bestämmelser vad gäller persondokument. Oavsett om kontakterna har påverkat S.T:s och L.B:s objektivitet i upphandlingen har de inte haft sådana funktioner i upphandlingen att de har haft möjlighet, varken direkt eller indirekt, att påverka det materiella innehållet i förfrågningsunderlaget, bedömningarna av de inkomna ansökningarna och anbuden eller fattade beslut i upphandlingen.”
Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.
Förvaltningsrätten ansåg att de möten med resor och middagar som skett mellan de två handläggarna på rättsavdelningen och bolaget hade skett för verkställigheten av befintligt avtal och inte påverkat upphandlingen. I referensgruppen vid utvärderingen fanns till exempel beställare, projektledare, tekniska specialister, miljöstrateg, säkerhetsspecialist och upphandlare. De två handläggarna deltog inte heller i egenskap av beslutande.
Bolaget överklagade domslutet och anförde bland annat:
”Bolaget och övriga anbudsgivare har inte haft någon reell möjlighet att vinna upphandlingen. Den utvärderingsmodell som Polismyndigheten tillämpat har gett ett stort utrymme för bedömning, vilket i praktiken inneburit att det funnits ett stort utrymme att fylla ut kriterierna med egna bedömningar. Utvärderingsmodellen har medgett upp till 30 miljoner kronor prisavdrag för varje underkriterium, dvs. ett sammanlagt avdrag om 270 miljoner kronor. Ett fåtal poängs ändring hade därmed kunnat innebära att bolaget haft det lägsta priset. Bolaget har pekat på ett antal objektiva omständigheter som visar att personer med en central ställning i upphandlingen har deltagit i aktiviteter tillsammans med Svenska Pass såväl före som under upphandlingen. Under den pågående upphandlingen har företrädare för Polismyndigheten och företrädare för Svenska Pass diskuterat upphandlingen. Polismyndigheten har gjort gällande att kontakterna mellan Svenska Pass, ST och LB skett under tiden för förvaltningen av det tidigare avtalet. Tiden för upphandlingen sammanfaller dock med denna. Polismyndigheten har inte redovisat mötesanteckningar eller annat material från de möten ST och LB haft med Svenska Pass. I e-postmeddelanden mellan Svenska Pass och LB hänvisar företrädare för Svenska Pass till en diskussion dem emellan dagen före och föreslår något som synes vara ett konkret krav i upphandlingen. I annan skriftväxling diskuteras även funktionskrav och processbeskrivningar. Övriga leverantörer har inte fått en likadan möjlighet att diskutera frågor i upphandlingen med Polismyndigheten. ST och LB har kunnat påverka alla delar i upphandlingen, från utformningen av underlaget till utvärderingen av anbuden. ST har i egenskap av myndighetens expert haft stora möjligheter att påverka innehållet i utvärderingen och utfallet av den. Han har vidare undertecknat utvärderingsrapporten. ST har också varit föredragande vid beslutet om tilldelning, vilket innebär att han har haft en konkret och mycket viktig roll under utvärderingen. Myndigheten har inte presenterat någon bevisning till stöd för sina påståenden.”
Polismyndigheten anförde följande:
”Det finns inga uppgifter om att ST och LB skulle ha vidtagit resor eller intagit måltider med anledning av upphandlingen eller att dessa skulle ha något orsakssamband med utgången av tilldelningsbeslutet. Polismyndigheten har visat att det materiella innehållet i förfrågningsunderlaget och de gjorda bedömningarna har tagits fram och utförts av grupper med representanter från olika delar av myndigheten i vilka varken ST eller LB deltagit. Vad gäller den omständigheten att ST respektive LB varit föredragande till beslut så utgör ett upphandlingsärende inte myndighetsutövning och en föredragandes roll i ett sådant ärende har inte samma dignitet som i ett förvaltningsrättsligt ärende. I ett upphandlingsärende kan det vara så att föredraganden endast redovisar resultatet av gjorda bedömningar och ställningstaganden och ställer sig bakom det föreslagna beslutet. Så har varit fallet i det aktuella ärendet. ST och LB har inte haft centrala roller i upphandlingen och har inte varit myndighetens ledande och enda experter på området. Det som diskuteras i e-postmeddelandet som bolaget har hänvisat till mellan LB och företrädaren för Svenska Pass är elektronisk legitimation. Vid tillfället för korrespondensen pågick en diskussion inom Polismyndigheten om den skulle axla rollen som utfärdare av e-legitimation som ett alternativ till BankID. Det har inte ställts krav på en sådan typ av e-legitimation i upphandlingen. Myndigheten beslutade sedermera att inte ställa sådana krav i upphandlingen. Kontakten mellan LB och företrädaren för Svenska Pass förefaller således ha tagits inom ramen för den löpande förvaltningen av det befintliga avtalet. Det finns inget orsakssamband mellan de påstådda överträdelserna och resultatet av upphandlingen, varför det saknas skäl för ingripande.”
Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade att Polismyndighetens upphandling av persondokument och passystem skulle göras om.
