Kategoriarkiv: Oproportionerligt

Krav på auktorisation var oproportionerligt

Kammarrätten anser tillskillnad från förvaltningsrätten att ett krav på auktorisation i en upphandling av drift och underhåll inte är normalt förekommande och att det inte heller finns några förhållanden som medför att det är nödvändigt.

När Norrköpings kommun genomförde en offentlig upphandling av drift och underhåll av bland annat gatubelysning, ställde kommunen ett krav på att leverantörens platschef eller arbetsledare skulle ha vissa särskilt angivna kvalifikationer och auktorisationer.
När ett bolag tilldelades kontraktet ansökte Vattenfall om överprövning av upphandlingen i Förvaltningsrätten i Linköping, eftersom man ansåg att auktoriseringskravet var oproportionerligt.
Förvaltningsrätten menade däremot att kravet var förenligt med proportionalitetsprincipen, bland annat eftersom målet med upphandlingen varit att säkerställa en fungerande gatubelysning och kommunen ansågs därför ha ett uppenbart intresse av att leverantören som utför arbetet har rätt kompetens. Domstolen framhöll även att det fanns ett naturligt samband mellan kraven på viss kompetens avseende leverantörens arbetsledande personal och kommunens intresse av att arbetet med belysningen utförs på ett säkert sätt.
Sammantaget ansåg domstolen att det inte fanns någon anledning till ingripande mot upphandlingen och avslog ansökan.

Vattenfall överklagade till Kammarrätten i Jönköping, som gör en annan bedömning rörande proportionalitetsprincipen. Enligt rätten innebär principen att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som behövs och anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen.
I det här fallet hade kommunen gjort gällande att auktorisationskravet var både ändamålsenligt och nödvändigt för att arbetet skulle ske på ett effektivt och säkert sätt, men det har inte ifrågasatts att Vattenfall uppfyller elsäkerhetslagens krav eller att verksamheten är organiserat i enlighet med dessa krav. Rätten framhåller att det inte heller framkommit att det ställda kravet är normalt förekommande i upphandlingar av det nu aktuella slaget, eller att det finns särskilda förhållanden som medför att auktorisationskravet var nödvändigt. Dessutom kan kravet ha haft en konkurrensbegränsande effekt.
Kammarrätten anser därför att det var oförenligt med proportionalitetsprincipen att inte utvärdera Vattenfalls anbud. Kommunens agerande innebar att bolaget led eller kunde komma att lida skada och det finns därför grund för ingripande med stöd av lagen om offentlig upphandling.
Auktoriseringskravet var utformat som ett obligatoriskt krav och gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att det var viktigt för kommunen. Bristen var hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och domstolen förordnade om att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten i Jönköping mål nr 251-20.

Krav på registrering av viss verksamhet hos Bolagsverket var oproportionerligt

Kammarrätten i Sundsvall
Mål nr 3224-19
Beslutsdatum: 2020-02-27

Sammanfattning
Ett krav på att leverantörer skulle vara registrerade för uthyrning av personal inom sjukvården hos Bolagsverket var oproportionerligt. Omständigheten att en viss verksamhet registrerats hos Bolagsverket innebar inte någon garanti för att verksamheten faktiskt utövades. Såsom kravet var formulerat riskerade det att stänga ute anbudsgivare som de facto bedrev den efterfrågade tjänsten men som exempelvis endast registrerats för “ uthyrning av personal”. Kravets syfte ansågs kunna uppnås på andra mindre konkurrensbegränsande sätt.

Gagnefs kommun, Borlänge kommun, Hedemora kommun och Falu kommun (kommunerna) gjorde en upphandling av bemanningstjänst arbetsterapeut, fysioterapeut/sjukgymnast. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande. AB Prime Care (Prime Care) lämnade anbud. Av upphandlingsrapporten framgick att Prime Cares anbud diskvalificerats i båda delområdena eftersom bolaget inte ansetts uppfylla krav på att vara registrerad för rätt verksamhet.

Av punkt 3.4 i upphandlingsdokumenten framgick följande.

”Ni som anbudsgivare ska vara registrerad för den typ av verksamhet denna upphandling avser. Det vill säga; bolaget ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet.

Ni ska som bevis på detta bifoga en kopia på ert registreringsbevis från Bolagsverket.”

Prime Care ansökte om överprövning men fick avslag av Förvaltningsrätten i Falun.

