Kategoriarkiv: Sekretess

Orimligt krav på att bifoga ett maskat anbud

thumb-422558_1280

Ännu ett vunnet mål för vår jurist Mikael Rendahl.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-10-26

Mål nr
21575-20

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl

MOTPART
Exploateringsnämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Åsa Karlsson

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att exploateringsnämnden i
Stockholms stads upphandling benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”,
dnr E2020-02383, ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Exploateringsnämnden i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling
benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”, dnr E2020-02383. Upphandlingen
genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 25 september
2020 framgår att staden har för avsikt att i upphandlingen ingå avtal med
andra anbudsgivare än Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra Entreprenader).
Lestra Entreprenader ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten
ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande
till stöd för sin talan. Av upphandlingsrapporten framgår att Lestra
Entreprenader samt sex andra anbudsgivare har fått sina anbud förkastade på
grund av att de inte har bifogat filer i enlighet med kraven under punkt
AFB.55.
Av punkt AFB.55 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande.
Exploateringskontoret ska säkerställa god kvalitet såväl vad gäller
bedömning av om anbudsinnehåll ska omfattas av sekretesskydd som att
handläggning av begäran om utlämnade av handling kan ske skyndsamt.
Med anledning av detta gäller följande i de fall anbudsgivare bedömer att
uppgift i anbud omfattas av sekretesskydd:
1. För att undvika missförstånd om exakt vilka delar i
anbudet som anses skyddsvärda ska anbudsgivaren
tillhandahålla ett så kallat maskat anbud.
2. För att undvika missförstånd om grunderna för
anbudsgivarens bedömning vad gäller de delar av anbudet
som maskats ska anbudsgivaren lämna en förklaring där
följande framgår för varje specifik uppgift:
a. Ange speciell omständighet eller särskilt förhållande som
åberopas.
b. Ange vilken skada anbudsgivaren kan anta komma att
förorsakas.
c. Ange vilka åtgärder anbudsgivaren vidtar inom den egna
verksamheten för säkerställande av att uppgift inte röjs.
Lestra Entreprenader har i anbudsformuläret svarat jakande på frågan
huruvida sekretess begärs. Som Lestra Entreprenader uppfattar det har
staden förkastat bolagets anbud med anledning av att bolaget begärt
sekretess men inte bifogat ett så kallat maskat anbud där de uppgifter som
bolaget anser ska omfattas av sekretess har maskerats. Enligt bolagets
bestämda uppfattning framgår det inte på ett klart, precist och entydigt sätt
av ordalydelsen i varken anbudsformuläret eller i de administrativa
föreskrifterna, att en underlåtenhet från att bifoga ett maskat anbud skulle
medföra att anbudet förkastades.
Lestra Entreprenader har uppfattat punkt AFB.55 på så sätt att
anbudsgivaren gavs möjlighet att framföra sin inställning i frågan huruvida
anbudet innehåller uppgifter som bör omfattas av sekretess och i så fall
precisera uppgifterna genom en maskerad kopia i syfte att klargöra exakt
vilka uppgifter anbudsgivaren åsyftar. Detta uteslutande för att underlätta
stadens prövning vid en eventuell begäran om att ta del av anbudet. Utifrån
detta tolkade bolaget kravet på så sätt att en underlåtenhet från att bifoga ett
maskat anbud endast kunde påverka prövningen av huruvida anbudet skulle
omfattas av sekretess. Att anbudet skulle diskvalificeras från prövning i
upphandlingen har inte på ett tillräckligt tydligt sätt framgått av
förfrågningsunderlaget. Med anledning av detta är förfrågningsunderlaget
inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.
Staden medger bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I syfte att upprätthålla
tryckfrihetsförordningens krav på skyndsam hantering av utlämnande
av allmänna handlingar och för att få ett ordentligt underlag för den sekretessprövning
som vanligtvis blir aktuell i samband med överprövningar har
staden ställt upp de krav som följer av punkten AFB.55 i upphandlingsdokumentet.
Staden bestrider att kraven i AFB.55 är otydligt formulerade. Efter
förnyad genomgång av kraven finner dock staden att kraven i vissa delar är
för långtgående och oproportionerliga i förhållande till dess syfte. Kraven
kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och fått till följd att staden
inte kunnat tillvarata konkurrensen på marknaden. Eftersom staden inte
kan bortse från de uppställda kraven är enda möjligheten att upphandlingen
görs om.
Lestra Entreprenader anför härefter bl.a. följande. Bolaget vidhåller att
det aktuella kravet har utformats på ett otydligt sätt. Bolaget instämmer i
stadens uppfattning om att kravet är oproportionerligt vid stadens avsedda
tillämpning av kravet. Eftersom bristen i upphandlingen, oavsett om kravet
är otydligt eller oproportionerligt, rör utformningen av förfrågningsunderlaget
samt att staden medger bolagets yrkande, ska förvaltningsrätten besluta
att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit
eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten finner inte skäl att frångå parternas gemensamma uppfattning
att kraven i AFB.55 i vissa delar är oproportionerliga. Staden får
därmed anses ha genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU genom
att uppställa det aktuella kravet. Det har inte framkommit annat än att
Lestra Entreprenader härigenom har lidit skada. Samtliga förutsättningar för
att ingripa mot upphandlingen är därmed uppfyllda. Eftersom bristen är hänförlig
till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser förvaltningsrätten
att upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därmed
bifallas.

