Kategoriarkiv: Ramavtal

Ramavtalstiden var för lång

white-male-1847763_1280

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst var den maximala avtalstiden drygt sex år. Det var fråga om ett ramavtal och då krävs särskilda skäl för att avtalstiden skulle vara mer än fyra år. Några särskilda skäl förelåg inte enligt förvaltningsrätten som biföll ansökan om överprövning.

Förvaltningsrätten i Växjö
2019-10-16
Mål nr 1465-19

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Älmhults kommun

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND
Älmhults kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende
skolskjutstjänster och färdtjänst. Upphandlingen har varit uppdelad på dessa
två områden och avtal ska slutas separat för varje del. Av tilldelningsbeslut
fattat den 11 mars 2019 framgår att vinnande leverantör avseende avtalsområde
1 Skolskjutstjänster var Flexbuss Sverige AB (Flexbuss) och
avseende avtalsområde 2 Färdtjänst var det Busspecialisten i Småland AB
(Busspecialisten).

YRKANDEN
Älmhultsbygdens Taxi AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att upphandlingen ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot 4 kap. 1 § och 7 kap. 2 § LOU genom att ha
genomfört en offentlig upphandling där leverantörerna har tilldelats ramavtal
med en löptid på upp till nästan sex år. Av förfrågningsunderlagets
punkt 1.6 framgår att kommunens avsikt är att avtal avseende båda anbudsområdena
ska börja gälla från den 15 september 2019 och sträcka sig fram till
och med den 30 juni 2023. Vidare framgår av samma punkt att kommunen
har rätt att skriftligen förlänga respektive avtal i ytterligare två år med
samma villkor. Den minsta avtalstiden blir drygt fyra år och kommunen har
en ensidig möjlighet att förlänga med ytterligare två år varför den maximala
avtalstiden uppgår till drygt sex år. Kommunen har inte framfört några
särskilda omständigheter som skulle innebära att sådana särskilda skäl finns
som krävs i 7 kap. 2 § LOU. Det ankommer på kommunen att i målet precisera
vad dessa särskilda skäl består av. Bolaget har lidit skada eller i vart fall
riskerat att lida skada av kommunens agerande genom att man först om
drygt sex år ges möjlighet att konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster
och färdtjänst, istället för om fyra år. Bolaget kan således utestängas
från marknaden under längre tid än vad som är tillåtet. När det gäller frågan
om avtalsområde 1 Skolskjutstjänster, framgår av punkt 5.1. att kommunen
längre fram i tiden eventuellt kommer att nyttja kollektivtrafiken för skolskjutselever
där det är möjligt, då antagligen företrädesvis för elever i årskurs
7-9. Om detta blir aktuellt kommer volymerna under avtalsperioden att
påverkas. Kommunen har inte begränsat avtalet till några specifika skolor
utan angett uppskattat behov som finns i dagsläget. Av punkt 5.2 framgår att
”volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till cirka
11 miljoner kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer
för tidigare års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas”. Det framgår även av punkten 5.3.1 att kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider, sträckningar
och antal elever. Även enligt punkten 5.3.2 kan trafikvolymerna
komma att ändras. Som framgår av kommunens utformning av förfrågningsunderlaget
garanterar kommunen ingen som helst volym.

