Kategoriarkiv: Otydligt förfrågningsunderlag

Uppskattad volym ska anges för varje avtalsområde

Otydligt förfrågningsunderlag, Ramavtal, Uncategorized

house-1836070_1280En uppskattad volym i ramavtalsupphandlingar skall anges för varje avtalsområde som anbud kan lämnas på. Förvaltningsrätten har i ett avgörande konstaterat att varje separat avtalsområde i ett förfrågningsunderlag utgör en upphandling, varför uppskattad kvantitet ska anges för vart och ett av avtalsområdena. Eftersom så inte var fallet bifaller förvaltningsrätten en överprövan av en offentlig upphandling och förordnar om att upphandlingen skall göras om.

Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum: 2021-03-23

Mål nr 5901-20

SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Karlskrona kommun

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att Karlskrona kommuns upphandling KS 2020/4854 2.6.1. avseende avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning, ska göras om.

BAKGRUND
Karlskrona kommun (kommunen) samordnar och genomför en upphandling av ramavtal avseende Konsulter; Geoteknik och förorenad mark, Styr-regler, Konstruktör bygg, Konstruktör kajer och anläggningskonstruktioner, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare samt Riskanalys inför sprängning (KS 2020/4854 2.6.1.) Utöver kommunen omfattas även Karlskronahem AB, Kruthusen Företagsfastigheter AB, Affärsverken Karlskrona AB, Affärsverken Elnät i Karlskrona AB och Affärsverken Energi AB av upphandlingen. Vid genomförandet av upphandlingen har ett öppet förfarande använts och ramavtalet avser sex olika avtalsområden med en separat utvärdering för respektive område. Vid anbudstidens utgång hade 25 anbud inkommit. Genom tilldelningsbeslut den 11 december 2020 antogs anbud inom respektive avtalsområde och enligt viss rangordning utefter respektive avtalsområdes utvärderingskriterier.

YRKANDEN M.M.
Forcit Consulting AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning. Utvärdering för avtalsområdena har skett utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av tilldelningsgrunden pris varmed bolaget placerade sig på tredje respektive andra plats. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbuden från C3S Miljöteknik AB (C3S) och Hansa Vibrations & Omgivningskontroll AB (Hansa) inte får beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Bolaget framställer även yrkande om edition. Kommunen bestrider ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen eftersom CS3 och Hansa inte uppfyller samtliga obligatoriska krav avseende tidigare utförda referensuppdrag. Kommunen har även brutit mot artikel 33 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU genom att inte ha angivit en uppskattad kvantitet samt ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla.

Krav på referensuppdrag
Av förfrågningsunderlagets punkt 8.3 avseende fastighetsbesiktning och vibrationsmätning (bilaga 3) framgår följande under rubriken Kompetens att anbudsgivaren skall lämna tre referenser, på likvärdiga och relevanta referensuppdrag som dennes namngivne konsult genomfört. Referensuppdragen får vara från 2015 eller nyare och slutförda samt vara kunder. Varken C3S eller Hansa har angivit en konsult som har utfört tre likvärdiga och relevanta referensuppdrag. De har inte heller utförts under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdag (jfr 15 kap. 11 § 2 LOU). Dessa brister utgör avvikelser från obligatoriska krav. Kommunen har enbart i svepande ordalag anfört att referensuppdragen uppfyller samtliga krav och inte på något sätt konkretiserat varför uppdragen är att anse som likvärdiga och relevanta. Att tidigare uppdrag hållit god kvalitet saknar relevans huruvida uppdragen är likvärdiga. Till stöd för att tillämpa undantaget med att godkänna uppdrag äldre än tre år har kommunen endast i svepande ordalag anfört att konkurrensmöjligheten är av stor vikt och att kommunen tidigare inte har haft ramavtal inom området varför kommunen valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt. Bolaget får här anföra att tre år är en relativt lång tid och att lagstiftaren har beaktat konkurrenssituationen i förhållande till tidsgränsen när denna bestämts. Det ska enligt bolaget föreligga någon särskild omständighet som utmärker sig i det enskilda fallet i förhållande till hur det regelmässigt förhåller sig. Kommunens skäl utgör typiskt sett en omständighet som föreligger i alla upphandlingar.

Edition
Bolaget har begärt att få ta del av C3S och Hansas anbud men kommunen har sekretessbelagt bl.a. samtliga uppgifter rörande referensuppdragen. Till stöd för att C3S och Hansa inte uppfyller kraven på tidigare utförda uppdrag, avseende såväl tidsperiod som likvärdighet och relevans, yrkar bolaget att förvaltningsrätten skall förelägga kommunen att ge in C3S:s och Hansas anbud där uppgifterna om referensuppdrag inte längre är maskerade. Det ankommer på förvaltningsrätten att enligt 8 och 20 §§ förvaltningsprocesslagen (1971:291) begära in handlingarna, i syfte att utsätta förfarandet för en effektiv granskning och för att fullgöra sin utredningsskyldighet. Förvaltningsrätten kan inte utan att ta del av anbudsgivarnas angivna referensuppdrag göra en effektiv överprövning av upphandlingen. Bevisbördan, i ett fall som detta, ska mot bakgrund av det anförda placeras på den part som kan få fram relevant bevisning, d.v.s. kommunen. Det skulle annars stå i strid med bolagets rätt till en rättvis rättegång enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Med anledning av det anförda skall bolagets yrkande om edition bifallas.

Ramavtalets värde
Den uppskattade kvantitet och högsta belopp som angivits i förfrågningsunderlaget avser samtliga sex upphandlande myndigheter och samtliga sex ramavtal, trots att det endast är kommunen som är avropsberättigad inom överprövade avtalsområden. Den uppskattade kvantiteten ger mot denna bakgrund ingen vägledning i vilka faktiska volymer som kommunen förväntas avropa inom aktuella avtalsområden. Det går inte heller att utläsa den totala kvantitet som kommunen förväntas avropa inom samtliga avtalsområden, då den angivna uppskattningen avser även övriga upphandlande myndigheter. Avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som leverantörer som annars inte hade erhållit avropet i, i så fall hade kunnat delta i. De grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling åsidosätts om den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet inte anger en uppskattad kvantitet och den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Om det ordinarie behovet av upphandlingsföremålet såsom i detta fall är känt, bör det inte vara några svårigheter att ange en uppskattad kvantitet och den maximala kvantiteten i ramavtalet eller i förfrågningsunderlaget. Att den upphandlande myndigheten i ramavtalet ska ange kvantiteten och det totala belopp för de varor och tjänster som ramavtalet kommer att omfatta är en konsekvens av förbudet i skäl 61 i direktiv 2014/24 mot att använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

EU-domstolens har i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt EU-domstolen ska bestämmelsen i artikel 33.3. i 2014 års direktiv förstås på så sätt att ramavtalet inte längre har någon verkan när den upphandlande myndigheten har avropat hela den totala kvantitet som anges i ramavtalet. EU-domstolens uttalanden i Coopservice i fråga om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar bör kunna tjäna som vägledning även avseende ramavtal med flera leverantörer och delvis förnyad konkurrensutsättning (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 december 2020 i mål nr 6433-20). I praxis har även klargjorts att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid utan även i dimensionen volym. Därtill har det klargjorts att den upphandlande myndigheten ska göra en rimlig uppskattning av det förväntade behovet (jfr bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19, Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 4 december 2020 i mål nr 2763-20).