Anbudsgivare får ut à-priser och timpriser

Ett bolag som förlorade en el-upphandling i Eslöv får ut à-priser och timpriser i kammarrätten sedan kommunen vägrat lämna ut uppgifterna.

Kammarrätten i Göteborg
Avgörandedatum 2020-06-04
Saken Rätt att ta del av allmän handling
Målnummer 2129-20

YRKANDEN M.M.
Skånska Elbyrån AB (bolaget) yrkar att handlingen utvisande samtliga
anbudsgivares samtliga prisuppgifter ska lämnas ut i dess helhet och anför
följande.
Bolaget var en av sju anbudsgivare i Eslövs Bostads AB:s upphandling
avseende ramavtal av el-arbeten. Eslövs Bostads AB valde att gå vidare
med en annan anbudsgivare. Bolaget klagade på detta beslut men fick
avslag i förvaltningsrätten. Av anbudsutvärderingen framgår det
sammanslagna värdet från en kundkorg. Bolaget önskade se alla
anbudsgivares priser, men fick inte del av vissa uppgifter avseende à-priser
och timpriser eftersom det ansågs röra känsliga uppgifter rörande affärsoch driftförhållanden samt prisstrategier. Det är inte sannolikt att samtliga
sex anbudsgivare har begärt att deras uppgifter ska omfattas av sekretess.
Bolaget har aldrig varit med om att vinnande anbuds timpris mörkas efter
ett tilldelningsbeslut.
Bolaget önskar ta del av samtliga priser i kundkorgen från samtliga
anbudsgivare för att kontrollera att Eslövs Bostads AB räknat rätt. Vidare
önskar bolaget ta del av uppgifterna i egenskap av kommuninvånare för att
kunna kontrollera att ramavtalet följs.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Rättslig reglering
Av 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:200), OSL, framgår
att det som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av
allmänna handlingar hos myndigheter i tillämpliga delar ska gälla också
handlingar hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och
stiftelser där kommuner eller regioner utövar ett rättsligt bestämmande
inflytande. Sådana bolag, föreningar och stiftelser ska vid tillämpningen av
denna lag jämställas med myndigheter.
Av 31 kap. 16 § OSL framgår att sekretess gäller för uppgift om en enskilds
affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en
myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider
skada om uppgiften röjs.
Av förarbetena till motsvarande bestämmelse i 1980 års sekretesslag
framgår bl.a. följande. Det bör för lagrummets tillämpning krävas att det ska
finnas någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan
åberopas som skäl för hemlighållande. Något krav på en mera ingående
utredning bör emellertid inte ställas upp. Om en myndighet med hänsyn till
omständigheterna anser sig kunna sätta tilltro till vad anbudsgivaren har
uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada
för honom, bör något hinder för att hålla anbudshandlingarna hemliga i
regel inte anses finnas. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till
offentlighetsintresset. En begäran om konfidentiell behandling, som
framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte
heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut
om att hålla handlingarna hemliga (prop. 1979/80:2 Del A s. 241).
Kammarrättens bedömning
Eslövs Bostads AB har beslutat att inte lämna ut en handling som innehåller
vissa prisuppgifter (à-priser och timpriser) avseende samtliga anbudsgivare,
vilken har legat till grund för de totala utvärderingspriserna i en
upphandling. Vad kammarrätten har att ta ställning till är om dessa
uppgifter ger uttryck för något om de berörda företagens affärs- eller
driftförhållanden som medför att det av särskild anledning kan antas att
företagen lider skada om uppgifterna lämnas ut. Sekretessen gäller med ett
s.k. rakt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för offentlighet.
En begäran om att få ta del av en allmän handling innebär att den beslutande
myndigheten noggrant ska pröva om och i så fall vilka uppgifter i
handlingen som kan lämnas ut. Detta gäller även efter att ett
tilldelningsbeslut har meddelats i en upphandlingsprocess. Enbart den
omständigheten att begärda uppgifter utgörs av prisuppgifter kan inte i sig
medföra att det finns särskild anledning att anta att anbudsgivarna lider
skada om uppgifterna röjs. En sekretessbegäran kan dock ge stöd vid
bedömningen av om en anbudsgivare kan komma att lida skada om
uppgiften röjs.
I den aktuella upphandlingen har ingen av anbudsgivarna begärt sekretess
för sina anbud. Eslövs Bostads AB har inte heller i sitt beslut närmare
förklarat på vilket sätt ett utlämnande av begärda uppgifter skulle skada
anbudsgivarna. Det har därför inte kommit fram någon sådan särskild
anledning som medför att uppgifterna ska anses omfattas av sekretess (jfr
HFD 2016 ref. 17). Med hänsyn till detta och eftersom utredningen i övrigt inte ger stöd för att anbudsgivarna kan antas lida skada om uppgifterna röjs,
ska överklagandet bifallas och den efterfrågade handlingen lämnas ut i sin
helhet.

