Kategoriarkiv: Skall-krav

Var visat att det vinnande anbudet innehöll felaktiga uppgifter

business-894846_1280I en upphandling av rekryteringstjänster ska det vinnande anbudet förkastas då anbudet innehåller felaktiga uppgifter avseende tidigare utförda referensuppdrag. Förvaltningsrätten anser att den anbudsgivare som har placerats på andra plats har bevisat att det vinnande anbudet innehåller felaktiga uppgifter, varför anbudsgivaren som placerats på andra plats vinner sin ansökan om överprövning. .

Förvaltningsrätten i Falun
Avgörandedatum 2021-03-31
Mål nr 5137-20

SÖKANDE
Source Executive Recruitment Sweden AB, 556550-5574

Ombud: Mikael Rendal
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Region Gävleborg
801 88 Gävle

2. ProAstri AB, 556651-0169

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri AB inte ska beaktas.

BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Region Gävleborg genomför en upphandling av rekryteringstjänster (dnr RS 2020/1164) genom ett öppet förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen består av två delområden, 1. Rekrytering av chefer och strategiska befattningar och 2. Rekrytering av höga chefer och höga strategiska befattningar. Den 12 oktober 2020 beslutade Region Gävleborg att tilldela kontrakt avseende båda delområdena. Pro Astri AB (ProAstri) tilldelades kontrakt avseende delområde 2. Source Executive Recruitment Sweden AB lämnade anbud på båda delområdena men tilldelades inte kontrakt.

Source Executive Recruitment Sweden AB (Source/bolaget) ansöker nu om överprövning avseende delområde 2 och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga Region Gävleborg att överlämna ProAstris beskrivningar av utförda rekryteringsuppdrag och att dessa ska lämnas ut till bolaget. Bolaget anför huvudsakligen följande till stöd för sin talan.

Region Gävleborg har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att ha tilldelat ramavtal avseende delområde 2 till ProAstri trots att ProAstri inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. ProAstri uppfyller inte kravet i förfrågningsunderlagets punkt 4.1.2 på att offerera två konsulter som vardera ska ha utfört sex uppdrag inom den senaste treårsperioden. Till följd av att Region Gävleborg felaktigt har antagit ProAstris anbud har bolaget gått miste om att tilldelas ramavtal för delområde 2, vilket medför att bolaget lider eller vart fall riskerar att lida ekonomisk skada.

Kontrollskyldighet
Av FFU punkt 1.4.1. framgår bl.a. att vid prövningen av inkomna anbud kan
Regionen komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet.
Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade
referenser. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Source har påtalat de tveksamheter som bolaget befarar föreligger i ProAstris anbud. Region Gävleborg har dock valt att bortse ifrån det och inte kontaktat referenspersonerna för att kontrollera uppgifterna.

ProAstris offererade konsult IP uppfyller inte kraven
En av de konsulter som ProAstri offererat är IP som Source haft konsultavtal med under perioden 1 september 2014 – 13 mars 2020 då det sista uppdraget slutfördes. Enligt konsultavtalet har IP inte haft rätt att samarbeta med företag som bedriver verksamhet som kan betraktas som konkurrerande med Source verksamhet. Därmed har Source full insyn i vilka uppdrag som IP har utfört under ovan nämnda period och att hon endast utfört enstaka uppdrag som uppfyller förutsättningarna som Region Gävleborg har ställt upp som krav i punkt 4.1.2. Att IP skulle ha utfört närmare sex uppdrag som uppfyller kraven enligt punkt 4.1.2 under sin korta tid i ProAstri framstår som orealistiskt eftersom IP tidigast kan ha börjat arbeta för ProAstri den 14 mars 2020 och då sista anbudsdag var den 31 augusti 2020 innebär det att hon skulle ha slutfört närmare sex rekryteringsuppdrag som uppfyller samtliga krav på 5,5 månader. Antingen har ProAstri genom till anbudet bifogat CV inte visat att IP uppfyller kraven eller så har ProAstri lämnat felaktiga uppgifter i ingivet CV. Source har begärt att få ta del av ProAstris anbud men Region Gävleborg har sekretessbelagt samtliga uppgifter avseende IP:s rekryteringsuppdrag. Source kan därför inte närmare redogöra för varför de av ProAstri åberopade referensuppdragen som IP utfört inte uppfyller kraven eller vilka uppgifter som inte är korrekta. Source yrkar därför att förvaltningsrätten ska begära in handlingarna.

Region Gävleborg (Regionen) anser att bolagets ansökan ska avslås och
anför huvudsakligen följande.
ProAstri uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen och Regionen
har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan
bestämmelse i LOU varigenom bolaget lidit eller kan komma att lida skada.

Kontrollskyldighet och kravuppfyllelse
ProAstri uppfyller kraven på rekryteringsuppdrag i 4.1.2. Kravet innebär att anbudsgivaren för respektive konsult ska bifoga en förteckning till anbudet som innehåller sex rekryteringsuppdrag och av förteckningen ska ett antal faktorer framgå. ProAstri har i sitt anbud offererat två seniora rekryteringskonsulter och har lämnat in en förteckning per konsult som överensstämmer med kravet. Vid prövningen har Regionen konstaterat att de bifogade rekryteringsuppdragen uppfyller samtliga krav. Beställarnas kontaktpersoner har inte kontaktats. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller praxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Source har i sin ansökan om överprövning anfört att tveksamheter i ProAstris anbud påpekats till Regionen. Regionen har haft viss kommunikation med Source avseende sekretessprövningen av ProAstris anbud men Source har inte framfört några konkretiserande tveksamheter gällande innehållet i anbudet till Regionen som skulle ha väckt någon utökad kontrollskyldighet. Det Source framfört medför heller ingen misstanke om att felaktiga uppgifter ska ha lämnats. För att domstolen ska göra en effektiv granskning av den inkomna ansökan om överprövning har Regionen valt att lämna in de två bilagorna som utgör Pro- Astris rekryteringsuppdrag. Även om handlingarna utgör processmaterial är det Regionens uppfattning att Source inte bör få ta del av rekryteringsbilagorna.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter följande.
De två konsulter som ProAstri har angivit i anbudet har tidigare arbetat för
Source. IP har arbetat som underleverantör till Source och utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Den andra konsulten, UP, har varit anställd vid Source och har inom ramen för sin anställning utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Mot bakgrund av att de referensuppdrag som konsulterna genomfört, och som ProAstri hänvisat till i anbudet, har utförts inom ramen för bolagets verksamhet känner bolaget av förklarliga skäl till all information som rör uppdragen, dvs. tidsperioderna, uppdragens art och omfattning. Det finns många rena felaktigheter vad gäller IP:s rekryteringsuppdrag. IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 för högsta ledningsnivå Enligt punkt 4.1.2. ska minst tre av rekryteringsuppdragen har utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek, vilket Regionen i Frågor och Svar angett innebär från 3000 anställda och uppåt. IP:s referensuppdrag nummer 2, 3 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå har utförts åt Sjöfartsverket. I referensbilagan anges att Sjöfartsverket har ca 3000 anställda men enligt Sjöfartsverkets årsredovisning för de år som uppdragen utförts hade Sjöfartsverket 1 230 respektive 1 192 anställda. ProAstris uppgifter i denna del är således felaktiga. IP:s referensuppdrag 1 för högre strategisk befattning ProAstri har som referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning angett ett uppdrag som har utförts åt Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). ProAstri anger att uppdraget avsåg ”Ansvarig/specialist medieproduktion”. Detta är felaktigt. Av KTH:s annons framgår att det var en gruppchef som rekryterades. På publik fråga nummer 17 anger Region Gävleborg att det inte är vanliga chefsbefattningar som avses utan specialister som rapporterar till chef på högsta ledningsnivå, såsom exempelvis HR-strateg och kvalitetsspecialist, alternativ specialist som är direktrapporterande på förvaltningsnivå. Det är således inte fråga om chefer med personalansvar som efterfrågas. En gruppchef kan således inte uppfylla detta krav. Därtill uppger ProAstri att referensuppdrag 1 avseende chefer på högsta ledningsnivå åt KTH genomfördes under perioden 2017-09-01 – 2017-11-30. Även detta är felaktigt. Av faktura framgår att uppdraget slutfördes i maj 2017. Enligt punkt 4.1.2 ska alla uppdrag ha utförts under de senaste tre åren. Sista anbudsdag var den 31 augusti 2020. Detta uppdrag faller således utanför det av Region Gävleborg angivna tidsintervallet. ProAstri uppger också att referensuppdrag 1 har utförts genom Executive Search. Med Executive Search avses direktmarknadskartläggning där konsulten agerar som en Headhunter eller Researcher och finkammar marknaden på personer som kan vara aktuella för tjänsten. Således tar man kontakt med personer som inte har sökt ett jobb aktivt utan man letar upp personer med kompetens och egenskaper som efterfrågas för tjänsten. Enligt uppdragsbeskrivningen i det bakomliggande ramavtalet framgår att rekrytering ska ske genom sedvanlig annonsering. Enligt punkt 4.1.2. ska minst två rekryteringsprocesser har utförts där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via Executive Search.