De upphandlande myndigheterna har enbart angivit belopp som avser samtliga sex ramavtal och som avser samtliga sex upphandlande myndigheter. Det är endast ett fåtal leverantörer som erbjuder alla tjänster inom alla sex avtalsområdena. Typiskt sett tillhandahålls således inte alla tjänster inom avtalsområde 1–6 av samma leverantör. Med anledning av att det är fråga om flera ramavtal, flera avropsberättigade myndigheter samt att det enbart är en av de avropsberättigade som ska ingå ramavtal för område 5 och 6, anser bolaget att den angivna kvantiteten inte ger merparten av anbudsgivarna någon vägledning i vilka faktiska volymer som kan förväntas avropas. Hur stor del av värdet som kommunen kan tänkas avropa inom respektive avtalsområde är omöjligt att beräkna för anbudsgivarna. Med anledning härav har bolaget inte kunnat utforma sitt anbud utifrån någon uppskattad kvantitet, vilket medför att bolaget inte har kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

Syftet med angivande av en takvolym bör vara att fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal, till nytta för såväl den leverantör som ska tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande kontrakt. Eftersom de upphandlande myndigheterna har kunnat göra en uppskattning för samtliga ramavtal och för samtliga upphandlande myndigheter, torde det inte föreligga några väsentliga svårigheter för kommunen att göra en uppskattning av behovet inom aktuella avtalsområden då kommunen rimligen har statistik från tidigare år som kan ge vägledning för uppskattningen och då kommunen rimligen har gjort någon uppskattning som sedan har adderats
till den angivna kvantiteten.

Av artikel 33 i direktiv 2014/24 framgår att den upphandlande myndigheten i en ramavtalsupphandling bl.a. ska ange den uppskattade kvantiteten. EU-domstolen har i Coopservice klargjort betydelsen av skyldigheten att ange den uppskattade kvantiteten. Artikel 33 ska tolkas utifrån EU-domstolens avgörande i Coopservice. Med hänsyn till de bakomliggande skälen för EU-domstolens avgörande i Coopservice anser bolaget att det vid en sådan samordnad upphandling som nu är ifråga måste innehålla kvantiteter för varje ramavtalsområde alternativt för varje upphandlande myndighet som ansluter sig till ramavtalet. Den omständigheten att en upphandlande myndighet samordnar sin upphandling med en annan upphandlande myndighet kan inte enligt bolagets mening medföra att respektive upphandlande myndighet inte behöver göra en uppskattning för sitt enskilda behov. Med anledning av det anförda har kommunen brutit mot både artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.

Det kan även avslutningsvis påpekas att det av upphandlingsdokumenten omöjligen går att utläsa i vilken omfattning som avrop enligt rangordning respektive förnyad konkurrensutsättning kommer ske. Med hänsyn härtill framstår det som problematiskt att anse att det aktuella ramavtalet skall undantas från skyldigheten att ange kvantiteter, på grund av att förnyad konkurrensutsättning kan komma att ske i en högst oklar omfattning.

Skada
För det fall båda anbud ska förkastas vid en ny rättad utvärdering kommer bolaget att rangordnas på första plats i avtalsområde 5. Om enbart det ena anbudet ska förkastas kommer bolaget att rangordnas på andra plats istället för tredje plats. En bättre rangordning innebär en större chans till avrop. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada.

Med anledning av att kommunen inte har angivit en uppskattad kvantitet för avtalsområde 5 och 6, alternativt en uppskattning för enbart kommunen, har bolaget inte kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. I förevarande fall har bolaget fått anpassa anbudet utifrån situationen att det endast blir ett fåtal avrop. För det fall det hade funnits en uppskattad kvantitet som bolaget kunnat basera anbudet på hade prissättningen i anbudet sannolikt varit annorlunda. Det får även anses troligt att övriga anbudsgivare hade offererat andra priser. Med hänsyn till att det inte är stora prisskillnader mellan anbuden, får det antas vara troligt att bolaget kan rangordnas på en högre placering vid en ny upphandling med korrekt angivna kvantiteter. Därmed riskerar bolaget att lida skada.

Kommunen
C3S och Hansa uppfyller kraven på referensuppdrag. För kommunen är konkurrensmöjligheten av stor vikt. Kommunen har tidigare inte haft ramavtal inom området eller marknadskännedom och valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt och tillåta referensprojekt från 2015 eller nyare. Kommunen har angett både affärsvärde och takvolym för upphandlingen samt angett att ramavtalen inte längre är giltigt när takvolymen överskrids. Anbud kunde lämnas på mer än ett område och ramavtalets utformning ger möjlighet till god konkurrens även inom avtalsperioden. EU-domstolens avgörande Coopservice kan inte åberopas då det inte avser samma ingående parametrar. Förnyad konkurrensutsättning är ett synnerligen effektivt konkurrensmedel och undanröjer snedvridning av konkurrensen då bästa anbud vid varje tillfälle vinner. kommunen har således följt lagstiftningen och upprätthållit principerna om öppenhet och likvärdighet. Man har inte heller överträtt principerna avseende icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Bolaget kan inte anses lida skada då kvalificering och utvärdering har tillämpats enligt utformning av upphandlingsdokumentationen. Bolaget kan inte heller lida skada på område 6 genom att hävda att anbudet från C3S inte ska beaktas. C3S är rangordnat efter bolaget varför bolaget vid avrop av lägre belopp kommer tillfrågas före C3S.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har i sin argumentation i första hand invänt mot utvärderingsfasen där andra anbud inte sägs uppfylla kraven i upphandlingen med följden att rättelse ska ske. I andra hand har bolaget invänt att värdet av upphandlingen inte specificerats tillräckligt med följden att upphandlingen ska göras om, en invändning som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. En förutsättning för förvaltningsrätten att tillämpa den mindre ingripande åtgärden rättelse är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten har därför att i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede.