Kommunen
Kommunen har agerat korrekt och i enlighet med LOU avseende avtalstiden.
När det gäller avtalsområde 1 Skolskjutstjänster är avtalet inte ett
ramavtal. Avtalsområdet omfattar tillhandahållande av persontransporter
enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget. Volym, leveranstidpunkter och
utformningen av tjänsterna är på förhand bestämt och därmed är det inte att
se som ett ramavtal enligt LOU utan som ett kontrakt. Tjänsten skolskjuts är
en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid, ca 178
dagar per läsår med undantag för sommar-, höst-, jul-, sport- och påsklov
samt enstaka lovdagar och studiedagar. Ersättningen faktureras månadsvis
med beräknad årsersättning delat på 178 (läsårets dagar) multiplicerat med
antalet dagar i månaden. Avtalet innehåller inga villkor för senare tilldelning
eller avrop, utan reglerar fullständigt leverantörens uppdrag. Vissa tilläggsbeställningar,
såsom bussar till skolresor medges i avtalet, men omfattningen
av dessa beställningar är försumbar i relation till det fasta åtagandet i
avtalet. Det är således inte ett ramavtal där tilldelning sker vid ett senare tillfälle.
Bestämmelsen i 7 kap. 2 § LOU gäller endast för ramavtal och inte för
kontrakt.
När det gäller avtalsområde 2 Färdtjänster vitsordar kommunen att det rör
sig om ett ramavtal. Syftet med det aktuella ramavtalet är att kommunens
invånare löpande ska kunna beställa färdtjänst för transport. Eftersom
omfattningen av kommunens behov inte går att definiera på förhand står en
leverantör en stor ekonomisk risk till följd av de investeringar som behöver
göras utifrån de krav som ställs på fordonen som ska nyttjas enligt avtalsvillkoren.
Särskilt för en leverantör som inte redan är etablerad i kommunen innebär ramavtalet en investering i nya fordon, framförallt specialfordon
och/eller anpassning av dessa, eftersom kraven som ställts är specifika för
det enskilda uppdraget. En investering för en leverantör i fordon vars
avskrivningslängd sträcker sig längre än ett ramavtals standardtid är att se
som särskilt skäl att förlänga ramavtalets löptid. En alltför kort avtalstid
kopplat mot stora investeringar ger en större osäkerhet för leverantörer,
särskilt små och medelstora företag, vilket skulle kunna leda till bristande
konkurrens. Kommunen har i upphandlingen ställt specifika krav på fordonen,
såväl avseende anpassning som miljöaspekter vilket sammantaget ökar
leverantörens riskexponering.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
I 1 kap. 20 § LOU stadgas att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan
en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i
syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en
given tidsperiod.
Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om
den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra
år endast om det finns särskilda skäl.
I förarbeten till bestämmelsen anges bl.a. följande. I skäl 62 andra stycket i
direktivet anges som exempel på fall som motiverar avsteg från huvudregeln
om fyra år att leverantörer måste förfoga över utrustning som har längre
avskrivningstid än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst
under ramavtalets hela löptid. I en sådan specifik situation kan det således
finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra
en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås. I första stycket i samma
skältext anges också, såsom ett klargörande, att kontrakt som grundas på ett
ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut. Löptiden
för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal behöver dock inte
sammanfalla med löptiden för ramavtalet utan i förekommande fall får den
vara kortare eller längre. I skälen anges vidare att det i synnerhet är tillåtet
att fastställa löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal
med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande,
när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer
än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för
att fullgöra kontraktet (prop. 2015/16:195 s 1009 f).
Av Kammarrätten i Jönköpings dom från den 17 oktober 2016 (mål nr
1054-16) framgår att ett kontrakt garanterar en viss volym till skillnad från
ett ramavtal. Kammarrätten har i målet bedömt att för att på grund av stora
investeringar med lång avskrivningstid göra undantag och tillåta att ett ramavtal
löper under längre tid än fyra år måste krävas att omständigheterna i
det enskilda fallet är sådana att inget annat vore ekonomiskt försvarbart eller
att detta krävs för att inte hämma konkurrensen på marknaden.

Förvaltningsrättens bedömning
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit
mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till
grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna
som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
Kommunen har anfört att avtalsområde 1 Skolskjutstjänster inte är att
betrakta som ett ramavtal utan som ett kontrakt och därför inte omfattas av
reglerna om löptid i 7 kap. 2 § LOU. Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller
inte beror på omständigheterna i det enskilda fallet. En bedömning ska utgå
från vad som framgår av upphandlingsdokumentet och av villkoren i de
upphandlade kontrakten. För att det ska anses vara ett kontrakt och inte ett
ramavtal ska avtalet till övervägande del garantera en viss volym.
Av 5.2 ”Uppskattade volymer” i upphandlingsdokumentet framgår följande;
Volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till 11 miljoner
kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer för tidigare
års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas.
I 5.3.1 ”Omplanering inför läsår” i upphandlingsdokumentet stadgas;
Kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider,
sträckningar och/eller antal elever. Omplanering kan medföra att hela skolskjutsturer
tillkommer eller upphör. Även under pågående läsår kan smärre
förändringar göras i sträckning, tider och/eller antal elever.
Av 5.3.2 ”Omplanering; större förändringar av trafikvolym” framgår följande;
Om kommunen beslutar att skolskjutselever, företrädesvis för elever i årskurs
7-9, ska nyttja kollektivtrafik för att resa till skolan kan trafikvolymerna
komma att påverkas. Kommunen har rätt, utifrån politiska beslut, att göra
större förändringar av trafikvolymerna.
I kontraktsvillkoren i 8.12.1 ”Fakturering 1. Skolskjutsturer” stadgas;
Fakturering för 1. Skolskjutsturer ska ske månadsvis med beräknad årsersättning
delat på 178 (antalet skoldagar) multiplicerat med antalet dagar
under månaden. Underlaget för turerna lämnas i samband med att turerna
fastställs och sedan krävs endast underlag vid justering av turerna m.m.
Underlaget ska innehålla följande; antal platser i bussen, reg. nr, tidpunkt,
turen, antal körda kilometer, pris per kilometer.
Mot bakgrund av skrivningen i förfrågningsunderlaget och även i kontraktsförslaget
finner förvaltningsrätten att det inte är visat att det finns en garanterad
volym. Den prestation som kommunen efterfrågar utgår från vilket
behov kommunen kommer att ha. Behovet kommer att variera från läsår till
läsår och vissa turer kan helt försvinna under avtalstiden. Det som redovisas
i form av volym är endast ett riktmärke om vad tjänsten tidigare har kostat
kommunen och det är inte en garanterad volym för tjänsten. Då det inte
handlar om en på förhand bestämd prestation efter en fastställd volym är det
inte att anse som ett kontrakt utan som ett ramavtal. Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
ska således omfattas av reglerna i 7 kap. 2 § LOU för ramavtal.