Prime Care överklagade domen och anförde bl.a följande. Prime Care bedriver verksamhet med uthyrning av personal inom bland annat områdena för sjukvård och social omsorg. Prime Care har som verksamhetsföremål enligt sin bolagsordning att bedriva ”uthyrning av personal” utan närmare begränsning till visst område eller viss verksamhetssektor. Bolaget har diskvalificerats från deltagande i upphandlingen på grund av det. Bolaget har därmed inte ansetts uppfylla krav på att vara registrerat för rätt verksamhet, innefattande ”uthyrning av personal inom sjukvården”. Det är en felaktig bedömning eftersom beskrivningen av verksamhetsföremålet ”uthyrning av personal” inkluderar uthyrning av personal ”inom sjukvården”. Bolaget är genom sin bolagsordning således inte obehörigt att bedriva ”uthyrning av personal inom sjukvården”. Skulle rätten finna sådan skillnad mellan verksamhetsföremålet ”uthyrning av personal” jämfört med ”uthyrning av personal inom sjukvården”, att Prime Care därigenom ska diskvalificeras från deltagande i upphandlingen åberopas att den aktuella kravställningen strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet, och även otillbörligt syftar till att begränsa konkurrensen. Den inskränkning som sålunda ligger i att leverantörer som bedriver uthyrning av personal enbart ”inom sjukvården” kan komma ifråga för anbudsgivning saknar relevans för upphandlingen och medför att leverantörer som – liksom Prime Care – även är behöriga för annan personaluthyrning otillbörligt missgynnas. Det finns inte några sakliga skäl till en sådan begränsning, eftersom behörigheten och även de yrkesmässiga kvalifikationerna hos de arbetsterapeuter och fysioterapeuter/sjukgymnaster som bolaget lämnat anbud på garanteras genom att det är fråga om s.k. legitimationsyrken. Legitimationsyrken är skyddade yrkestitlar som enbart av Socialstyrelsen legitimerade personer är behöriga att använda. Kontrollen av erforderlig behörighet ligger således inte, som kommunerna verkar tro, i vad arbetsgivaren eller bemanningsförmedlaren har till föremål för sin verksamhet enligt gällande bolagsordning utan i personalens legitimering efter prövning av Socialstyrelsen.

Kommunerna anförde bl.a. följande. Prime Care har ostridigt en registrering för näringsverksamhet hos Bolagsverket. Dock framgår inte att registreringen avser de efterfrågade tjänsterna. Den upphandlande myndigheten har ingen skyldighet att ta hänsyn till annan information än den som framkommer i aktuell bolagsregistrering. Kravet enligt upphandlingsföreskrifterna punkt. 3.4 kan därmed inte anses vara uppfyllt. Upphandlingen avser uthyrning av personal inom sjukvården, vilket medför att den specifika informationen ska framgå av registreringsbeviset. Någon motivering från Prime Care om varför den mer allmänna registreringstypen skulle vara godtagbar finns inte. Det går inte att utläsa att Prime Care skulle bedriva den typ av verksamhet som efterfrågas i upphandlingsdokumentet. Den upphandlande myndigheten har rätt att ställa krav gällande personaluthyrning inom ett specifikt område. Kravet är inte formulerat på det sätt att leverantören enbart ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården, varvid det inte finns skäl att hävda att kravet skulle vara exkluderande för de bolag som bedriver verksamhet inom flera områden. Däremot är kravet formulerat på så sätt att det ska framgå i aktuell registrering att bolaget bedriver personaluthyrning inom sjukvården, vilket det inte gör i Prime Cares fall. Det kan inte heller anses sakna relevans för upphandlingen att ett sådant krav uppfylls då det har en direkt koppling till den tjänst som efterfrågas. Det är inte heller fråga om att leverantörer med behörighet för annan typ av personaluthyrning missgynnas, då sådana tjänster inte efterfrågas i upphandlingen och därmed inte är föremål för kvalificeringskravet. Behörighet att utföra efterfrågade tjänster som arbetsterapeut och fysioterapeut/sjukgymnast är irrelevant för sakfrågan. Den upphandlande myndigheten rätt att ställa krav på registrering av verksamhet.

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och bestämde att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande.

”Prime Care har med sitt anbud lämnat in en kopia av bolagets registreringsbevis från Bolagsverket, enligt vilket det framgår att bolagets verksamhetsföremål är att ”bedriva uthyrning av personal samt annan därmed förenlig verksamhet”.

Prime Care har i första hand gjort gällande att bolaget uppfyller kravet i punkten 3.4 i upphandlingsdokumenten och i andra hand att kravet strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. 1 § LOU.