Bolaget anför att kommunens upphandlingsdokument har angivit en uppskattad kvantitet och ett maximalt värde för ramavtalet i sin helhet. Eftersom det endast är kommunen som ska tilldela kontrakt i avtalsområde 5 och 6 är angivna värden enligt bolaget inte relevanta. Bolaget åberopar till stöd för sin talan Coopservice-målet. Av Coopservice framgår bland annat att den upphandlande myndigheten är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt men att den endast är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen med avseende på vart och ett av de efterföljande kontrakten. Coopservice avsåg visserligen ett redan ingått ramavtal men Kammarrätten i Stockholm har i dom den 22 december 2020 (mål nr 6433-20) funnit att domen även bör tjäna som vägledning när det gäller utformningen av upphandlingsdokument inför ingående av ramavtal. I det aktuella fallet omfattande ramavtalen flera leverantörer där avrop i viss mån kan ske genom förnyad konkurrensutsättning. Kammarrätten fann således att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. LOU-direktivets bestämmelser och Coopservice-målet innebär att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EU-domstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på ett särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet. Kraven på transparens kan dock inte ställas lika högt när det är fråga om flera leverantörer och ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som när det är fråga om en eller flera leverantörer och ramavtal med samtliga villkor fastställda (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2020 i mål nr 2055-20.)

Av upphandlingsdokumentet framgår av AUA. 2 Orientering om projektet bland annat att ramavtalets affärsvärde under den sammanlagda avtalstiden uppskattas till 40 MSEK. Några garanterade volymer lämnas inte och det anges att det under avtalstiden kan ske förändringar som kan komma att påverka behovet. Vidare anges att den maximalt tillåtna volymen för samtliga ramavtalsområden under den sammanlagda avtalstiden uppgår till 50 MSEK och utgör ramavtalens takvolym. Till skillnad från i Kammarrätten i Stockholms mål finns i aktuell upphandling både ett uppskattat exakt affärsvärde samt därtill även ett takbelopp. Upphandlingarna skiljer sig emellertid åt även i andra avseenden. Förevarande upphandling har sex stycken köpare som var för sig sluter avtal inom ett eller flera av sex separata avtalsområden. Leverantörer har i sin tur kunnat lämna anbud på ett eller flera avtalsområden. Följden som bolaget påpekat är att det avseende överprövade avtalsområden inte finns någon ledning avseende affärsvolym eller takbelopp för respektive avtalsområde samtidigt som några garantier avseende avropsvolym inte finns.

Förvaltningsrätten anser att avtalsområdena, i synnerhet inom den aktuella upphandlingsrättsliga kontexten, har karaktären av separata upphandlingar av separata ramavtal. Mot denna bakgrund krävs att total kvantitet framgår i upphandlingsdokumenten avseende varje enskilt avtalsområde, i vart fall genom en rimlig uppskattning. Såvitt framkommit i målet anges inga kvantiteter, omsättningsuppskattningar eller liknande uppgifter i upphandlingsdokumenten beträffande de enskilda anbudsområdena. Det höga belopp som anges som omsättningsuppskattning för avtalsområdena sammantaget ger inte tillräcklig information om de totala kvantiteterna för dessa enskilt.

Kommunen har således inte agerat i enlighet med den skyldighet som följer av Coopservice-målet att uppge uppskattad total kvantitet. Kommunen har inte heller angett några omständigheter till stöd för att det inte varit möjligt att ange i vart fall en rimlig uppskattning av total kvantitet för varje enskilt anbudsområde. Förvaltningsrätten finner därmed sammanfattningsvis att upphandlingen uppvisar sådana brister att den strider mot principen om transparens och likabehandling (jfr punkt 64 i Coopservice). Frågan förvaltningsrätten härefter har att ta ställning till är om bolaget kan anses lidit eller riskerat lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Enbart ett påstående om att skada uppkommit är inte tillräckligt i sig för att ingripa mot en upphandling, utan det krävs även att det sökande bolaget kan visa hur det lidit eller kunnat komma att lida skada av det påstådda upphandlingsfelet. När det är frågan om bister i det konkurrensuppsökande skedet är skaderekvisitet dock förhållandevis lågt.

Bolaget har i denna del i huvudsak anfört att med en bättre uppfattning om avtalets omfattning hade bolaget kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. Förvaltningsrätten finner med anledning av vad bolaget anfört att bolaget med tillräcklig precision har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas. Eftersom bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen avseende nu aktuella avtalsområden göras om. Vid denna utgång saknas det anledning för förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets andra invändning och det därtill sammanhängande yrkandet om edition.

Förfrågningsunderlaget kunde tolkas på två olika sätt

Otydligt förfrågningsunderlag

Kammarrätten i Jönköping
Mål nr 3783-19

En upphandling skulle göras om då ett krav på att erbjuda aktiva högtalare var otydligt. Eftersom den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget använt ordet “aktiv” i både singular- och pluralform var det oklart om två dylika högtalare avsågs eller om det var tillräckligt med en aktiv och en passiv högtalare för att uppfylla kravet.

Karlskrona kommun genomförde en upphandling av audio- och videoprodukter. Upphandlingen utgjorde en förnyad konkurrensutsättning på Kammarkollegiets ramavtal. Av tilldelningsbeslutet framgick att AV Syd AB, som hade det lägsta totala priset, tilldelades kontrakt.

Supplies Team Sverige AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande.
I upphandlingsdokumenten har uppställts som krav att anbudsgivare ska erbjuda två olika produkter för konferenskommunikation. För mindre kontor ska aktiva högtalare (plural) erbjudas och för klassrum eller konferensrum en aktiv högtalare. AV Syd har bara erbjudit en aktiv högtalare för mindre kontor och uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet i produktkravsspecifikationen. AV Syds anbud bör förkastas. Supplies Teams anbud hade det näst lägsta anbudspriset och uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Supplies Team har lidit skada på grund av kommunens beslut.

Kommunen anförde bl.a. följande.
I bilagan Pris och produktkravsspecifikation har angetts detaljerade obligatoriska krav i separata flikar för vissa positioner. Några sådana detaljerade krav har dock inte angetts för den position som bl. a. avser högtalarna. En funktionell tolkning av kravet är att anbudsgivaren ska offerera ett högtalarpar som bildar en aktiv högtalarkonfiguration. Det är på så vis fullt tillräckligt att den ena högtalaren är aktiv och sammankopplad med den andra. Varken Supplies Team eller någon annan anbudsgivare har ställt någon fråga om detta under upphandlingsförfarandet. AV Syd uppfyller samtliga ställda krav och Supplies Team kan inte anses lida skada.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning.