IP:s referensuppdrag 2 för högre strategisk befattning
Gällande referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning som också ska ha utförts åt KTH så finns inget sådant uppdrag som specifikt motsvarar det angivna. Source hade under den aktuella tidsperioden full insyn i vilka uppdrag som IP utförde så det är uteslutet att hon skulle ha gjort ett sådant uppdrag utan Source vetskap. IP har enligt ingånget konsultavtal ingen rätt att utföra uppdrag åt annan under den aktuella tidsperioden. Dessutom hade Source ramavtal med KTH under den av ProAstri angivna tidsperioden för uppdraget (september – december 2017), varför Source utgår från att KTH inte har anlitat annan leverantör i strid med ramavtalet. Det mest likartade uppdrag som har utförts avser en enhetschef vid högskolepedagogiska enheten. Uppdraget är således egentligen ett chefsuppdrag och avser därmed inte en högre strategisk befattning. Vidare slutfördes uppdraget i december 2016. ProAstris uppgifter att uppdraget har utförts under perioden september – december 2017 är därmed felaktiga.

UP:s referensuppdrag
Avseende referensuppdrag 1 har ProAstri angivit ett uppdrag åt Malmö Stad som avser rekrytering av en HR-direktör. Enligt ProAstri ska uppdraget ha utförts under perioden 1 mars 2019 – 20 maj 2019. Detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden december 2018 – mars 2019. Vidare har ProAstri som referensuppdrag 4 angett ett uppdrag åt Malmö Stad gällande rekrytering av en kulturdirektör under perioden 21 oktober 2017 – 15 januari 2018. Även detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden juni – november 2017.

Felaktigheternas innebörd
Med anledning av vad Source redogjort för samt den bevisning som bolaget lagt fram måste det stå klart att ProAstri lämnat många felaktiga uppgifter i anbudet och att ProAstri inte uppfyller kravet. Det är fråga om totalt sju felaktigheter varav tre ensamt medför en skyldighet att förkasta ProAstris anbud. Det har i vart fall uppkommit anledning för Region Gävleborg att kontrollera uppgifterna.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
ProAstri har till sitt anbud bifogat en sanningsförsäkran i vilken de på heder och samvete intygar att samtliga krav i upphandlingsdokumentet uppfylls och att alla uppgifter som lämnats i anbudet är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 2,3 och 4 för högsta ledningsnivå
Av punkt 4.1.2. framgår att minst tre av de redovisade rekryteringsuppdragen ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek. IP har lämnat tre rekryteringsuppdrag från Sjöfartsverket, ett från Göteborgs Universitet och två från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). Såväl Göteborgs Universitet som KTH har över 3000 anställda. Oaktat Sjöfartsverkets antal anställda uppfyller således IP kravet om att tre rekryteringsuppdrag ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Source anger att det skulle finnas ett rekryteringsuppdrag för chef/direktör på högsta ledningsnivå från KTH i ProAstris anbud men något sådant har inte angetts av ProAstri. En faktura från ett uppdrag IP genomfört åt KTH är således irrelevant för bedömningen av rekryteringsuppdragen för chef/direktör på högsta ledningsnivå. Med anledning av de uppgifter som blivit kända för Regionen i och med Source yttrande till förvaltningsrätten har Regionen utfört en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen för IP:s två rekryteringsuppdrag som avser höga strategiska befattningar. Regionen har därför kontaktat den person som är angiven som Beställarens kontaktperson för dessa två uppdrag och bett kontaktpersonen att svara på om uppgifterna som ProAstri angett i rekryteringsuppdragen stämmer eller inte. Regionen har i mejlväxling med kontaktpersonen fått det bekräftat att dessa två rekryteringsuppdrag stämmer. Regionen har således genom en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen visat att kravet är uppfyllt. De uppgifter som Source gett in till domstolen i form av fakturor, annonser och avtal ger inte stöd för att IP:s rekryteringsuppdrag skulle vara oriktiga. Fakturering i rekryteringsuppdrag sker ofta löpande, och det framgår inte av fakturorna om dessa utgjort slutfakturor eller om fler fakturor förekommit efteråt. Av fakturorna kan inte heller någon faktisk tidsperiod för genomförandet utläsas. Vad gäller den text till en jobbannons samt den publicerade jobbannonsen saknas koppling mellan dem och de uppdrag IP har lämnat som rekryteringsuppdrag. En jobbannons ger inte heller stöd för huruvida tjänsten blivit tillsatt eller om den kan ha korrigerats och annonserats på nytt. I motsats till vad Source gör gällande, ger det ramavtal som bolaget gett in stöd för rekryteringar genom Executive Search. Slutligen kan inte det maskade samverkansavtalet som bolaget bifogat anses visa att IP inte utfört rekryteringsuppdragen så som de är beskrivna.

UP:s rekryteringsuppdrag
Även i det fall de tidsangivelser bolaget anger för uppdragen skulle stämma så skulle dessa tidsangivelser också innebära att ProAstri uppfyller kravet om att uppdragen ska ha utförts de senaste tre åren.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter bl.a. följande. En sanningsförsäkran kan i sig inte innebära att uppgifterna blir korrekta. Den person som har undertecknat sanningsförsäkran kan också ha gjort det i tron att uppgifterna har varit korrekta. Sanningsförsäkran har inget bevisvärde i målet och vederlägger inte vad bolaget lagt fram i målet. Det stämmer att felaktigheterna gällande uppdragen åt Sjöfartsverket och Malmö Stad inte resulterar i att kravet inte uppfylls. Bolaget har tagit med dessa felaktigheter för att påvisa att ProAstri genomgående hittar på uppgifter som inte är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Det stämmer att bolaget av misstag angett ”chefer på högsta ledningsnivå” istället för ”högre strategisk befattning”. Det referensuppdrag som bolaget åsyftat är alltså det som IP utfört åt KTH och den faktura som bolaget hänvisat till är således i allra högsta grad relevant. Med anledning av att Regionen ifrågasätter riktigheten i de handlingar som bolaget gett in i målet har bolaget kontaktat KTH och begärt att få en förteckning över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018. Bolagets uppgifter överensstämmer med de uppgifter som KTH har registrerat hos sig.