Enligt kammarrättens mening måste ovanstående krav tolkas som att det ska framgå av registreringsbeviset att anbudsgivaren bedriver personaluthyrning inom just sjukvårdsområdet. Av Prime Cares registreringsbevis framgår att bolaget bedriver personaluthyrning men inte inom just sjukvårdsområdet. Prime Care uppfyller således inte kravet i 3.4 upphandlingsdokumenten.

Nästa fråga blir då om kravet i 3.4 i upphandlingsdokumenten är förenligt med de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. 1 § LOU.

En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (se rättsfallet HFD 2016 ref. 37).

Enligt kommunerna är ändamålet med kravet i 3.4 upphandlingsdokumenten att anbudsgivaren ska bedriva verksamhet inom det verksamhetsområde som upphandlingen avser. Enligt kammarrättens mening kan det dock ifrågasättas om kravet ens är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet. Den omständigheten att en viss verksamhet registreras hos Bolagsverket innebär inte behörighet att utöva den aktuella verksamheten och säger inte något om bolaget faktiskt utövar den verksamhet som registrerats.

Frågan är därefter om det uppställda kravet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet. Som konstateras ovan utgör själva registreringen av en viss verksamhet inte någon garanti för att verksamheten faktiskt utövas. Ett bolag, som Prime Care, som enligt egen uppgift bedriver personaluthyrning inom olika områden har inte, utan att ändra sin registrerade verksamhet hos Bolagsverket, möjlighet att uppfylla kravet även om bolaget faktiskt bedriver personaluthyrning inom sjukvårdsområdet. Såsom kravet är formulerat riskerar det således att stänga ute anbudsgivare som de facto bedriver uthyrning av sjukvårdspersonal. Det har inte heller framkommit någon motivering till varför en anbudsgivare som bedriver personaluthyrning även av andra personalkategorier än sjukvårdspersonal skulle vara olämplig som leverantör av sjukvårdspersonal. Syftet med kravet, dvs. att kommunerna ska vara tillförsäkrade att anbudsgivaren bedriver personaluthyrning inom sjukvårdsområdet, borde ha kunnat uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kammarrätten anser därför att kravet i vart fall går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet och att det således strider mot proportionalitetsprincipen.

På grund av det krav som strider mot proportionalitetsprincipen har Prime Care inte kunnat lämna anbud som uppfyller kraven i upphandlingsdokumenten. Bolaget har därmed lidit skada. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.”

Oproportionerligt krav på serviceintyg

masala-4096891_640

I en upphandling hade krav ställts på att anbudsgivarna skulle bifoga serviceintyg för sju olika fabrikat. Dessa dokument utfärdas av respektive fabrikats tillverkare efter att leverantören genomfört en utbildning. Kommunen hade dock inte närmare beskrivit varför kravet var nödvändigt för att visa att leverantören hade den utbildning och erfarenhet som krävdes. Kravet ansågs inte vara proportionerligt då dess syfte kunde uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Domen blev därför att upphandlingen skulle därför göras om.

Kungsbacka kommun genomförde en upphandling av ramavtal avseende Service på storköksutrustning. En annan leverantör än Svensk Storköksservice AB tilldelades kontraktet.

Svensk Storköks service AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande: ”Av upphandlingsunderlaget framgår att kommunen avser att tillgodose sitt behov av reparation och service gällande ett antal specificerade fabrikat. Listan av fabrikat i upphandlingsdokumentet redogör inte för alla fabrikat som finns hos kommunen. Dock ställs krav på att anbudslämnaren redogör för sin kompetens- och resursbas genom att inge ett s.k. serviceintyg för i upphandlingen aktuella fabrikat. Listan av fabrikat för vilka serviceintyg ska lämnas anger endast sju olika fabrikat mot angivna tio i listan över vilka fabrikat som upphandlingen omfattar. Det får alltså ses som oklart varför och i vilken omfattning och för hur många fabrikat serviceintyg ska ges in. Kravet kan inte heller anses rimligt utifrån en proportionalitetsprövning. För att säkerställa anbudslämnarens kompetens- och resursbas torde kraven om ekonomisk stabilitet och om referensuppdrag vara tillräckliga. Att därutöver ställa krav på serviceintyg är således varken en nödvändig eller rimlig åtgärd för att uppnå eftersökt information utan är alltför långtgående. Än mindre för det fall kommunen själv inte innehar dessa intyg. Av förarbetena till LOU framgår att leverantören kan antas kunna visa om leverantören uppfyller sådana krav genom referenser från tidigare uppdrag. Krav på så kallade serviceintyg får därför anses för långtgående och inte stå i överensstämmelse med kravet på proportionalitet”.