Supplies Team överklagade domen och anförde bl.a. följande.
En normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare kan inte uppfatta kravet som något annat än att det är två aktiva högtalare som efterfrågas. I annat fall ska upphandlingen göras om eftersom det aktuella kravet då får anses otydligt utformat. Det faktum att vissa anbudsgivare felaktigt har uppfattat att det enbart är en aktiv högtalare som efterfrågas, när det i själva verket är två, visar detta tydligt. Aktiva och passiva högtalare är två olika produkter och marknaden gör skillnad på aktiva och passiva högtalare. En produkt med en aktiv och en passiv högtalare är en produkt som innehåller två högtalare, en aktiv och en passiv. Ingen aktör på marknaden definierar aktiva högtalare som en aktiv och en passiv. Detta styrks genom utdrag från olika hemsidor. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre anbud än AV Syd om kravet hade varit tydligt utformat. Dessutom hade bolaget kunnat lägga upp hela sitt anbud annorlunda om det hade varit klart att det var en passiv och en aktiv högtalare som efterfrågades. Kommunen har inte insyn i de mängdrabatter och andra affärsmässiga omständigheter och överväganden som påverkar priserna totalt sett inom ramen för en större affär. Att ändra en produkt i ett stort avtal, kan innebära att man får rabatter också på andra varor. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.

Kommunen anförde bl.a. följande.
Marknaden i Sverige benämner produkter med en aktiv och en passiv högtalare för ”aktiva högtalare”, vilket även Supplies Team gör på sin hemsida. Detta visas även genom utdrag från olika hemsidor. De exempel Supplies Team har bifogat kommer från tyska hemsidor. Eftersom en stor del av marknaden beskriver en aktiv och en passiv högtalare som aktiva högtalare, är det främmande att göra en avvikande tolkning. Av de tre lämnade anbuden, har två rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare tolkat kravet på samma sätt och Supplies Team har tolkat kravet på ett avvikande sätt. Upphandlingsdokumenten är därmed inte otydliga och någon brist vad gäller transparens finns inte. Det föreligger en stor prisskillnad mellan det vinnande anbudet och Supplies Teams anbud. Supplies Team hade inte kunnat lämna lägst anbud även om upphandlingsdokumenten hade varit utformade på annat sätt. Vidare anför Supplies Team att bolaget hade använt sig av en annan prissättningsstrategi om kravet på aktiva högtalare varit utformat på annat sätt och att detta skulle ha sänkt totalpriset på bolagets anbud med närmare 13 procent. Det är en stor prisförändring med tanke på att den enligt bolaget otydliga kravställda produkten stod för drygt 8 procent av anbudets totalpris. Supplies Team har inte visat att bolaget har lidit skada.

Kammarrätten i Jönköping ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande.
”Enligt upphandlingsdokumentet ska en anbudsgivare till sitt anbud bifoga en bilaga med pris och produktspecifikationer. Under punkt 9 i bilagan anges att anbudsgivare ska erbjuda aktiva högtalare för mindre kontor minst 2 x 25 watt. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att detta inte kan uppfattas som annat än ett obligatoriskt krav.

Supplies Team gör i första hand gällande att kravet innebär att det är två aktiva högtalare som ska erbjudas och i andra hand att kravet är otydligt utformat. Kommunen gör gällande att kravet är tydligt och att det med ”aktiva högtalare” kan avses en aktiv och en passiv högtalare. Eftersom förvaltningsrätten har prövat om kravet är tillräckligt tydligt, föreligger det inte hinder för kammarrätten att ta ställning till detta.

Det aktuella kravet är utformat på så sätt att det för mindre kontor är ”aktiva högtalare” som ska erbjudas. Rent språkligt tyder utformningen av kravet på att det är två aktiva högtalare som ska erbjudas. Vidare kan det konstateras att kommunen i punkten 10 i aktuell bilaga har angett att det för klassrum/konferensrum ska erbjudas ”aktiv högtalare”, dvs. kommunen har använt ordet ”aktiv” i såväl singular- som pluralform i upphandlingsdokumenten. Med hänsyn till vad kommunen har anfört och åberopat i form av utdrag från olika hemsidor, bör dock en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare också kunna uppfatta kravet som att det är tillräckligt med en aktiv och en passiv högtalare för att uppfylla aktuellt krav. Mot denna bakgrund instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att det i målet aktuella obligatoriska kravet är otydligt utformat. Upphandlingsdokumenten brister därmed i transparens och kommunen har därigenom agerat i strid med LOU.

Bristen i upphandlingsdokumenten är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Såvitt gäller skadebedömningen kan man därför inte upprätthålla ett alltför högt ställt beviskrav (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2015 i mål nr 2542-15 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 30 juni 2017 i mål nr 3644-16).

Utifrån vad Supplies Team har anfört, framstår det som sannolikt att bolaget hade kunnat utforma sitt anbud i sin helhet på ett annorlunda sätt och därigenom kunna erbjuda ett lägre pris om det aktuella kravet hade varit tillräckligt tydligt. Detta har medfört att Supplies Team har lidit eller kan komma att lida skada. Vad kommunen har anfört medför ingen annan bedömning.

Sammantaget anser kammarrätten att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.”

Lagrum
Teman
LOU Lag om offentlig upphandling

Otydligt underlag – oklart vilka volymer som efterfrågades

Avbryta upphandling, Otydligt förfrågningsunderlag

gui-2311261_640En ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning skulle göras om. Omständigheten att upphandlingen var förlagd till flera leveransorter försvårade möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volymer. Dessutom hade underlaget enbart preciserat en lägsta volym för varje kurstillfälle. Vidare var det inte angivet vilka behov de olika orterna hade, det förekom ett stort spann på antalet kursdeltagare. Underlaget var således inte tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna skulle kunna utforma konkurrenskraftiga anbud.

Arbetsförmedlingen genomförde en ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning genom förenklat förfarande. Upphandlingen omfattade 25 leveransorter, på vilka utbildning skulle kunna bedrivas kontinuerligt under avtalsperioden. Anbud kunde lämnas på en eller flera orter. De angivna leveransområdena skulle utvärderas var för sig, vilket innebar att Arbetsförmedlingen skulle komma att teckna avtal med en leverantör per ort. AcadeMedia Eductus AB (AcadeMedia) och Polstjärnan i Sverige AB (Polstjärnan) lämnade inte anbud men begärde överprövning av upphandlingen.