Ramavtalets löptid
Om det finns skäl att tillämpa undantaget för längre än fyra års löptid beror
särskilt på föremålet för ramavtalet. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl att göra avsteg från
avtalsperioden om fyra år. Investeringar är ofta en förutsättning för en
vinnande leverantör i en upphandling, men detta regleras i normalfallet
genom en justering av priset i avtalet. Förvaltningsrätten finner att kommunen
inte har visat att det skulle röra sig om sådana stora investeringar med
lång avskrivningstid som kan utgöra särskilda skäl för en längre avtalsperiod
än fyra år. Upphandlingen utgör inte heller ett avgränsat projekt som
löper längre än fyra år och som saknar naturlig fortsättning, utan kommunen
kommer rimligen behöva tillgodose skolskjuts och färdtjänst även efter den
aktuella avtalsperioden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det
inte finns särskilda skäl att låta ramavtalet löpa längre än fyra år i den aktuella
upphandlingen. Kommunens hantering strider mot reglerna i LOU.
Bolaget har anfört att det lider eller i vart fall riskerar att lida skada med
anledning av att bolaget eventuellt först om drygt sex år ges möjlighet att
konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster och färdtjänst. Förvaltningsrätten finner att den långa löptiden på ramavtalet får anses begränsa
konkurrensen och bolaget får därmed anses ha lidit skada eller i vart fall
riskerar att lida skada av kommunens agerande.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att båda delar av upphandlingen
får anses utgöra ramavtal. Kommunen inte har visat att den långa
löptiden är förenlig med LOU och bolaget har riskerat lida skada av detta.
Det finns därför grund för ingripande enligt LOU. Då felet har uppstått i det
konkurrensuppsökande skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen
ska därför göras om och ansökan ska bifallas.

För sent inkommen komplettering ej skäl för uteslutning

club-2492011_1280
Att en extra försäkran, vilken begärts in av upphandlaren efter att en leverantörs anbud lämnats in, delgetts upphandlaren efter att tidsfristen som upphandlaren bestämt hade löpt ut var inte skäl nog för att utesluta leverantören. Förseningen kunde inte likställas med att leverantören i allvarlig omfattning underlåtit att ge in sådana kompletterande dokument som begärts och dokumentets syfte hade varit uppfyllt i och med dess inlämnande innan tiden för tilldelningsbeslutet. Utvärderingen skulle därmed göras om och leverantörens anbud beaktas.

Stockholms stads idrottsnämnd genomförde en upphandling av ramavtal för pontonbryggor med mera. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och avsikten var att teckna ramavtal med tre leverantörer. Vid prövning av leverantörerna beslutade staden att utesluta Svenska Pontonhamnar AB:s anbud. Som skäl angavs i huvudsak att bolaget inte inom angiven tid lämnat aktuella bevis på att det inte fanns grund för att utesluta anbudsgivaren, enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna.

Svenska Pontonhamnar AB (bolaget) ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bland annat följande:
”Staden har uteslutit bolaget eftersom staden ansett att bolaget inte lämnat in den begärda bevisningen i tid. Staden hade dock redan tillgång till exakt samma uppgifter som den sedan kom att kräva av bolaget. I detta avseende har staden anfört att den bevisning som senare kom att begäras in innebar att leverantören angav ”på heder och samvete” att de lämnade uppgifterna var korrekta och att den därför var annorlunda än vad bolaget tidigare uppgett. Ett sådant straffansvar som staden gör gällande följer emellertid redan av den tidigare ingivna, och undertecknade egenförsäkran, varför tillägget ”på heder och samvete” inte medför någon särskild betydelse ifråga om straffansvar. Det intygande som bolaget redan lämnat utgör således en försäkran och staden var då i enlighet med bestämmelserna i LOU förhindrad att begära in sådan information som staden redan hade. Bolaget har ändå vid flera tillfällen tillhandahållit staden de begärda uppgifterna och dessa har, oavsett den tidsram som staden satte upp, kommit in till staden innan dess att tilldelningsbeslutet meddelades. Bolaget har således inte underlåtit att lämna den begärda informationen. Skulle förvaltningsrätten trots detta anse att bolaget borde ha kommit in med den begärda bevisningen vid ett tidigare tillfälle kan bristen i vart fall inte anses vara av någon sådan ”allvarlig omfattning” som krävs enligt LOU. Detta med beaktande av att uppgifterna ostridigt funnits tillgängliga hos staden i god tid före beslutet om tilldelning. Staden har inte heller angett på vilket sätt bolaget allvarligt skulle anses ha brustit i sin skyldighet”.