Gällande referensuppdrag 1 framgår på rad 78 i KTH:s förteckning att uppdraget avsåg en gruppchef och inte en ansvarig/specialist. Av förteckningen framgår också att det inte finns något annat rekryteringsuppdrag som överensstämmer med det ProAstri har angivit, varför det inte finns någon annan annons att hänvisa till. Vidare framgår av faktura nummer 31006 att leveransdatum var den 23 maj 2017 och av fakturabeskrivningen framgår att beloppet avser 100 procent av arvodet. På rad 78 i förteckningen framgår att kostnaden var 54 900 kr, vilket överensstämmer med beloppet på fakturan. Dessutom stämmer fakturabeloppet överens med den totala ersättning som anges under punkt 8 i ramavtalet med KTH. Därtill framgår på rad 78 i förteckningen att slutfakturan förföll i juni 2017, vilket också stämmer överens med fakturan. Någon ytterligare faktura har bolaget inte skickat till KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Därtill skulle ytterligare fakturor innebära en högre ersättning än vad bolaget är berättigad till enligt ramavtalet. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 23 maj 2017 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i november 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – 30 november 2017. Uppdraget slutfördes istället i maj 2017.

Gällande referensuppdrag 2 framgår av KTH:s förteckning att det inte utförts något sådant uppdrag. Det uppdrag som ligger närmast till hands är det som återfinns på rad 7 i förteckningen. Det uppdraget avsåg en enhetschef, varför det inte var fråga om en tjänst med högre strategisk befattning. Vidare framgår av rad 7 att slutfakturan skickades i december 2016 samt att kostnaden för uppdraget var 81 800 kr. Av faktura nummer 30747 framgår att leveransdag vad den 21 december 2016, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Därtill framgår av fakturabeskrivningen att fakturerat belopp avser 100 procent av arvodet. Vidare framgår av fakturan att den totala kostnaden uppgick till 81 800 kr, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Slutligen stämmer de fakturerade beloppen med den totala ersättning som ska utgå enligt ramavtalet med KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Det skulle också strida mot den ersättning som bolaget har rätt till enligt ramavtalet med KTH. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 21 december 2016 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i december 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte heller förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – december 2017. Dessutom avsåg inte uppdraget en strategisk befattning utan en chefsbefattning.

Bolaget delar inte Regionens uppfattning att fakturering i rekryteringsuppdrag ofta sker löpande. Av punkt 9 i ramavtalet med KTH framgår att fakturering får ske först när uppdraget är genomfört. Någon löpande fakturering har således inte varit möjlig enligt ramavtalet. Vidare ska understrykas att fakturorna avser 100 procent arvode och att det på fakturorna framgår en leveransdag. Med hänsyn till att fakturering inte får ske före det att uppdraget har genomförts är det dessutom uteslutet att uppdraget skulle ha slutförts vid en senare tidpunkt än fakturadatumet. Vad gäller annonserna framstår det inte som realistiskt att en tjänst som gruppchef som inte har tillsatts skulle annonseras ut på nytt med tjänsten ansvarig/specialist. Inte heller kan en tjänst som enhetschef som inte har blivit tillsatt annonsernas ut på nytt som en strategisk pedagogisk utvecklare. Vidare visar samverkansavtalet tillsammans med ramavtalet att det inte är troligt att IP skulle ha utfört andra uppdrag än vad som återfinns i KTH:s förteckning. Detta då KTH inte får anlita annan leverantör än den som är part i ramavtalet och då IP enligt samverkansavtalet inte får bedriva konkurrerande verksamhet.

Regionen har till stöd för att ProAstri har lämnat korrekta uppgifter åberopat ett e-postmeddelande av den 2 december 2020 från kontaktpersonen, där hon bekräftar referensuppdragen. Bolaget har via telefon varit i kontakt med kontaktperson för de två uppdragen och under samtalet framkom att kontaktpersonen inte är säker på att de berörda uppgifterna är exakt korrekta då det var 3–4 år sedan uppdragen utfördes. Hon arbetar inte längre kvar på KTH och har således inte kunnat verifiera att uppgifterna är exakta. Hennes bekräftelse baserades på att hon mindes att IP utfört uppdrag och att uppgifterna vid en övergripande genomläsning föreföll rimliga. Kontaktpersonen kände inte till bakgrunden till Regionens fråga, att det rådde oenighet kring huruvida uppgifterna var korrekta. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via e-post. Av e-postmeddelande den 30 december 2020 framgår att kontaktpersonen i telefonsamtal med Regionen informerade om att hon inte hade tillgång till några underlag eller exakta uppgifter. Kontaktpersonen uppgav dock för Regionen att IP utfört flera uppdrag under åren 2016 och 2017. Hennes bekräftelse skedde därefter med utgångspunkt i detta telefonsamtal. Det framgår också av e-postmeddelandet att kontaktpersonen nu, efter att ha undersökt uppgifterna närmare med KTH, återtagit sin bekräftelse. I e-postmeddelandet uppger kontaktpersonen att det första angivna referensuppdraget åt KTH avsåg en gruppchef, att personen som rekryterades i det referensuppdraget påbörjade sin anställning i augusti 2017 och att personen som rekryterades i det andra referensuppdraget påbörjade sin anställning i mars 2017. Det kan således konstateras att kontaktpersonen bekräftar att båda referensuppdragen har utförts för mer än tre år sedan och att det första uppdraget var en chefsbefattning. Det måste därmed stå klart att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter vilket rätteligen skulle ha medfört att anbudet förkastades.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
Regionen har kontrollerat att ProAstris anbud uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Vid en sådan kontroll måste Regionen beakta vad som angivits i upphandlingsdokumentet. Således är det uppgifter av relevans för kravuppfyllnaden som kontrolleras. Regionen har inte, och ska inte, kontrollera och agera utifrån uppgifter som inte är av relevans för kravuppfyllnaden då det skulle strida mot LOU:s principer.

Bolaget har gett in en förteckning med uppgifter från KTH som bolaget anger avser alla uppdrag KTH har registrerade hos sig för tidsperioden 2014-2018. Det framgår dock inte hur bolagets begäran om att ta del av uppgifterna har sett ut och det finns flera oklarheter kring förteckningen. Exempelvis framgår det inte var dokumentet kommer ifrån, vad det är en förteckning över (t.ex uppdrag och fakturor), hur förteckningen är sorterad eller vilket urval som har gjorts när den har tagits fram. Det framgår inte heller vad förteckningen är sorterad på, det kan vara årtal, leverantörer eller konto osv. Det går inte heller att utläsa datum eller årtal för samtliga uppdrag/fakturor i förteckningen. Därmed är det svårt att se när uppdragen är genomförda eller vilken tidsperiod fakturorna omfattar. Att uppgifter saknas eller ser annorlunda ut i förteckningen ger inte stöd för att ProAstris rekryteringsuppdrag inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Av förteckningen kan dock utläsas att ett och samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Åtminstone förekommer flera olika rader i förteckningen kopplade till ett och samma rekryteringsuppdrag, men med olika prisuppgifter. Exempelvis kan utläsas att en rekryteringsprocess fakturerats för sig och att referenstagningar kopplade till samma rekryteringsprocess också fakturerats för sig. Enligt bolagets resonemang är sådan delfakturering inte möjlig enligt avtalet. I det avtal som bolaget bifogat står det att fakturering ska ske efter genomförd leverans. Ingenstans finns det reglerat att leveransen inte kan vara uppdelad i delar, exempelvis att rekryteringsprocessen faktureras för sig och att ytterligare referenstagningar eller andra tilläggstjänster faktureras för sig, så länge varje del faktureras efter att delen har levererats. Avtalet som bolaget lämnat in som bevisning är inte heller signerat av båda parterna. Bolagets resonemang och bevisning i form av avtal och fakturor ger inte stöd för att ProAstri inte uppfyller de obligatoriska kraven.