I domskälen kunde följande läsas:
”I förarbetena har angetts att FL:s regler om jäv med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intressekonflikter. Med jäv avses bl.a. att det finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till någons opartiskhet i ett ärende. Jävsreglerna omfattar inte endast beslutsfattare utan alla som har sådan befattning med ärendet att han eller hon kan tänkas inverka på utgången. Detta innebär att det vid en bedömning av om likabehandlingsprincipen har iakttagits i ett upphandlingsärende kan alla som deltagit i arbetet med upphandlingen omfattas, och inte endast de som fattat beslut. Av EU-domstolens dom i rättsfallet eVigilo följer att en sökande i ett upphandlingsmål inte har bevisbördan för att de av den upphandlande myndigheten utsedda experterna faktiskt agerat partiskt utan att det är tillräckligt att denne lägger fram objektiva omständigheter som medför att opartiskheten hos en av den upphandlande myndighetens experter kan ifrågasättas.
Av handlingarna i målet framgår att LB och ST har haft i uppdrag att företräda Polismyndigheten i de kontakter som krävs för genomförandet av det befintliga avtalet. Bolaget har kommit in med underlag av vilket framgår att ST och/eller LB har haft omfattande kontakter med Svenska Pass under pågående upphandling och deltagit i både middagar och resor med företrädare för Svenska Pass. Enligt Polismyndigheten har en av dem deltagit i upphandlingen som beställarrepresentant utan särskild funktion och den andres funktion i upphandlingen varit att tillse att Polismyndigheten följer internationella standarder och unionsrättsliga bestämmelser. Det är alltså klarlagt att LB och ST har deltagit i Polismyndighetens arbete med upphandlingen. LB har därutöver den 12 oktober 2015 i egenskap av föredragande undertecknat beslutet att godkänna förfrågningsunderlaget. ST har den 13 april 2017 undertecknat kvalificerings- och utvärderingsrapporten som ligger till grund för tilldelningsbeslutet och har även varit föredragande vid tilldelningsbeslutet som fattades samma dag. Bolaget har även gett in en sammanställning från Polismyndigheten över möten som LB och ST har deltagit i under perioden januari – september 2016. Av dokumentet framgår bl.a. att upphandlare inom Polismyndigheten och verksamhetsansvarig, pass har deltagit i dessa möten.
Samtidigt som LB och ST har haft omfattande kontakter med Svenska Pass inom ramen för sitt uppdrag att företräda Polismyndigheten i de kontakter som krävs för genomförandet av det befintliga avtalet har de deltagit i arbetet med upphandlingen. Detta är enligt kammarrättens mening tillräckligt för att kunna konstatera att det finns objektiva omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om Polismyndigheten har behandlat alla leverantörer lika i upphandlingen. Omständigheterna är sådana att det finns en presumtion för att detta inneburit en konkurrensfördel för Svenska Pass som kan ha medfört en snedvridning av konkurrensen. Det ankommer därmed på Polismyndigheten att visa att alla anbudsgivare har behandlats lika i upphandlingen.
Polismyndigheten har gjort gällande att kontakterna mellan LB respektive ST och Svenska Pass har tagits enbart inom ramen för den löpande förvaltningen och att det inte framkommit att upphandlingen skulle ha diskuterats under dessa tillfällen. Att upphandlande myndighet och en leverantör har kontakter under löpande avtal kan i sig inte ifrågasättas. Här har dock personer som skött dessa kontakter även deltagit i Polismyndighetens arbete med den pågående upphandlingen. Av skriftväxling mellan LB och företrädare för Svenska Pass den 19 maj 2016 framgår att företrädaren med hänvisning till det som diskuterats dagen före föreslår följande skrivning ”Upphandlingen avser framtagande och tillverkning av persondokument samt (sekretessmarkerat) för ansökan och personalisering av sådana dokument (personaliseringssystem)” LB svarar samma dag följande: ”Eller eID-tjänst inklusive spärrtjänst samt (sekretessmarkerat) kanske kan tillsammans med nedanstående kan antyda att det ingår”. Skrivningen motsvarar den skrivning som finns i anbudsinbjudan från 12 oktober 2015 med vissa tillägg. Detta talar enligt kammarrättens mening för att det är den aktuella upphandlingen som har diskuterats.
Polismyndigheten har vidare anfört att ST och LB har haft begränsade roller i upphandlingen och att de inte har kunnat påverka utformningen av förfrågningsunderlaget, utvärderingen av inkomna anbudsansökningar och anbud eller tilldelningsbeslutet. Det materiella innehållet i förfrågningsunderlaget och de gjorda bedömningarna har tagits fram och utförts av grupper med representanter från olika delar av myndigheten i vilka varken ST eller LB deltagit. Kammarrätten konstaterar dock att även om LB och ST inte ingått i dessa grupper har de varit föredragande i ärendet som gällde godkännande av förfrågningsunderlaget respektive undertecknat kvalificerings- och utvärderingsrapporten. Det går därför inte att dra slutsatsen att de har haft så begränsade roller att de inte har kunnat påverka arbetet med eller utfallet av upphandlingen. Det kan heller inte bortses ifrån att det saknas dokumentation som visar vilket syftet varit bakom de omfattande kontakterna mellan ST, LB och företrädare för Svenska Pass under den pågående upphandlingen.
Sammanfattningsvis anser kammarrätten att Polismyndigheten inte förmått visa att myndigheten har behandlat alla leverantörer lika i upphandlingen. Bolaget får anses ha lidit skada till följd av Polismyndighetens agerande. Eftersom överträdelserna av likabehandlingsprincipen har skett under det konkurrensuppsökande skedet ska Polismyndighetens upphandling göras om. Med denna utgång i målet saknas det anledning för kammarrätten att hålla muntlig förhandling.”