Staden svarade och anförde bland annat följande:
”Sökanden har gett in en egenförsäkran och mot den bakgrunden har staden krävt in bevis för att grund för uteslutning inte förelegat. I den efterfrågade handlingen ska företrädare för anbudsgivaren lämna en sanningsförsäkran på heder och samvete att grund för uteslutning inte föreligger. Anbudsgivaren uppmanades att fylla i handlingen och skicka in den innan ett visst datum. Påståendet att staden redan haft tillgång till begärt dokument bestrids. Att sökanden fyllt i en egenförsäkran ersätter inte det bevis som begärts in. Det är en väsentlig skillnad mellan att lämna uppgifter i en egenförsäkran och att lämna en sanningsförsäkran på heder och samvete. Det bestrids vidare att tidsfristen för inlämnandet av beviset var för kort. Hur lång tid en leverantör har på sig anges varken i LOU-direktivet eller i LOU. Av proportionalitetsprincipen följer att tidsfristen måste fastställas med hänsyn till att vissa bevis tar längre tid att få fram än andra. I det här fallet är det inte fråga om en handling som anbudsgivaren ska ta fram och där tidsåtgången är beroende av omständigheter utanför anbudsgivarens kontroll. Istället är det fråga om en handling som staden skickar till anbudsgivaren med instruktion om att den ska fyllas i och skickas in via TendSign. Att fylla i handlingen innebär i praktiken att skriva under den. En tidsfrist på drygt fyra arbetsdagar kan i sammanhanget under inga förhållanden anses vara för kort. Av handlingarna i ansökan om överprövning framgår vidare att det inte berott på tidsfristen att beviset för anbudsgivarens del inte kommit in i tid utan på att anbudsgivaren inte förstått att handlingen skulle ges in. Av ingivna handlingar framgår att handlingen undertecknats av anbudsgivaren efter att tidsfristen löpt ut. På grund av likabehandlingsprincipen är den upphandlande myndigheten tvungen att utesluta en leverantör som inte fullgjort sina skyldigheter i dessa avseenden”.

Förvaltningsrätten i Stockholm biföll ansökan och förordnade om rättelse på sätt att ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid Svenska Pontonhamnar AB:s anbud skulle beaktas.

I domskälen uttalades följande:

”Det förvaltningsrätten först ska pröva är frågan om staden har förfarit i strid med LOU, på sätt som bolaget gjort gällande, genom att utesluta bolaget från den offentliga upphandlingen.

I målet har framkommit att bolaget valde att vid anbudslämnandet ge in en egen försäkran för att intyga att bolaget inte ska uteslutas ur upphandlingen enligt uteslutningsgrunder i 13 kap. 1-2 §§ LOU, att bolaget uppfyller kvalificeringskraven och att bolaget kan ge in efterfrågade bevis för detta.

I 15 kap. 3 § LOU anges bl.a. att en leverantör som lämnat en egen försäkran ska på begäran av en upphandlande myndighet komplettera sin försäkran med ett eller flera av de intyg som omfattas av den. Bland annat får en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 6 § punkten 1 begära att leverantören ska ge in sådan utredning som visar att det inte finns grund för att enligt 13 kap. utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.

Av 15 kap. 7 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar in ett utdrag ur ett brottsregister eller en likvärdig handling som har utfärdats av en behörig myndighet i ursprungsstaten eller den stat där leverantören är etablerad och som visar att det inte finns omständigheter som enligt 13 kap. 1 § utgör skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.

Polismyndigheten och Upphandlingsmyndigheten har dock i en gemensam skrivelse den 10 mars 2017 uttalat att man i Sverige idag inte utfärdar sådana utdrag ur belastningsregister som avses i 15 kap. 7 § LOU. Därför får sådana intyg tills vidare ersättas av en utsaga som leverantören har lämnat på heder och samvete inför ett behörigt organ eller av en liknande försäkran i enlighet med 15 kap. 9 § LOU (se Polismyndighetens och Upphandlingsmyndighetens gemensamma skrivelse 2017-03-10 dnr UHM 2017-0083 respektive dnr A101.405/2017).