De nya uppgifterna från kontaktpersonen
Efter bolagets andra yttrande till förvaltningsrätten kontaktade Regionen den kontaktperson som ProAstri angivit för IP:s rekryteringsuppdrag för höga strategiska befattningar. Det första kontaktförsöket gjordes genom att ett mejl skickades till den mejladress som hade uppgetts till kontaktpersonen. Mejlet kunde dock inte levereras då kontaktpersonen hade bytt arbetsplats. Därför tog Regionen istället kontakt via telefon, för att efterfråga en ny mejladress. I telefonsamtalet förklarade Regionen syftet med kontakten och efterfrågade en ny mejladress. Kontaktpersonen ombads inte att besvara frågor om rekryteringsuppdragen i samtalet, och inga detaljer avseende dessa diskuterades. Kort efter samtalet skickades det mejl som tidigare getts in till domstolen. Kontaktpersonen besvarade därefter Regionens mejl och skrev uttryckligen att hon bekräftade att uppgifterna stämmer. Regionen är vid sin kontroll av kravuppfyllelse förpliktigad att agera i enlighet med vad som beskrivits i upphandlingsdokumentet samt vad som följer av LOU:s grundläggande principer. Efter att bolaget tagit del av kontaktpersonens bekräftande av uppgifterna har bolaget kontaktat ProAstris angivna kontaktperson för rekryteringsuppdraget vid ett flertal tillfällen, såväl via telefon som via mejl. Bolaget har informerat kontaktpersonen om den pågående domstolsprocessen, sin inställning till de ifrågavarande uppdragen, samt argumenterat för sin sak. Utifrån detta har bolaget ställt ett antal ledande frågor till kontaktpersonen. Bolagets efterforskningar är inte objektiva, till skillnad från Regionens kontroll av kravuppfyllelse i upphandlingen. Kontaktpersonen har inte kontaktat Regionen mer i frågan. Regionens sista svar från kontaktpersonen är fortfarande det mejl som tidigare skickats till domstolen. I vilket kontaktpersonen uppger att uppgifterna stämmer. Om kontaktpersonen vill återta sin bekräftelse bör det göras till Regionen som bekräftelsen lämnats till.

ProAstri AB (ProAstri) anser att ansökan ska avslås och anför huvudsakligen
följande.
Av handlingarna i ärendet framgår att ProAstri uppfyller de ställda kraven i upphandlingen. ProAstri står fast vid de uppgifter som lämnats i upphandlingen. Source har angivit att IP lämnade Source den 14 mars 2020 vilket inte stämmer. IP slutade de facto på Source den 28 november 2019 och de uppdrag som då ännu inte var genomförda togs över av en annan konsult på Source. Det felaktiga datumet om när IP slutade på Source torde vara hämtat i Source egna administrationssystem, precis som Source hämtat andra uppgifter som bolaget anser vara bevis av något slag mot IP men som också är felaktiga. Om Source tar fel på en så enkel sak som när IP slutade hos bolaget så ifrågasätts hur trovärdiga bolagets övriga uppgifter är. IP genomförde ett stort antal uppdrag åt KTH tillsammans med dåvarande VD:n och en av två delägare på Source, Lars Elveback. Det ska uppmärksammas att avtalet som Source hade med KTH var ett ramavtal och inte ett avtal som i detalj beskrev samtliga förehavanden mellan Source och KTH. Som exempel så gjordes överenskommelser med dåvarande förhandlingschefen på KTH om att Source i vissa fall fick tillåtelse att dela upp faktureringen på ett sätt som inte framgick i ramavtalet. Det skrevs också flera tilläggsavtal med KTH för att kunden hade behov inom personalsidan som innebär att Source fick anpassa sitt arbetssätt och även prisupplägg och fakturering. Alla dessa förändringar gjordes i samverkan med KTH och från Source sida med Lars Elveback och IP.

Source har haft en databas och system som är tillgängligt för samtliga konsulter, researchers, assistenter och underkonsulter. Det är inte alltid som alla uppgifter stämmer till punkt och pricka. Det kan också förklara varför man vänt sig till kunden KTH och begärt ut utdrag eftersom man tydligen inte tror sig kunna lite på sina egna. Source har också helt nya delägare och ny ledning från den 1 januari 2019 och dessa var inte på något sätt inblandade i de uppdrag som IP genomförde under tidigare år. Den som var inblandad i förhandlingar, förändringar, tillägg etc. var Sourve dåvarande VD. Att Source påstår att man aldrig fakturerar i förskott stämmer inte heller. Man fakturerar i de allra flesta fall i förskott. Man skickar en faktura till kunden innan en tjänst annonserats och innan strategin har lagts upp för genomförandet etc. Man brukar fakturera startfaktura, delfaktura och sedan slutfaktura. För att inte behöva vänta i månader på sitt arvode vill man också av förståeliga skäl fakturera så snart man genomfört ett delarbete. Ofta sammanfaller detta också med kundens önskan. På KTH gjordes förhandlingar med dåvarande förhandlingschefen och IP samt Source VD om att Source skulle delfakturera vissa uppdrag, i vissa fall gav Source rabatter till KTH pga. att man hade flera liknande uppdrag på gång samtidigt, i andra fall tilläggsfakturerades vissa tjänster. Förhandlingar med kunder sker hela tiden och Source dåvarande VD var alltid med i diskussionen. Det kan konstateras att Source i dagsläget inte kan ha all detaljerad information eftersom ändringar och tillägg till existerande avtal görs, inte bara i detta fall utan hos många kunder, beroende på situation och behov.

Årsskiftet 2017/2018 genomförde KTH en omorganisation där 10 skolor istället blev fem. Detta medförde naturligtvis förändringar och anpassningar som i efterhand kanske inte är så lätta att identifiera. Flera av de befattningar man rekryterade innan omorganisationen var också avsedda att fungera i den nya förändrade organisationen. Innan Source såldes till NGS som tillträdde som ägare den 1 januari 2019 var Minna Aspnäs testkonsult utan ledaransvar och hade ingen insyn i den övergripande verksamheten hos Source. Minna Aspnäs försöker nu skapa sig en bild över vad som hände innan 2019, vilket inte är så lätt och som medför att det blir sådana felaktigheter som anförs i det här ärendet. Bland annat skrev Source och KTH ett tilläggsavtal för vissa tjänster, t.ex. referenstagning för vissa högre nyckelbefattningar, samt ett speciellt tillvägagångssätt för rekrytering till professorstjänster, något som inte hade gjorts med konsulthjälp tidigare. Överenskommelse gjordes också mellan KTH och Source beträffande innehåll, inriktning och priser. Förre ägaren och VD Lars Elveback och IP arbetade tillsammans med uppdrag åt KTH. Förhandlingarna gjordes med bland annat dåvarande förhandlingschefen. Source refererar till grundavtalet men eftersom avtalet sträckte sig på fyra år så hade kunden KTH behov av att göra tillägg till avtalet för att tillgodose sina behov. Vissa saker baserades också på muntliga överenskommelser vid sidan av avtalet. Det går därför inte bara att hänvisa till grundavtalet då allt som skedde inte framgår där.