AcadeMedia ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Bolaget har inte kunnat lämna anbud och därmed lidit skada. AcadeMedia menar att upphandlingen strider mot transparensprincipen eftersom avsaknad av uppgift om förväntade volymer gör att anbudsgivarna inte kan beräkna anbudspriset eller få någon uppfattning om vilka resurser uppdraget kräver. Academedia uppger vidare att detta är särskilt allvarligt mot bakgrund av att endast en leverantör ska antas per område och att kontraktsvillkoren innebär att denna måste kunna leverera oavsett hur omfattande avropen blir. Om leverans inte sker kommer leverantören drabbas av sanktioner i form av vite, hävning och skadestånd. AcadeMedia uppger också att det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att uppskatta värdet på upphandlingen och att Arbetsförmedlingen inte lämnat någon uppgift om upphandlingens värde”.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökningarna.

AcadeMedia överklagade domslutet.

AcadeMedia anförde bland annat följande:
”I förfrågningsunderlaget anges ingen uppskattning av förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har lämnat uppgifter om att det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska bli av och att det finns behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. Dessa uppgifter ger endast information om minimivolymer för att ett kurstillfälle ska bli av på en ort men ger ingen vägledning avseende maximivolymer eller förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har själv uppgett att det i de större städerna och i områden med brist på utbildade undersköterskor troligtvis finns ett större behov. Trots detta har Arbetsförmedlingen valt att inte ange i förfrågningsunderlaget vilka dessa områden är. Inte heller anges vad som avses med större städer. Det har inte varit möjligt för anbudsgivarna att utifrån de uppgifter som Arbetsförmedlingen redovisat bilda sig en uppfattning om upphandlingens omfattning eller om omfattningen av uppdraget avseende de olika leveransområdena. En normalt omsorgsfull anbudsgivare har inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud eller ens avgöra vilket eller vilka leveransområden som det skulle vara aktuellt att lämna anbud i. Vidare har en upphandlande myndighet en skyldighet att upprätta en individuell rapport som bl.a. ska innehålla uppgifter om ramavtalets värde. Arbetsförmedlingen har inte gjort detta”.

Arbetsförmedlingen anförde bland annat följande:
”Den uppskattade volymen av upphandlingen är beroende av hur många leveransorter som anbudsgivaren väljer att lämna anbud för. Det finns möjlighet att endast lämna anbud för en eller ett fåtal leveransorter. Den konkurrensbegränsade faktorn som omfattningen av upphandlingen kan innebära har därför beaktats. Vidare framgår garantivolymer för de fyra avropsorterna i förfrågningsunderlaget. En tabell i förfrågningsunderlaget som anger lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig endast mellan 0 och 100 deltagare, vilket är en tydlig indikation på att fler deltagare normalt inte förväntas. Den upphandling som har genomförts är en ramavtalsupphandling och det finns därmed inte något krav på att ange eller garantera volym”.

AcadeMedia anförde att vad Arbetsförmedlingen angett om att fler än 100 deltagare inte kunde förväntas inte stämde. Arbetsförmedlingen hade, på fråga från en leverantör, angett vilken lärartäthet som krävdes vid ett deltagarantal som översteg 100.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade med ändring av förvaltningsrättens dom att Arbetsförmedlingens ramavtalsupphandling skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kammarrätten ifrågasätter inte att den aktuella utbildningstjänsten som Arbetsförmedlingen avser att upphandla omfattas av bilaga 2 till LOU. Upphandlingen kan därmed göras genom förenklat förfarande även om värdet överstiger tröskelvärdena, se 1 kap. 4 § LOU som hänvisar till 19 kap. 1 och 7 §§ samma lag. Vidare noteras att 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen inte är tillämpliga i det aktuella målet, eftersom det ännu inte finns något ramavtal eller tilldelningsbeslut.

Den första frågan i målet är därför om förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens i den del som avser uppdragets omfattning. Om så är fallet blir nästa fråga om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av detta.

Det saknas bestämmelser i LOU som anger hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när, se RÅ 2002 ref. 50. Upphandlingen ska genomföras på ett tillräckligt öppet och förutsebart sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt.

Volymuppgifter i form av antalet utbildningsdeltagare är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. Som framgår av förfrågningsunderlaget kommer den aktuella utbildningstjänsten att förläggas till 25 geografiska leveransområden. Det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska genomföras på en leveransort. Det bedöms finnas behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. I de större städerna och i områden med stor brist på utbildade undersköterskor är behovet troligtvis större. Av en tabell i förfrågningsunderlaget framgår att summan av lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig mellan 2-7 personella resurser för 1-100 deltagare. Av svaret på fråga 19 i ”Frågor och svar” framgår dessutom att det krävs ytterligare personella resurser när det blir aktuellt med fler än 100 deltagare. Något ytterligare framgår inte av förfrågningsunderlaget vad gäller omfattningen av utbildningen.

Uppgifterna i förfrågningsunderlaget anger således endast en minsta volym för varje kurstillfälle men inte någon största volym eller maximalt antal kurstillfällen. Förfrågningsunderlaget anger lärartäthet upp till 100 deltagare medan det av ”Frågor och svar” framgår att det kan bli aktuellt med fler än 100 deltagare på en leveransort. Det möjliga spännet mellan 10 deltagare och över 100 deltagare på vissa leveransorter är således stort. Arbetsförmedlingen har inte definierat vilka leveransorter som anses utgöra större städer eller vilka områden som har stor brist på utbildade undersköterskor. Den omständigheten att upphandlingen är förlagd till flera leveransorter försvårar möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volym. De svar som framgår i ”Frågor och svar” är inte heller klargörande. Kammarrätten anser med hänsyn härtill att förfrågningsunderlaget är otydligt och att uppgifterna inte är tillräckliga för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen strider således mot principen om transparens. Det saknas skäl att pröva vad bolaget ytterligare har anfört eftersom upphandlingen innehåller brister redan i denna del.

Upphandlingens brister har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Med anledning av detta har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför bifallas.”

Otydligt underlag gällande referenser

Otydligt förfrågningsunderlag, Utvärderingskriterier

 

scales-36417_640

Arbetsledarens förmåga skulle bedömas utifrån referenser. Av underlaget framgick inte hur anbud skulle utvärderas i händelse av att flera referenser angett olika omdömen. De frågor som referenterna skulle besvara var även otydligt formulerade. Detta innebar sammantaget att utvärderingsmodellen gav stort utrymme för godtycklighet.