Mot bakgrund av detta begärde staden en tid efter anbudsgivningen att bolaget skulle ge in en försäkran på heder och samvete om att det inte förelåg grund för att utesluta bolaget med stöd av 13 kap. 1 § LOU. Ett formulär för sanningsförsäkran skickades till bolaget som sedan skulle fylla i och återsända det senast den 17 augusti 2018. Bolaget gav dock in intyget den 22 augusti 2018. Detta föranledde att bolagets anbud uteslöts ur den offentliga upphandlingen enligt 13 kap. 3 § 8 c LOU i samband med tilldelningsbeslutet som fattades två dagar senare den 24 augusti 2018.

I 13 kap. 3 § LOU anges omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer. En sådan grund är att leverantören i allvarlig omfattning inte har lämnat in de kompletterande dokument som myndigheten begärt in enligt 15 kap. 3-5 §§, se 13 kap. 3 § 8 c LOU.

Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget i det här fallet, trots att det skedde för sent, har gett in det kompletterande intyg som staden har begärt. Även om det bör åligga anbudsgivare att följa de tidsfrister som en upphandlande myndighet angett, bedömer förvaltningsrätten att bolagets försening inte kan likställas med att bolaget i allvarlig omfattning underlåtit att ge in sådana kompletterande dokument som begärts. Syftet med intyget, att bolagsföreträdare på heder och samvete skulle intyga att det inte fanns grund för att enligt 13 kap. 1 § LOU utesluta bolaget från att delta i upphandlingen, var trots allt uppfyllt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Mot den bakgrunden bedömer förvaltningsrätten att det var felaktigt att utesluta bolaget från upphandlingen med stöd av 13 kap. 3 § 8 c LOU.

Vid denna utgång föreligger det inte skäl att ta ställning till de övriga grunder bolaget gjort gällande som grund för att staden brutit mot LOU.

Förvaltningsrätten ska härefter pröva om stadens beslut att utesluta bolagets anbud ur den offentliga upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det lidit skada eller i vart fall riskerat skada att eftersom samtliga leverantörer utom en uteslutits ur upphandlingen och bolaget skulle därmed, om det fick delta i upphandlingen, ha tilldelats ramavtal och i vart fall rangordnas som nummer två av tre med möjlighet att i framtiden få leverera de aktuella produkterna till staden. Bolaget har vidare anfört att det, efter att ha fatt ta del av den vinnande anbudsgivares utvärderingspris, kan konstatera att den vinnande anbudsgivarens pris är väsentligt mycket högre än det pris som bolaget lämnat i upphandlingen. Om staden inte brutit mot LOU skulle bolaget således ha tilldelats ramavtal med rangordning högst upp i avropsordningen, och därmed i första hand kommit ifråga för samtliga aktuella avrop.

Förvaltningsrätten bedömer att bolaget har klargjort och konkretiserat på vilket sätt det har eller har kunnat komma lida skada. Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta vad bolaget har anfört i denna del. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget har lidit eller i vart fall kunnat komma lida skada till följd av att staden förfarit i strid med LOU.

Stadens överträdelse är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet så rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Bolagets ansökan om omprövning ska därför bifallas med förordnande om rättelse på sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Svenska Pontonhamnar AB:s anbud ska beaktas.”

Avsteg från ramavtal innebar ett nytt avtal

box-2507269_640Vid avrop av flyttjänster hade avsteg gjorts från ramavtalet på sådant sätt att det ansågs ha uppstått ett nytt direktupphandlat avtal. Att tilläggsbeställningar inte hade godkänts i förväg och att debitering per timme skett, innebar att ramavtalets prismodell hade frångåtts. Då det nya avtalet vuxit fram successivt genom parternas agerande fastställde domstolen ett datum för när det nya avtalet trätt i kraft. Detta avtal ogiltigförklarades och de avrop som skett enligt avtalet var därmed ogiltiga.

Stockholms stad upphandlade tjänsten ”Möbel- och kontorsflyttning” och ingick ramavtal (det befintliga ramavtalet) med flertalet leverantörer. Av dessa leverantörer rangordnades Allt i transport och spedition 018 AB (AiT) på första plats och Rexab flytt & tungtransport Aktiebolag (Rexab) på andra plats. Svenska Bostäder (SB) var berättigade att göra avrop från ramavtalet.

Rexab ansökte om överprövning och inkom med en utredning som enligt Rexab visade på att det i SB:s avrop enligt rangordningen från det befintliga ramavtalet hade förekommit avsteg från avtalet i en sådan omfattning att ett nytt otillåtet direktupphandlat ramavtal hade uppstått mellan SB och AiT samt att det fanns skäl för ogiltigförklaring av avropen enligt detta avtal. Till stöd för sin talan anförde Rexab bland annat följande:
”Det nya direktupphandlade avtalet innebär avsteg från det befintliga ramavtalet. Av inlämnat material framgår att AiT och SB har kommit överens om en systematisk överdebitering genom användning av löpande priser och tilläggspriser. Av det befintliga ramavtalet framgår att angivna priser är fasta minst t.o.m. årsskiftet 17/18 och att endast pris som fastställts skriftligt mellan parterna får användas vid fakturering. Vidare framgår av ramavtalet att stadens avropare skriftligen måste godkänna utökade åtaganden innan det får påbörjas. Det saknas helt dokumentation gällande detta.”