Source har påstått att en av IP:s referenter återtagit det hon tidigare bekräftat. Att Source i efterhand kontaktat en referent, som tidigare bekräftat de uppgifter som lämnats av ProAstri i upphandlingen, och därvidlag med ledande frågor försökt pressa vederbörande att ändra sin bekräftelse känns närmast oetiskt och tillför inget till ärendet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättsliga utgångspunkter
I mål om överprövning enligt LOU, gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Det förvaltningsrätten har att pröva i detta mål är alltså om det på grund av vad Source har anfört är visat att Regionen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Source anför att Regionen agerat i strid med LOU genom att tilldela ProAstri avtal för delområde 2 i upphandlingen. Detta eftersom ProAstri inte uppfyller kraven i punkt 4.1.2. avseende rekryteringsuppdrag.

Bolagets yrkande om edition
Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att bolagets yrkande om edition har förfallit då Region Gävleborg under målets handläggning i förvaltningsrätten lämnat in de handlingar som bolaget begärt ska lämnas ut och förvaltningsrätten därefter beslutat att aktuella handlingar kan lämnas ut till bolaget inom ramen för partsinsyn och utan hinder av sekretess. Bolagets yrkande i denna del föranleder därför ingen åtgärd.

Upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera uppgifter i anbud
Av punkt 1.4.1, Kontroll av kravuppfyllelse, i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. att Regionen kan komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet. Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade referenter. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Leverantör kommer även att uteslutas om i anbudet angivna nyckelperson/-er inte anses inneha efterfrågade kvalifikationer.

Förvaltningsrätten konstaterar att det vare sig i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4904-09). I målet är utrett att Regionen kontaktat angiven kontaktperson för ProAstris rekryteringsuppdrag för högre strategisk befattning först efter att Regionen tagit del av de uppgifter som bolaget lagt fram i sitt andra yttrande till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten anser inte att det som bolaget anfört visar att Regionen borde ha kontrollerat riktigheten i ProAstris anbud i ett tidigare skede. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning beaktat vad som anges om kontroll i upphandlingsdokumentet, den information om ProAstris anbud som fanns tillgänglig för Regionen och de uppgifter som bolaget hade lämnat till Regionen. Enligt förvaltningsrätten var omständigheterna innan bolagets andra yttrande alltså inte sådana att det fanns anledning för Regionen att ifrågasätta riktigheten i ProAstris anbud.

Upphandlingsdokumenten
UP:s referensuppdrag och IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende
chef/direktör på högsta ledningsnivå

Enligt bolaget har UP:s referensuppdrag 1 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå utförts under en annan tidsperiod än den som angivits i förteckningen. Bolaget har till stöd för detta åberopat ett antal fakturor. Det är dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse avseende dessa rekryteringsuppdrag, dvs. även de tidsperioder som bolaget anser är de korrekta innebär att ProAstri uppfyller kravet på att uppdragen ska ha utförts under de senaste tre åren. Vidare uppger bolaget att IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende chef/direktör på högsta ledningsnivå inte uppfyller kravet på att rekryteringsuppdraget ska ha utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek då dessa uppdrag har utförts åt Sjöfartsverket som har färre än 3 000 anställda. Enligt bolaget är ProAstris uppgifter i referensförteckningen således felaktiga och bolaget har till stöd för detta åberopat årsredovisning från Sjöfartsverket. Även i denna del är det dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse då det i IP:s referensförteckning också finns två uppdrag från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) och ett från Göteborgs Universitet, vilka tillsammans uppfyller kravet på att minst tre av uppdragen ska ha utförts i en organisation motsvarande Regionens storlek. Enligt förvaltningsrätten saknas därmed skäl att närmare ta ställning till bolagets uppgifter i dessa delar. Bolaget uppger att dessa uppgifter tagits med för att belysa att ProAstri angett uppgifter som inte är sanningsenliga. Att ProAstri i sitt anbud angett felaktiga uppgifter som i sig inte påverkar kravuppfyllnaden är dock inte omständigheter som visar att Regionen förfarit i strid med LOU vid antagandet av ProAstris anbud.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 avseende högre strategisk befattning
I IP:s referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig/specialist medieproduktion och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 1 september 2017 till den 30 november 2017 samt att det i uppdraget genomfördes, förutom annonsering, en executive search riktad till kandidater med relevant erfarenhet. I IP:s referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig högskolepedagogisk verk/strategisk pedagogisk utvecklare och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 15 september 2017 – 31 december 2017 samt att i uppdraget genomfördes annonsering i kombination med executive search.

Enligt bolaget uppfyller inte IP:s referensuppdrag 1 kravet på rekrytering av högre strategisk befattning då det var en gruppchef som rekryterades. Vidare uppger bolaget att tiden för uppdragets utförande inte stämmer och att uppdraget således faller utanför den tidsram som Regionen uppställt som krav samt att uppdraget inte uppfyller kravet på att kandidaten ska ha identifierats via executive search. Angående referensuppdrag 2 anser bolaget att IP inte genomfört ett uppdrag som motsvarar det som anges i förteckningen samt att det uppdrag som kan vara det som angetts avsåg en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogiska enheten vilket inte uppfyller kravet på rekrytering av högre strategisk befattning. Vidare uppger bolaget att uppdraget slutfördes i december 2016. Regionen och ProAstri anser tvärtom att aktuella uppdrag uppfyller kraven i upphandlingen.

Bolaget har till stöd för att den tjänst som rekryterades var en gruppchef och som inte uppfyller kravet på högre strategisk befattning åberopat en jobbannons från KTH. Av jobbannonsen framgår bl.a. att jobbannonsen avser en gruppchef medieproduktion, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 3 mars 2017 och att sista ansökningsdag var den 26 mars 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 genomfördes under en annan tidsperiod har bolaget åberopat en faktura som bolaget menar visar att uppdraget slutfördes i maj 2017. Av fakturan framgår att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag gruppchef medieproduktion, 100 procent arvode och att fakturadatum var den 23 maj 2017 och förfallodatum 22 juni 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 inte har utförts via executive search har bolaget åberopat ett ramavtal mellan KTH och Source. Vad gäller IP:s referensuppdrag 2 har bolaget åberopat konsultavtal mellan Source och IP, bolagets ramavtal med KTH, jobbannons avseende en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet KTH samt en faktura. Av fakturan framgår bl.a. att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag enhetschef vid ECE-skolan och att fakturadatum var den 21 december 2016 och förfallodatum den 20 januari 2017. Av jobbannonsen framgår bl.a. att den avser en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 10 oktober 2016 och att sista ansökningsdag var den 13 november 2016. Vidare har bolaget gett in en förteckning från KTH över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018 samt e-postmeddelande från kontaktpersonen för IP:s båda referensuppdrag.

Regionen har till stöd för att uppdragen motsvarar kraven i upphandlingen hänvisat till den sanningsförsäkran som ProAstri lämnat i anbudet samt åberopat det svar som kontaktpersonen lämnat till Regionen.