Timrå kommun och AB Timråbo (beställarna) genomförde en upphandling av måleriarbeten. Av tilldelningsbeslutet framgick att Sandå Sundsvall AB:s (Sandå) anbud inte hade antagits.

Sandå ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde huvudsakligen följande:
”Av underlaget går inte att utläsa vad beställarna kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen av referenstagning av arbetsledare och hur poängsättning kommer att göras. I förfrågningsunderlaget anges att referenserna kommer att kontaktas och få svara på diverse frågor. Vid bästa betyg erhåller arbetsledaren fyra poäng och vid sämsta betyg noll poäng. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur utvärdering och analys görs för det fall den ena referensen anger t.ex. ”mycket bra” och den andra referensen ”dåligt”. Det framgår inte på något sätt av förfrågningsunderlaget hur utvärdering av referenserna görs. Vidare framgår det inte heller vilka referenser som lämnat vilket omdöme eller hur beställarna kommit fram till sitt resultat. Sandå har lidit skada eftersom förfrågningsunderlaget är otydligt och det saknats möjlighet för anbudsgivare att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden.”

Beställarna anförde bland annat följande:
”EU-domstolen har konstaterat att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att i förfrågningsunderlaget upplysa eventuella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den upphandlande myndigheten ska tillämpa när den utvärderar anbuden. Hur poängsättning ska ske av anbuden behöver således inte framgå av förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av detta saknas stöd för Sandås argument. Att tilldelningskriterierna ska framgå är en annan sak. Dessa har framgått och Sandå har heller inte ifrågasatt detta. Beställarna har kontaktat de referenser som Sandå angett i sitt anbud. Sandå har själva valt att lämna tre referenser. Minst två skulle lämnas enligt förfrågningsunderlaget En av dessa tre referenspersoner gick inte att nå eftersom denna var bortrest. Det är därför de övriga två som fått svara på beställarnas frågor. Att Sandå inte tilldelats en poäng på grund av att en referensperson var bortrest utan istället har fått högre poäng har knappast lett till att Sandå lidit skada utan snarare att Sandå hamnat i en bättre ställning. I de fall de två referenspersonerna gett olika omdömen och genomsnittet av dessa har hamnat mellan två betygssteg har beställarna gjort en avvägning av svaren från referenspersonerna och tilldelat ett betyg utifrån beställarnas bedömning av svaren. Detta framgår inte av förfrågningsunderlaget men det är inte heller behövligt enligt EU-domstolens avgörande. Vidare måste det ges visst utrymme för subjektivitet vid utvärdering av anbud under förutsättning att utvärderingen sker på objektiva grunder, dvs. utifrån förfrågningsunderlagets fastställda utvärderingskriterier.”

Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan.
Förvaltningsrätten konstaterade att det i utvärderingsmodellen hade specificerats vilka områden referenserna skulle få frågor inom samt att det angivits en allmän beskrivning av poängsättningen. Förvaltningsrätten ansåg att anbudsgivarna därigenom hade kunnat bilda sig en uppfattning av vad som var avsett att tillmätas betydelse vid utvärdering.

Sandå överklagade domslutet och anförde bland annat följande:
”Av underlaget framgår inte vilka frågor som kommer att ställas till referenserna. Därmed har Sandå saknat möjlighet att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden, och det ger i princip en fri prövorätt för de upphandlande myndigheterna. Av förfrågningsunderlaget framgår inte heller hur bedömningen av referenserna ska göras om referenserna ger olika omdömen. Det ger ett stort utrymme för godtycke. Det har inte varit möjligt att utforma ett konkurrenskraftigt anbud och därför har bolaget lidit skada.”

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
i domskälen uttalades följande:
”Av utvärderingsmodellen i målet framgår inte hur poäng kommer att fördelas om referenser anger olika omdömen. Av utredningen i målet framgår att bedömningen av Sandå Sundsvall AB i sådana fall dels har bedömts till en högre poäng vid ett tillfälle när omdömena varit ”Bra” respektive ”Godkänt”, dels bedömts till en lägre poäng vid två tillfällen när omdömena varit olika vilket inneburit nackdel för Sandå Sundsvall AB.

Med beaktande av vad som redovisas i föregående stycke och då vissa av de frågor som referenserna har fått att ta ställning till är otydliga och vagt formulerade måste utvärderingsmodellen anses strida mot principen om transparens. Modellen ger också utrymme för ett alltför stort mått av godtycke. Den dom som EU-domstolen meddelade i den 14 juli 2016 (C-6/15) innebär att bedömningsmetoden inte måste framgå av förfrågningsunderlaget. I det nu aktuella målet är det emellertid fråga om utvärderingsmodellen strider mot de grundläggande principerna.

Sandå Sundsvall AB har visat att det föreligger brister i utvärderingsmodellen och att den strider mot bestämmelserna i LOU.

Bolaget hade, med beaktande av vad som upplysts i målet, kunnat placera sig på tredje plats vid utvärderingen och bolaget har därmed lidit eller riskerat lida skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om.”

Otydligt att inte meddela antalet leverantörer för tilldelning

Otydligt förfrågningsunderlag, Uncategorized

law-447487_1280I en upphandling saknades uppgifter om hur många leverantörer som upphandlande myndighet avsåg att teckna avtal med. Detta framgick endast av tilldelningsbeslutet vilket är ett brott mot transparensprincipen.
Länsstyrelsen i Kronobergs län hade genomfört en förenklad upphandling av ramavtal för skötselåtgärder inom skyddade områden.

Jacksons Trädvård AB ansökte om överprövning. Bolaget ansåg bland annat att länsstyrelsen lagt ovanligt stor vikt vid faktorer som inte hade med priset att göra, utan som snarare berodde på subjektiva bedömningsfrågor.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning.

Bolaget överklagade och anförde en ny förutsättning. Länsstyrelsen har först i tilldelningsbeslutet angett med hur många leverantörer som avtal kommer tecknas och hur tilldelning av uppdrag kommer ske. Fram till årsskiftet var det föreskrivet att tecknande av ramavtal med flera leverantörer skulle ske med minst tre sådana – förutsatt att så många hade kvalificerat sig. Länsstyrelsen har dock i tilldelningsbeslutet fastställt antalet till två per område. Det har till följd av överträdelsen lidit skada. Bolaget kom på tredje plats och hade därför skäl att tro att det skulle innebära kontraktsteckning.

Kammarrätten i Jönköping biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades bland annat följande.

”Det finns inte något hinder för att pröva de omständigheter som bolaget har åberopat först i kammarrätten (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 5).