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.

Förvaltningsrätten konstaterade att det material som Rexab hade givit in i målet gav visst stöd för att det förekommit avsteg i SB:s avrop från det ramavtal som staden upphandlat. Detta var, enligt förvaltningsrättens mening, dock inte tillräckligt för att anse att det faktiskt förelåg ett nytt direktupphandlat ramavtal mellan SB och AiT.

Rexab överklagade domslutet.

Kammarrätten i Stockholm förklarade att det nya ramavtalet som hade uppstått mellan AB Svenska Bostäder och Allt i transport & spedition 018 AB var ogiltigt.

I domskälen uttalades följande:

”Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att Rexab har visat att det förekommit avsteg i jämförelse med villkoren i det befintliga ramavtalet. Nästa fråga blir därför om dessa avsteg var för sig eller tillsammans medför betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det befintliga ramavtalet och visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i detta avtal. Inom ramen för denna prövning ska det även beaktas om eventuella ändringar i villkoren har haft stöd i det befintliga ramavtalet.

När det gäller frågan om avsteg i form av en förändrad prismodell, det som Rexab benämner som löpande priser och tilläggspriser, kan följande bestämmelser i det befintliga ramavtalet nämnas.

I punkten 1.1.7 anges bl.a. följande. Angivna priser ska inkludera samtliga leverantörens förenade kostnader med åtagandet och krav enligt detta ramavtal. Åtagandet ska så långt som möjligt utföras till ett överenskommet fast pris eller vid löpande räkning så långt som möjligt inom ett pristak. Timpriser angivna i bilaga 3A under rubriken ”flyttåtaganden som debiteras per timma” får endast användas och debiteras i undantagsfall. Timpriser får användas som komplettering till eller då fasta priser för åtaganden (enligt pos 1 t.o.m. 46 i bilaga 3A) inte reglerar, omfattar eller är anpassat till ett åtagande. Debitering per timma ska alltid specificeras, anges skälet till och specificeras i samband med avrop.

Av punkten 1.1.8 följer att angivna priser är fasta och att endast fast pris som har fastställts skriftligen mellan parterna får användas vid fakturering.

I punkten 1.1.11 anges att alla ändringar och tillägg till avrop ska ske skriftligen mellan parterna.

Vidare anges bl.a. följande i punkten 1.1.13 under rubriken Avropets omfattning och utvidgning av åtagande. Om leverantör uppmärksammar att avropat åtagande omfattar ytterligare åtaganden ska Stadens avropare kontaktas och bekräfta att det avropade åtagandet får omfatta även dessa åtaganden. Om leverantören bedömer att ett åtagande behöver utökas ska Stadens avropare omgående informeras. Informationen ska innehålla det utökade åtagandet samt kostnaderna därför. Stadens avropare ska skriftligen godkänna åtagandet och kostnader innan det tillkommande åtagandet får påbörjas. Om leverantören utökar åtagandet utan godkännande från Staden har leverantören inte rätt till ersättning för den delen av åtagandet. Det ankommer på leverantören att styrka och kunna specificera sina kostnader.

I denna del för Rexab fram bl.a. följande. AiT har i stor utsträckning debiterat flyttåtaganden per timma som enligt det befintliga ramavtalet endast kan användas vid bl.a. ”speciella skäl”. Mycket ofta har AiT fakturerat för tjänster som inte ingår i det befintliga ramavtalet och i andra fall saknas beställningsunderlag. För att AiT ska vara berättigat till ersättning för de utökade åtagandena ska dessa skriftligen godkännas av Svenska Bostäder enligt punkten 1.1.13 i det befintliga ramavtalet. Detta är ett väsentligt avsteg eftersom det innebär en förändrad prismodell som gjort det möjligt för AiT att i större utsträckning debitera per timme utan pristak, vilket medför att det befintliga ramavtalets ekonomiska jämvikt har ändrats till fördel för AiT.

Svenska Bostäder invänder bl.a. följande. Fakturering per timme för flyttarbetare är korrekt enligt prislistan och debitering har därmed genomförts i enlighet med de i det befintliga ramavtalet angivna priserna vilket därmed inte utgör något avsteg. Vad gäller att timdebitering enligt det befintliga ramavtalet ska ske ”i undantagsfall” så visade sig förhållandena som vid tidpunkten för upphandlingen antogs vara ovanliga vara vanliga och undantagssituationer bli det vanliga. Kravet på skriftlighet i punkten 1.1.10 i det befintliga ramavtalet är av ordningskaraktär och är inte sanktionerat. Brister i formalia är ingen väsentlig ändring och inte heller en avvikelse. Tilläggsbeställningarna har godkänts av respektive beställare senast i samband med fakturering. Tilläggsbeställningarna har dessutom beställts även om inte detta framgår skriftligen.