ProAstri har till stöd för att kraven i upphandlingen är uppfyllda lyft fram att Source hade flera tilläggsavtal med KTH, att fakturering ofta skedde i förskott, att Source till följd av att bolaget har nya ägare och att tidigare personal har slutat saknar all information kring tidigare avtal och ändringar i dessa.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de referensuppdrag som bolaget inte anser uppfyller kraven i upphandlingen ska ha utförts under år 2017 enligt uppgifter i ProAstris anbud. Förvaltningsrätten anser därför att uppgiften om när IP slutade arbeta för Source saknar betydelse för prövningen i detta mål. Förvaltningsrätten kommer således inte att ta ställning till parternas olika uppgifter i denna del.

Regionen har till stöd för att IP:s uppdrag uppfyller kraven uppgett att kontaktpersonen för dessa uppdrag bekräftat att uppgifterna stämmer samt hänvisat till den mejlväxling som skett mellan Regionen och kontaktpersonen den 2 december 2020. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via telefon och mejl och anger att kontaktpersonen återtagit de uppgifter som lämnats till Regionen. Bolaget har till stöd för detta hänvisat till en mejlväxling mellan bolaget och kontaktpersonen där kontaktpersonens svar skickades den 30 december 2020.

Av Regionens mejlväxling framgår bl.a. att Regionen frågat kontaktpersonen om konsulten utfört respektive uppdrag i enlighet med vad som angetts i anbudet och att Regionen i mejlet bifogat uppgifterna som ProAstri lämnat i förteckningen. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Regionen genomför en kontroll av att uppgifterna som lämnats i anbudet stämmer. Kontaktpersonen anger i sitt svar att hon kan bekräfta att uppgifterna stämmer. Av bolagets mejlväxling framgår att Bolaget frågat kontaktpersonen om kontaktpersonen vid sin bekräftelse till Regionen lade särskild uppmärksamhet vid vissa av Bolaget uppräknade uppgifter – som bolaget anser vara felaktiga – och om kontaktpersonen är av uppfattningen att dessa uppgifter stämmer helt och hållet. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Bolaget ansökt om överprövning av Regionens upphandling på grund av att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter gällande referensuppdragen, att kontaktpersonens bekräftelse kommit att användas som bevis för att ProAstris uppgifter är korrekta och att Bolaget också varit i kontakt med KTH och fått ett utdrag på samtliga uppdrag som utförts och att bolaget inte heller där kan hitta de uppgifter som ProAstri uppger. Av kontaktpersonens svar framgår bl.a. att hon i telefonsamtal till Regionen informerade Regionen om att hon inte längre arbetar på KTH, inte har tillgång till några underlag eller exakta uppgifter och bekräftade att IP haft flera uppdrag under tidsperioden 2016 och 2017. Vidare skriver kontaktpersonen att hon senare samma dag fick ett mail från Regionen där hon ombeds bekräfta uppgifterna och att hon svarade med utgångspunkt i telefonsamtalet och att uppgifterna som angavs verkade rimliga och stämma överens med minnesbilden. I svaret anger kontaktpersonen också att hon i efterhand, då hon haft möjlighet att undersöka uppgifterna närmare med före detta personal på KTH, drar tillbaka bekräftelsen. Det kontaktpersonen kan minnas är att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 i en funktion som gruppchef med uppgift att leda medarbetare inom medieproduktion och att denne skulle vara senior med erfarenhet av medieproduktion m.m. samt att den person som anställdes i den andra rekryteringen gällande ansvarig till högskolepedagogik började i mars 2017.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av bolagets mejlväxling med kontaktpersonen framgår att de uppgifter som kontaktpersonen tidigare lämnat till Regionen har återtagits. Enligt förvaltningsrätten kan kontaktpersonens bekräftelse till Regionen därmed inte läggas till grund för att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i ProAstris anbud är riktiga. Som Regionen har framhållit har kontaktpersonen visserligen inte kontaktat Regionen och återtagit sin bekräftelse. Vidare framgår av bolagets mejlväxling att bolaget tydligt angett för kontaktpersonen vilka av ProAstris uppgifter som bolaget anser vara felaktiga. Enligt förvaltningsrätten är detta emellertid inte tillräckligt för att ifrågasätta återtagandets riktighet. Med hänsyn till de uppgifter som kontaktpersonen lämnat i mejl till Bolaget anser förvaltningsrätten således att det står klart att den bekräftelse som lämnats till Regionen inte längre gäller.

Det får i målet anses vara klarlagt att IP tidigare arbetat för Source och att de uppdrag avseende högre strategisk befattning som ProAstri angett i anbudet är uppdrag som IP utfört under sin tid hos Source. Såsom ProAstri har framhållit behöver detta inte innebära att Source därmed har full vetskap om alla avtal och uppdrag som IP var involverad i, framförallt inte då kontakten med KTH främst sköttes av IP och bolagets dåvarande VD. Förvaltningsrätten anser dock att de uppgifter som bolaget lagt fram är tillräckliga för att påvisa att referensuppdragen inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Vid denna bedömning har förvaltningsrätten särskilt beaktat kontaktpersonens uppgifter till bolaget om att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 och att den som anställdes i rekryteringen gällande högskolepedagogik började i mars 2017. Detta talar för att den tidsperiod som ProAstri angett för uppdragen inte är korrekt. Uppgifterna på fakturorna om rekryteringsuppdrag och tidpunkt för fakturadatum samt förfallodatum ger också visst stöd för att uppdragen genomförts under en annan tidsperiod än den som ProAstri angett. Det är visserligen inte klarlagt att fakturering endast skett när hela uppdraget hade slutförts. Även om det i ramavtalet anges att fakturering ska ske efter leverans talar förteckningen från KTH för att samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Tillsammans med övrig bevisning ger fakturorna dock tyngd åt bolagets uppgifter att uppdragen inte utförts under de senaste tre åren.

Vidare anser förvaltningsrätten att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i fakturorna, jobbannonserna och kontaktpersonens svar tillsammans talar för att dessa avser de uppdrag som ProAstri angett i anbudet. Även förteckningen från KTH ger visst stöd för detta. Såsom Regionen har framhållit går det inte att utläsa hur förteckningen tagits fram eller vad den är sorterad på. Förteckningens innehåll måste därför bedömas med viss försiktighet. Förvaltningsrätten anser trots detta att bolagets uppgifter sammantaget är tillräckliga för att visa att IP:s rekryteringsuppdrag 1 och 2 inte heller uppfyller kravet på att rekryteringarna ska avse högre strategisk befattning. Förvaltningsrätten har härvid beaktat beskrivningarna av uppdragen i jobbannonserna och kontaktpersonens uppgifter om dessa anställningar samt den information som lämnats i upphandlingsdokumenten gällande vad som avses med högre strategisk befattning.

Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av ramavtalet mellan KTH och Source framgår att rekryteringar genom executive search omfattas av uppdraget. Ramavtalet i sig ger således inte stöd för bolagets uppgifter att IP:s referensuppdrag inte har genomförts via executive search. Förvaltningsrätten anser inte heller att övrig bevisning som bolaget presterat är tillräcklig för att dra denna slutsats. Som framgår ovan har förvaltningsrätten emellertid bedömt att referensuppdrag 1 och 2, som skett via executive search, inte utförts de senaste tre åren. Referensuppdragen kan därför inte heller ligga till grund för uppfyllelse av kravet i punkt 4.1.2 att konsulten ska ha utfört minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att de uppgifter som bolaget fört fram är tillräckliga för att visa att ProAstri inte uppfyller kraven på att de senaste tre åren ha utfört minst två rekryteringar av högre strategisk befattning och minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search. Att ProAstri i sitt anbud lämnat en sanningsförsäkran medför inte skäl att göra en annan bedömning. En av huvudprinciperna inom LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, ska-krav, i upphandlingsdokumenten inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 981-11). Förvaltningsrätten anser att Regionen har agerat i strid med LOU genom att utvärdera och anta ProAstris anbud trots att det inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Bolaget har till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid ProAstris anbud inte ska beaktas.