Vad bolaget har anfört om att det i upphandlingsdokumenten saknas uppgift om hur många leverantörer som avtal ska tecknas med visar, enligt kammarrättens mening, att länsstyrelsen har brutit mot transparensprincipen i LOU och att bolaget till följd av det i vart fall har kunnat komma att lida skada. Det finns därmed grund för att ingripa mot upphandlingen. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.”

Förfrågningsunderlaget i en offentlig upphandling var ej entydigt

Otydligt förfrågningsunderlag

Förfrågningsunderlaget i en offentlig upphandling var inte entydigt. Upphandlingen måste därför göras om efter det att en anbudsgivare överprövat upphandlingen.

BAKGRUND
Eskilstuna Kommunfastigheter AB, Eskilstuna kommun, Torshälla Fastighets
AB, Parken Zoo i Eskilstuna AB samt Eskilstuna Energi & Miljö AB
(nedan myndigheterna) genomför en upphandling avseende ramavtal för
leverans av trä- och byggnadsmaterial, transporter, lageryta, utmätningsservice
samt information och utbildningssamarbete. Upphandlingen genomförs
som ett öppet förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrund är ekonomiskt
mest fördelaktiga pris. Upphandlingen administreras av Eskilstuna
Kommunfastigheter AB, som även är ombud för övriga myndigheter.
Eskilstuna Kommunfastigheter AB meddelade den 25 september 2012 ett
tilldelningsbeslut enligt vilket leverantörerna Byggma Gruppen AB (nedan
Byggma), Beijer Byggmaterial AB (nedan Beijer) samt AB Karl Hedin
Bygghandel (nedan bolaget) hade kvalificerats till anbudsutvärderingen.
Kontrakt tilldelades Byggma vars anbud bedömdes vara det mest ekonomiskt
fördelaktiga.

YRKANDEN
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten
beslutar att bolaget ska tilldelas kontrakt i upphandlingen.
Myndigheterna bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖRT
Bolaget
Myndigheterna har i punkterna 2.8.2 och 2.9 i förfrågningsunderlaget som
skall-krav uppställt att anbudsgivarna skulle ange fem referenser. Varken Byggma eller Beijer har uppfyllt detta skall-krav och deras respektive anbud
borde därför rätteligen ha förkastats. Myndigheterna har genom att
utvärdera anbuden i fråga brutit mot sina egna i förfrågningsunderlaget
uppställda krav. Myndigheternas agerande strider därmed mot likabehandlings-,
icke-diskriminerings-, förutsebarhets- samt öppenhetsprinciperna i 1
kap. 9 § LOU.
Myndigheterna har vidare i punkten 2.9 ställt krav att rabattsatser angivna
enligt anbudsformulär ska ”täcka in” samtliga byggnadsmaterial enligt
anbudsgivarens bruttoprislista. Byggma har inte följt anvisningarna och
redovisar inga rabattsatser, varför anbudet borde ha förkastats. Vad beträffar
Beijers anbud har Beijer redovisat rabattsatser i intervall 10–35 procent.
Anbudet kan därmed inte utvärderas på ett för leverantörerna konkurrensneutralt
sätt och skulle rätteligen har förkastats av myndigheterna. Vidare
har myndigheterna accepterat en otillåten komplettering av anbudet och
Beijer har inte redovisat priserna i anbudet utan hänvisat till en internettjänst.
Även i detta avseende strider myndigheternas förfarande mot likabehandlings-,
icke-diskriminerings-, förutsebarhets- samt öppenhetsprinciperna
i 1 kap. 9 § LOU.
Av anbuden från Byggma och Beijer framgår vidare att informella kontakter
har genomförts mellan respektive leverantör och Eskilstuna Kommunfastigheter
AB, som myndigheterna inte har redovisat.
I anbudsformuläret anges under rubriken Prövning av krav som ska uppfyllas
av anbudsgivare bl.a. att anbudsgivaren är fri från hinder enligt 2.8.1
punkten A, att anbudsgivaren har erfarenhet av liknande arbeten enligt
2.8.1 punkten C, samt att miljöpolicy och kvalitetsledningssystem eller
beskrivning av detta bifogas enligt 2.8.1 punkten D. Det framgår emellertid
inte av utvärderingen eller av tilldelningsbeslutet att myndigheterna granskat
de skall-krav som uppställts. Vidare är det inte möjligt att återfinna
punkten 2.8.1 eller några av underrubrikerna som myndigheterna hänvisar
till i sitt underlag. Förfrågningsunderlaget brister därför i transparens och
förutsebarhet och uppfyller inte kraven i 1 kap. 9 § LOU.
Sammanfattningsvis vidlådes upphandlingen ett stort antal fel och avsteg
från LOU. Utvärderingen av anbuden har inte skett på sätt som angetts i
förfrågningsunderlaget och myndigheterna har valt att bortse från de skallkrav
som uppställts där. Om myndigheterna valt att utvärdera anbuden på
föreskrivet sätt skulle bolaget har tilldelats kontraktet eftersom bolagets
anbud uppfyller alla ställda krav. En leverantör som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav innebär att bolaget
skadats eller riskerar att skadas på sätt som anges i 16 kap. LOU.

Myndigheterna
Genomförd skall-kravsverifiering visade att samtliga kvalificerade anbudsgivare
i alla delar uppfyllde samtliga skall-krav. Bolaget har gjort gällande
att Byggmas och Beijers anbud ska förkastas, varvid bolagets anbud är det
mest ekonomiskt fördelaktiga och bolaget bör tilldelas kontraktet. Vid sådant
förhållande, då det endast återstår en lämplig anbudsgivare, kan emellertid
någon effektiv konkurrens inte åstadkommas varför upphandlingen
på sakliga grunder sannolikt hade avbrutits. Enbart på denna grund ska
bolagets ansökan avslås då skaderekvisitet inte kan anses uppfyllt.
Myndigheterna har tillåtit samtliga anbudsgivare att komplettera sina anbud
med erforderligt antal referenser. Det är enligt myndigheternas mening
en med grunderna i LOU och konventionsrätten tillåten komplettering då
en upphandlande myndighet enligt 9 kap. 8 § LOU får tillåta en anbudsgivare
att rätta en uppenbar felskrivning, felräkning eller något annat uppenbart
fel i anbudsunderlaget. Vidare får myndigheten enligt denna bestämmelse
begära att ett anbudunderlag förtydligas eller kompletteras om det
kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning, samt att
en anbudsgivare förtydligar eller kompletterar intyg, bevis eller liknande
handlingar som ingivits. Myndigheternas förfarande i denna del strider
således inte mot principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap. 9 §
LOU.
Av punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget framgår att beräkning av jämförelsepris
ska ske mot nettopris. Nettopris kan lämnas antingen som bruttopris
minus rabatt eller som ett nettopris. Byggma har i sitt anbud angivit
nettopris enligt nettoprislista, vilket också myndigheterna efter fråga, försäkrat
sig om är korrekt uppfattat. Lämnat nettopris har utgjort grunden för
utvärdering av anbudet. Beijer har i sitt anbud lämnat bruttopris och erbjudna
rabattsatser, vilket utgjort grund för utvärdering av anbudet. Båda
anbud har således på ett för anbudsgivarna rättvisande och konkurrensneutralt
sätt kunnat utvärderas.
Myndigheterna anser att förfrågningsunderlaget motsvarar i LOU och konventionsrätten
ställda krav på affärsmässighet, konkurrensneutralitet, proportionalitet
och transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår med all
önskvärd tydlighet vad myndigheterna tillmäter avgörande betydelse vid
upphandlingen och hur den utvärderingsmodell som slutligen kommer att
användas är utformad.
Bolaget har inte i tillräcklig grad kunnat visa att upphandlingsförfarandet
brister i transparens och likabehandling eller på annat sätt står i strid med
konventionsrätten eller någon bestämmelse i LOU.