Kommunen anförde bland annat följande:

”Serviceintyg är ett vedertaget begrepp inom branschen och innebär att serviceteknikern i fråga innehar särskild kompetens – dokumenterad utbildning och erfarenhet – inom ett visst fabrikat. Utbildningarna som serviceintygen omfattar är öppna för samtliga utan begränsning. Kravet på serviceintyg har således varit nödvändigt för att kommunen ska kunna uppnå syftet med upphandlingen. Kravet är därmed även proportionerligt”.

Förvaltningsrätten i Göteborg avslog ansökan.

Svensk Storköksservice AB överklagade domen om och anförde då följande:

”Så kallade serviceintyg, som förvisso är ett av flera begrepp som används i branschen, är inte det enda sättet att visa på dokumenterad särskild kompetens, dokumenterad utbildning och erfarenhet inom ett visst fabrikat. Serviceintyg påvisar normalt endast en genomförd utbildning hos fabrikanten och inget om erfarenhet. Exempelvis kan en nyanställd tekniker skickas på utbildning under sin första vecka och därvid inneha serviceintyg vecka två, men absolut ingen erfarenhet. Serviceintyg är därtill inte en standard som är reglerad och det är inte heller den enda formen av dokumentation som används för att kunna styrka kompetens. Normalt sett styrks anbudslämnarens kompetens endast av referenser, vilka ibland kombineras med krav på referenser från tidigare utförda arbeten på vissa fabrikat. Kravet på serviceintyg har således inte varit nödvändigt för att kommunen ska kunna uppnå syftet med upphandlingen. Kommunen kan med enkla medel acceptera likvärdiga intyg och andra likvärdiga systern för att konstatera att leverantören har erforderlig kompetens gällande aktuella fabrikat”.

Kammarrätten i Göteborg biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Ur domskälen:

”I aktuellt upphandlingsdokument, avsnitt 1.1.1, framgår att syftet med upphandlingen är att tillgodose kommunens behov av service och reparationer av storköksutrustning, så som ugnar, kokgrytor, diskmaskiner etc. För att säkerställa att anbudsgivaren har den kompetens- och resursbas som krävs för att utföra uppdraget har kommunen i avsnitt 3.2.4. begärt in bl.a. serviceintyg gällande sju olika fabrikat. Att ge in intygen är enligt dokumentet ett krav som måste uppfyllas, dvs. ett obligatoriskt krav.

Svensk Storköksservice AB gör bl.a. gällande att det aktuella kravet på att ge in serviceintyg strider mot kravet på proportionalitet.

En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven måste emellertid vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling, bl.a. proportionalitetsprincipen.

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).

Kravet på att ge in serviceintyg avseende de sju i upphandlingen namngivna fabrikaten framstår som ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet, då det uppenbarligen ligger i kommunens intresse att den leverantör som ska utföra serviceåtgärder på kommunens storköksutrustning har den kompetens som är nödvändig för att utföra uppdraget. Frågan är då om kravet är nödvändigt för att uppnå det avsedda syftet.

Serviceintyg är, såsom det beskrivits i målet, ett dokument som utfärdas av respektive tillverkare efter av leverantören genomförd utbildning. Svensk Storköksservice AB har anfört att det finns andra sätt än innehav av serviceintyg att visa att en leverantör har nödvändig dokumenterad kompetens, utbildning och erfarenhet för att utföra den tjänst som upphandlingen avser. Kammarrätten anser inte att det kommit fram något som talar mot detta. Kommunen har inte närmare beskrivit vad innebörden av ett serviceintyg är och varför ett krav på sådana intyg är nödvändigt för att visa att leverantören har den utbildning och erfarenhet som krävs för tjänsten. Syftet med kravet på serviceintyg, dvs. att kommunen ska vara försäkrad om att leverantören har tillräcklig kompetens för uppdraget, får därmed anses kunna uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet på serviceintyg går därför utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att kravet strider mot proportionalitetsprincipen.

Kungsbacka kommun har genom uppställt krav handlat i strid med allmänna principer för offentlig upphandling. Genom att Svensk Storköksservice AB inte har kunnat lämna anbud som uppfyller kravet i upphandlingsdokumentet så har bolaget lidit skada. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om”.