Av den utredning Rexab har kommit in med framgår att AiT under den aktuella perioden i stor omfattning har fakturerat för tilläggsbeställningar, dvs. utöver det som avropats av Svenska Bostäder, genom att ha fakturerat bl.a. per timme för flyttarbetare och för varuförsäkringar. Kammarrätten konstaterar att det av utredningen inte har kommit fram att AiT i enlighet med punkten 1.1.13 i det befintliga ramavtalet har erhållit skriftliga godkännanden för dessa åtaganden eller att priserna fastställts skriftligen mellan parterna enligt punkten 1.1.11. Utifrån det befintliga ramavtalets lydelse (punkten 1.1.13) skulle AiT utifrån dessa förutsättningar själv ha fått stå för kostnaderna för de utökade åtagandena. Detta har såvitt kommit fram inte skett.

För september månad 2016 uppgår det som fakturerats enligt avropen till drygt 889 000 kr. För samma månad har AiT därutöver fakturerat drygt 264 000 kr för tilläggsbeställningar avseende bl.a. flyttarbetare debiterade per timme. Faktureringen har alltså ökat med 28 procent jämfört med det som Svenska Bostäder har avropat. Motsvarande ökningar uppgår för kommande månader till 53 procent i oktober 2016, 33 procent i november 2016, 4 procent i december 2016 och 166 procent i januari 2017. Ökningen i januari inkluderar en i enlighet med det befintliga ramavtalet felaktig debitering av flyttsamordnare, vilket enligt Svenska Bostäder har korrigerats genom att AiT krediterat Svenska Bostäder för denna post. Rexab för fram att denna kreditering gjorts först efter det att Rexab meddelat Svenska Bostäder om feldebiteringen. I övrigt har Rexabs uppgifter om beloppen bakom uträkningarna inte ifrågasatts av parterna.

Skrivningen i det befintliga ramavtalet om att debitering per timme får ske i undantagsfall medger enligt kammarrättens mening inte användning av debitering per timme i en sådan omfattning som faktiskt har skett. Att tilläggsbeställningar inte på förhand meddelats eller godkänts av Svenska Bostäder är ett agerande som inte heller står i överensstämmelse med villkoren i det befintliga ramavtalet. Det som Svenska Bostäder för fram om att detta inte kunde förutses vid avtalets ingående förändrar inte förhållandet att dessa faktiska avsteg från det befintliga ramavtalet har gjorts. Det bör här vägas in att Svenska Bostäder har bred erfarenhet av flyttuppdrag och därmed har haft möjlighet att redan vid kontraktskrivningen förutse svårigheterna som kan tänkas uppstå i samband med uppdragens utförande, men också att den objektivt osäkra karaktären hos vissa avtal i regel inte kan rättfärdiga att ändringar görs.

Enligt kammarrättens bedömning har Svenska Bostäders och AiT:s systematiska användning av tilläggsbeställningar som inte godkänts i förväg och debitering per timme av flyttarbetare vid tilläggsbeställningar i praktiken medfört att det befintliga ramavtalets prismodell frångåtts. Villkor om pris i ett avtal av det aktuella slaget är att betrakta som väsentliga. Kammarrätten anser att omfattningen av tilläggsbeställningarna enligt beskrivningen ovan medför att ändringarna är att betrakta som betydande.

Med hänsyn till dels omfattningen av debitering per timme för flyttarbetare och den begränsade möjlighet det befintliga avtalet medger i detta avseende, dels omfattningen av samtliga tilläggsbeställningar som skett utan skriftligt godkännande i strid med ramavtalet, anser kammarrätten att en delvis förändrad prismodell i förhållande till det befintliga ramavtalet i praktiken tillämpats mellan Svenska bostäder och AiT. Denna förändrade prismodell har förskjutit det befintliga ramavtalets ekonomiska jämvikt till fördel för AiT, eftersom alla de i upphandlingen deltagande leverantörerna inte getts samma möjlighet som AiT att göra korrekta beräkningar av lönsamheten i de potentiella beställningarna enligt det befintliga ramavtalet.

De ovan konstaterade avstegen medför enligt kammarrättens bedömning att ett nytt direktupphandlat ramavtal har uppstått mellan Svenska Bostäder och AiT. Detta avtal ersätter det befintliga ramavtalet. Upphandlingen av det nya ramavtalet och de avrop som skett enligt detta har inte föregåtts av annonsering. Något skäl för undantag från annonseringsskyldigheten har inte kommit fram. Under förutsättning att Rexab har ansökt om ogiltighet i rätt tid ska därmed det nya ramavtalet förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU.