Sekretess gällde för CV:n för elnätsarbete

En person hade begärt att få ta del av samtliga inkomna anbud rörande ett bolags elnätsarbeten. Anbudsgivarna hade särskilt begärt sekretess för bland annat personliga cv:n, eftersom det enligt anbudsgivarna kunde påverka dem negativt om dessa uppgifter hamnade i orätta händer. Det konstaterades med bakgrund av upphandlingens karaktär, att det fanns särskild anledning att anta att bolaget som lämnat anbud skulle lida skada om uppgifter som ledde till att deras personal kunde identifieras röjdes. Det förelåg därmed hinder för utlämnande.

E-post från externa adresser var allmänna handlingar

En man som varit inblandad i en offentlig upphandling begärde bland annat att få ut e-postmeddelanden som skickats till två tjänstemän på länsstyrelsen. Genom att motta e-postmeddelandena har de kommit behörig befattningshavare tillhanda och är att anse som inkomna och är allmänna handlingar. De ska därför enligt kammarrätten lämnas ut efter sedvanlig sekretessprövning.

Uppgifter i ett anbud lämnas inte ut

Vissa uppgifter i ett anbud i en offentlig upphandling lämnas inte ut. Uppgifterna avsåg pris, organisation, antal fordon, genomförandebeskrivning och bemanning. Kammarrätten anser att dessa uppgifter omfattas av sekretess för affärs- och driftsförhållanden enligt 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Därmed skall de inte lämnas ut av den upphandlande myndigheten. Upphandlingen i fråga rörde insamling av hushållsavfall och anbudsgivaren hade begärt att uppgifterna skulle behandlas konfidentiellt för att undvika ekonomisk skada. Mot den bakgrunden finner kammarrätten att det föreligger särskild anledning att anta att leverantören skulle lida skada om de lämnades ut.