Fel att anta anbud med ofullständigt bemanningsschema

Kriminalvården bröt mot lagen om offentlig upphandling när Kriminalvården antog ett anbud som innehöll ett bemanningsschema som inte visade att det fanns bemanning dygnet runt. Bristen i anbudet var av sådant slag att den inte kunde åtgärdas genom ett förtydligande efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan leverantör som deltagit i upphandlingen.

Förvaltningsrätten i Linköping
Avgörande datum 2020-09-04
Mål nr 2279-20

SÖKANDE
Coach & Care Support Stockholm AB, 556723-5899

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson
Prosent AB

MOTPARTER
1. Kriminalvården, 202100-0225
2. Skyddsvärnet, 802003-0832

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras, varvid Skyddsvärnets anbud inte får beaktas.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Kriminalvården genomför upphandlingen Halvvägshus Stockholm Män,
dnr 2019-21075, som förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelning sker till
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden lägsta kostnad.
Två anbudsgivare, Coach & Care Support Stockholm AB (bolaget) och
Skyddsvärnet, lämnade anbud. Den 3 mars 2020 meddelade Kriminalvården
ett tilldelningsbeslut, enligt vilket Skyddsvärnet tilldelades kontrakt.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand
att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska
genomföras, varvid anbudet från Skyddsvärnet inte ska beaktas. I andra
hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om.
Kriminalvården och Skyddsvärnet bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Bolaget
Kriminalvården har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna i
4 kap. 1 § LOU samt bestämmelsen om förtydliganden och kompletteringar
i 4 kap. 9 § LOU genom att ge Skyddsvärnet möjlighet att åtgärda en brist i
anbudet som har utgjort en avvikelse från obligatoriska krav. Bristen i
Skyddsvärnets anbud skulle rätteligen har resulterat i att Kriminalvården
förkastade anbudet.
Upphandlingsdokumentets punkt 2.5.24 innehåller krav på dels en accept
från anbudsgivarna, dels en bilaga med ett bemanningsschema som styrker
att kravet är uppfyllt. Det är därmed fråga om två krav, som var för sig ska
vara uppfyllda. Vid bedömningen av om bemanningsschemat innehåller all
efterfrågad information saknar det därför betydelse att Skyddsvärnet har
accepterat kravet. Att Skyddsvärnet har bifogat en handling innehållande ett
schema innebär inte per automatik att kravet är uppfyllt, utan givetvis måste
handlingen också innehålla det som har efterfrågats.
Enligt bolagets uppfattning kan kravet i punkt 2.5.24 b, i förening med
kraven i punkt 1.6.3 och 1.9.2, inte tolkas eller uppfattas på annat sätt än att
bemanningsschemat ska visa att leverantören har bemanning dygnet runt,
dvs. bemanning under dygnets alla 24 timmar. Det är korrekt att personalen
på halvvägshuset inte behöver vara på plats i händelse av att inga klienter
vistas på halvvägshuset. Det framgår dock på ett klart och tydligt sätt av
ordalydelsen i punkt 2.5.24 att huvudregeln är att halvvägshuset ska vara
bemannat dygnet runt. Att det sedan finns avtalsvillkor som innebär att det
finns ett undantag som medför viss lättnad kan inte i sig innebära att leverantören
i anbudet inte behöver visa att denne har bemanning dygnet runt. Kriminalvården har valt att ställa krav på att anbudsgivarna skulle bifoga
bemanningsschema. Det får därför presumeras att Kriminalvården har ansett
att ett bemanningsschema behövs för att Kriminalvården ska kunna förvissa
sig om att leverantören har de resurser som behövs för att kunna ha bemanning
dygnet runt, liksom att det varit möjligt för anbudsgivarna att lämna in
ett sådant schema utifrån informationen i upphandlingsdokumentet. Kriminalvårdens
påstående om att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att
upprätta ett heltäckande bemanningsschema på grund av att klientnärvaron
är okänd är helt obegripligt. Om Kriminalvården i efterhand har funnit att
kravet på att bifoga bemanningsschema inte går att uppfylla kan det inte
resultera i att kravet förändras. I en sådan situation måste upphandlingen
med hänsyn till de grundläggande principerna om öppenhet och
likabehandling i stället avbrytas och göras om.
Varken Skyddsvärnet eller bolaget har under anbudstiden ställt några frågor
eller framfört några invändningar rörande svårigheter att lämna in ett
bemanningsschema. Bolaget har kunnat lämna ett bemanningsschema som
avser dygnet runt bemanning, vilken Kriminalvården har godkänt utan
komplettering. Det har inte framkommit något som talar för att Skyddsvärnet
inte skulle ha möjlighet att upprätta ett bemanningsschema som avser
dygnetruntbemanning. Som framgår av Kriminalvårdens begäran om förtydligande
har Kriminalvården inte gett Skyddsvärnet någon mer information
om klientnärvaro. Skyddsvärnet har trots detta kunnat lämna in ett heltäckande
bemanningsschema. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det
faktiskt varit möjligt att lämna ett heltäckande bemanningsschema redan
med anbudet.
Med hänsyn till att Kriminalvården har begärt ett förtydligande från
Skyddsvärnet och i denna begäran har uppgett att det av Skyddsvärnet till
anbudet bifogade bemanningsschema inte går att utläsa att kravet är
uppfyllt, torde det vara ostridigt i målet att Skyddsvärnet i anbudet inte har bevisat att de har bemanning dygnet runt. Frågan är om Kriminalvården har
kunnat ge Skyddsvärnet möjlighet att avhjälpa denna brist i anbudet genom
ett förtydligande. Enligt bolagets mening har så inte varit möjligt.
Skyddsvärnets förtydligande innebär att anbudet kompletterades med nya
uppgifter i form av ytterligare tidsintervall och personal som inte fanns med
i det ursprungliga anbudet. Att det är fråga om att Skyddsvärnet har tillfört
anbudet nya uppgifter framgår redan av det faktum att Skyddsvärnet i sitt
förtydligande anger att de bifogar en ny bilaga med schema samt att
Skyddsvärnet uttryckligen anger att viss text har tillkommit.
Skyddsvärnet har givits möjlighet att byta ut ett ofullständigt schema mot ett
fullständigt schema. Skyddsvärnets brist på bemanning i ingivet schema har
inte kunnat åtgärdas på annat sätt än genom att tillföra schemat nya
uppgifter. Därav är det fråga om en materiell ändring av anbudet som gäller
vilken bemanning som Skyddsvärnet kan erbjuda.
Kriminalvården synes hävda att bemanningsschemat inte behövde innehålla
uppgift om att någon personal skulle bemanna de olika passen. Det borde
dock vara uppenbart för alla och envar att om det ska vara möjligt att visa
att det finns bemanning dygnet runt, behöver schemat innehålla uppgift om
såväl tider som antalet personer per tidsintervall. Ett arbetspass utan personal
är förstås ingen bemanning. Kriminalvårdens resonemang innebär att det
varit tillräckligt att i bemanningsschemat kort och gott ange att halvvägshuset
är bemannat mellan kl. 00:00 – 23:59 alla dagar så är kravet uppfyllt.
Skyddsvärnet har hänvisat till att det, enligt personalförteckningen, finns
ytterligare tre personer på halvvägshuset utöver de fem som angivits i
bemanningsschemat. Den aktuella personalförteckningen avser en annan
bilaga till anbudet, vilken har lämnats för att uppfylla kravet under förfrågningsunderlagets punkt 2.5.17 e. Detta innebär inte att bemanningsschemat inte behövde innehålla dessa personer.
Om Skyddsvärnets anbud förkastas finns det inget anbud att anta. Vid
sådant förhållande har bolaget alltjämt chansen att tilldelas kontraktet vid
t.ex. en ny upphandling. Därmed riskerar bolaget att lida skada, varför skäl
till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Kriminalvården
Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna
i 4 kap. 1 § LOU och övriga bestämmelser i lagen.
I upphandlingsdokumentet punkt 2.5.24 Personalbemanning uppställs krav
på personalbemanning. Under fråga a) ska anbudsgivaren besvara om kravet
accepteras och uppfylls och under fråga b) ska anbudsgivaren bifoga bevis i
form av ett bemanningsschema. Det uppställs inga krav på schemats
utformning. Det uppställda kravet på bemanning innebär att halvvägshuset
kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där, under förutsättning
att det finns någon form av jourfunktion. Kravet på bemanning varierar
alltså beroende på klientnärvaro. Eftersom klientnärvaron inte är känd på
förhand har det inte funnits någon möjlighet att lämna ett heltäckande
bemanningsschema.
Kriminalvårdens begäran om förtydligande har avsett en närmare precisering
av Skyddsvärnets bemanningsschema. Det har alltså inte varit fråga
om att ersätta tidigare lämnade uppgifter utan endast om att konkretisera
dessa. Kompletteringen läker således inte några brister i anbudet och
innebär inte någon materiell förändring. Det är därmed fråga om en tillåten
komplettering. På fråga a) har Skyddsvärnet svarat att de accepterar och
uppfyller kravet avseende personalbemanning och på fråga b) har ett
bemanningsschema bifogats.
Om kravet avseende bemanningsschema ska tolkas som att det ska bevisa
att anbudsgivaren har bemanning dygnet runt är det endast den uppgiften
som bemanningsschemat måste innehålla. Kriminalvården noterar att
bolaget inte heller varit av uppfattningen att bemanningsschemat skulle
innehålla uppgift om bemanning, då även deras inlämnade bemanningsschema
endast innehåller tidsintervaller för respektive arbetspass.