- Tidsfrist för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

/…/

Rexabs ansökan om ogiltighet kom in till förvaltningsrätten den 17 februari 2017. Det är Svenska Bostäder som ska göra sannolikt att avtal ingåtts i sådan tid att ansökan om överprövning har kommit in för sent, dvs. att det nya ramavtalet slutits före den 17 augusti 2016.

Svenska Bostäder för fram att de påstådda avvikelserna från det befintliga ramavtalet tillämpats sedan avtalet började gälla den 1 februari 2016. Vidare för Svenska Bostäder fram att enligt begäran från Rexab har Svenska Bostäder sedan mars 2016 veckovis lämnat ut samtliga beställningsunderlag och fakturaunderlag.

Svenska Bostäder har inte kommit in med någon utredning som ger stöd för påståendet att avvikelserna tillämpats redan från tidpunkten då det befintliga ramavtalet började gälla.

Rexab för fram bl.a. följande i denna del. Det nya ramavtalet har träffats under hösten 2016 och i vart fall i december 2016 då både Stockholms stads och Svenska Bostäders ledande befattningshavare blivit uppmärksammade på tillämpningen av de ändrade villkoren. Rexab har fortlöpande begärt ut material från Svenska Bostäder och ställt frågor, men eftersom Svenska Bostäder inte har följt kravet på skriftlighet har det varit svårt för Rexab att bedöma om och i vilken utsträckning överträdelser har skett. Fram till november 2016 har Rexab endast kunnat misstänka avsteg och fick först vid denna tidpunkt kännedom om avstegen, eftersom Rexab då genomfört en djupgående granskning av Svenska Bostäders beställningar med tillhörande fakturor.

Det Svenska Bostäder har fört fram tillsammans med utredningen i målet ger enligt kammarrättens bedömning inte tillräckligt stöd för att det nya ramavtalet ska anses ha ingåtts i sådan tid att Rexabs ansökan om överprövning ska anses ha kommit in för sent till förvaltningsrätten. Kammarrätten har vid denna bedömning vägt in Rexabs möjligheter att upptäcka avstegen från det befintliga avtalet. Rexab har därmed ansökt om ogiltighet i rätt tid.

- Tidpunkten för nytt ramavtal

För att bedöma vilka avrop som per automatik blir ogiltiga eftersom de avropats från ett otillåtet direktupphandlat ramavtal, ska kammarrätten slutligen pröva när det nya ramavtalet uppstod.

Rexab har gett in utredning i form av bl.a. fakturor och sammanställningar av beställningar för tid från och med den 3 augusti 2016. Av utredningen framgår att tilläggsbeställningar enligt beskrivningen ovan förekom i augusti, september, oktober och november 2016 i stor omfattning. I slutet av november 2016 hade avstegen därmed enligt kammarrättens bedömning pågått under så pass lång tid och i en sådan omfattning att väsentliga villkor i det befintliga ramavtalet inte längre tillämpades. Enligt Rexabs uppgifter ska bolaget den 1 december 2016 ha riktat ett skadeståndskrav mot Svenska Bostäder vilket Svenska Bostäder tillbakavisade med hänvisning till att det befintliga ramavtalet följdes. Enligt Rexab informerades vid denna tidpunkt ledande befattningshavare hos Stockholms stad och Svenska Bostäder om avvikelserna i avropen. Enligt kammarrättens bedömning få det därmed anses utrett att det nya ramavtalet har ingåtts mellan Svenska Bostäder och AiT i vart fall den 1 december 2016. Avrop som skett därefter enligt detta avtal är därmed ogiltiga.

- Sammanfattning och slutsats

Kammarrätten avvisar Rexabs yrkande om att avropen ska ogiltigförklaras såsom otillåtna direktupphandlingar.

Kammarrätten bedömer att genom Svenska Bostäders och AiT:s agerande har ett nytt ramavtal uppstått, eftersom parterna i praktiken tillämpat betydande avvikelser från väsentliga villkor i jämförelse med det befintliga ramavtalet. Det nya ramavtalet har därmed ersatt det befintliga ramavtalet. Det nya ramavtalet uppstod den 1 december 2016 och Rexabs ansökan om ogiltighet har skett i rätt tid. Avrop av flyttjänster som företagits därefter har därmed avropats enligt ett ogiltigt direktupphandlat ramavtal och är därför ogiltiga. Rexabs överklagande ska därför bifallas på så sätt att det nya ramavtalet mellan Svenska Bostäder och AiT förklaras ogiltigt.”

Domen överklagades.