Bolagets genmäle
Den omständigheten att det bara finns ett anbud att anta innebär inte i sig
att konkurrensen i upphandlingen har varit bristfällig. I upphandlingen har
myndigheterna all den information som krävs för att garantera konkurrensen.
Myndigheterna saknar således sakliga skäl att avbryta den pågående
upphandlingen.
Myndigheterna har gjort gällande att anbudsgivarna har med stöd i 9 kap. 8
§ LOU haft rätt att komplettera sina anbud. Enligt denna bestämmelse kan
komplettering av handlingar som getts in ske endast i kvalificeringsfasen,
dvs. enligt 10 och 11 kap. LOU. Ingen av anbudsgivarna har redovisat rätt
antal referenser och någon komplettering är därför inte heller möjlig att
göra enligt 9 kap. 8 § LOU. Dessutom har myndigheterna ställt upp kravet
på referenser som skall-krav. Sådana krav kan aldrig kompletteras på sätt
som myndigheterna påstår i efterhand.
Det vinnande anbudet från Byggma följer inte anvisningarna i förfrågningsunderlaget
och däri redovisas inga rabattsatser. Vad gäller Beijers
anbud redovisas rabattsatser i intervall. Varken Byggmas eller Beijers anbud
uppfyller således kravet enligt punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget.

Myndigheternas genmäle
Syftet med LOU är att myndigheterna på bästa sätt ska använda sina offentliga
medel. Detta ska ske genom att myndigheterna uppsöker och drar
nytta av den konkurrens som finns på aktuell marknad för att på så sätt
inom given budgetram teckna det ekonomiskt mest fördelaktiga affärskontraktet
avseende varor och tjänster. Kommunen har även att följa de grundläggande
principerna enligt 1 kap. LOU. Grundläggande härvidlag är bl.a.
att förfrågningsunderlaget, så långt som möjligt, ska vara entydigt i fråga
om kvalificeringskrav, upphandlingsföremål, utvärderingsmodell och
kommersiella och formella villkor.
Myndigheterna kan numera vitsorda och medge vad bolaget anfört angående
förfrågningsunderlaget, dvs. att det brister i transparens och förutsebarhet
genom att inte vara entydigt utan i delar missvisande.
Eftersom förfrågningsunderlaget uppvisar klara brister och för det fall att
förvaltningsrättens bifaller bolagets yrkande om att myndigheternas komplettering
är otillåten, återstår det endast en anbudsgivare. Vid sådant förhållande
anser myndigheterna att upphandlingen inte kan slutföras på ett
affärsmässigt och ekonomiskt godtagbart sätt vilket står i strid med de
grundläggande bestämmelserna i LOU och konventionsrätten. Upphandlingen
ska därför i första hand göras om.

Bolagets genmäle
LOU innehåller skyddsregler som har ställts upp för leverantörerna och
inte för de upphandlande myndigheterna. Regelverket i LOU anvisar detaljrikt
hur anskaffningar ska genomföras i syfte att principerna i 1 kap. 9 §
ska kunna upprätthållas. Vad myndigheterna påstår om att på bästa sätt
använda offentliga medel stannar vid hur förfrågningsunderlaget är utformat.
Myndigheterna vitsordar att förfrågningsunderlaget har sådana allvarliga
brister som bolaget gjort gällande i målet. Att myndigheterna ändå vidhåller
sitt yrkande om att bolagets ansökan ska avslås är därför förvirrande.
Mot bakgrund av bad bolaget anfört och myndigheternas vitsordat hemsälls
att förvaltningsrätten bifaller bolagets yrkande.
Anbud har lämnats av tre anbudsgivare. Grunden för att de övriga två anbud
ska diskvalificeras beror enbart på slarv hos anbudsgivarna att ange
rätt antal referenser som ställts upp som skall-krav. Detta påverkar dock
inte konkurrenssituationen i upphandlingen. Enligt praxis behöver dess-
utom en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet göras när myndigheten
bedömer huruvida en acceptabel konkurrens uppnåtts. Någon sådan
prövning har myndigheterna inte gjort i det aktuella fallet.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om
ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten
har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören
har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen
ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget har till grund för sin talan bl.a. gjort gällande att förfrågningsunderlaget
brister i transparens och förutsebarhet och inte uppfyller kraven i 1
kap. 9 § LOU.
Att förfrågningsunderlaget uppvisar klara brister genom att inte vara entydigt
utan i delar missvisande har vitsordats av myndigheterna. Parterna har
således en gemensam uppfattning i denna fråga men är inte överens i fråga
om vilket åtgärd förvaltningsrätten bör besluta om. Bristerna har medfört
risk för skada för bolaget.
Vad gäller valet av åtgärd är rätten inte bunden av det sökanden yrkat i
frågan (se RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not. 26). Vidare följer det av
rättspraxis (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1693-12) att utgångspunkten
är att parternas gemensamma uppfattning ska gälla.
Då förvaltningsrätten vid det förhållandet har att utgå ifrån att förfrågningsunderlaget
brister i transparens och en sådan brist avser upphandlingens
konkurrensuppsökande skede finner förvaltningsrätten att upphandlingen
ska göras om.
Vid denna utgång i målet saknar förvaltningsrätten anledning att pröva
bolagets övriga invändningar mot upphandlingen.