Skyddsvärnet
Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. Det förtydligande
som Kriminalvården begärt av Skyddsvärnet har hanterats enligt 4 kap. 9 §
LOU. Några nya uppgifter har inte tillförts anbudet utan Skyddsvärnets svar
utgör ett förtydligande av i anbudet lämnade uppgifter. Anbudet innehåller
samtliga uppgifter och handlingar som efterfrågades. Kriminalvården
begärde förtydligande eftersom myndigheten ville säkerställa att man
förstått anbudet korrekt, vilket ligger inom ramen för ett förtydligande.
Bemanningsschemat har inte förändrats. Det är samma schema i såväl anbud
som i svaret på förtydligandet. Av bemanningsschemat framgår att det är
fem kontaktpersoner, vilka motsvaras av fem olika färger. Sedan anges det i
personalförteckningen tre personer med titlarna samordnare, enhetschef
samt biträdande direktör. Personer med sådana tjänster arbetar normalt
vardagar och dagtid. Utöver de fem personer som är angivna på schemat
finns alltså ytterligare personer som arbetar dagtid på vardagar. Sammanfattningsvis
uppfyller därför anbudet från Skyddsvärnet de krav som
uppställts i upphandlingsdokumentet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten
i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt, så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna
uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se t.ex. HFD 2016 ref. 37).
Bolaget, vars anbud förkastats, har gjort gällande att även Skyddsvärnets
anbud borde ha förkastats eftersom det inte uppfyller ett obligatoriskt krav
enligt punkt 2.5.24 i upphandlingsdokumentet.
Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen
kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en
upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft
brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis klargjorts att en anbudsgivare
kan riskera att lida skada om även kvarvarande anbud borde ha
förkastats (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb och
Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658–2667-13). Eftersom
bolaget framfört invändningar om att det enda kvarvarande anbudet i
upphandlingen – dvs. Skyddsvärnets – brister i uppfyllelse av obligatoriska
krav finns det därför skäl att i sak pröva vad bolaget anfört avseende detta.
Av punkt 2.5.24 Personalbemanning i upphandlingsdokumentet framgår följande. Halvvägshuset ska vara bemannat dygnet runt när klienter vistas där. Halvvägshuset kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där under förutsättning att det finns någon form av jourfunktion. Med jour
menas i detta avseende att personal finns lätt tillgänglig och i nära anslutning
till inrättningen så att halvvägshuset, så snart klienter oplanerat vistas
där, kan bemannas med kort varsel (15 min). Under minst en kväll i veckan ska halvvägshuset vara bemannat med ytterligare en personal för stormöte med placerade och annan gemensam
aktivitet (t.ex. gemensam matlagning).
a. Accepteras och uppfylls
Ja/Nej. Ja krävs
b. Bevis: Bifoga bemanningsschema
Bifogad fil
Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte att tolka kravet på
bemanning på annat sätt än att halvvägshuset, med vissa undantag, ska
vara bemannat dygnet runt. Kravet på att bemanningsschema ska bifogas
som bevis går inte heller att tolka på annat sätt än att schemat ska visa att
kravet på dygnetruntbemanning är uppfyllt. Att avsikten varit att kravet ska
tolkas på detta sätt bekräftas för övrigt av att Kriminalvården i sin begäran
om förtydligande angett att ”[d]et går ej att utläsa av bifogat schema att
halvvägshuset är bemannat dygnets alla timmar”.
Ett krav av aktuellt slag måste vara uppfyllt vid anbudets inlämnande för
att anbudet ska kvalificeras till anbudsutvärderingen. Det är ostridigt att
Skyddsvärnet till sitt anbud har bifogat ett bemanningsschema av vilket inte
framgår halvvägshusets bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar,
torsdagar och fredagar. Skyddsvärnets anbud uppfylller alltså inte det ställda
kravet om att bifoga ett bemanningsschema med erfordrat innehåll. Att
uppgifter avseende personer som ska arbeta i verksamheten på dagtid på
vardagar utöver personalen som inkluderats i bemanningsschemat finns i
andra delar av Skyddsvärnets anbud förändrar inte bedömningen, eftersom
det aktuella kravet innebär att kravuppfyllelsen ska framgår just av
bemanningsschemat.
Möjligheterna att tillföra ett anbud uppgifter efter anbudstidens utgång är
mycket begränsade. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande
myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning,
felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören
samt att myndigheten också får tillåta eller begära att en leverantör
förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Rättelser av fel,
förtydliganden eller kompletteringar får emellertid endast göras om det är
förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling.
Möjligheten att begära ett förtydligande bör tillämpas restriktivt (prop.
2015/16:195 s. 977). Ett förtydligande eller en komplettering får inte
innebära risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning eller leda till att
annat än marginella sakuppgifter tillförs anbudet. Att förtydliga eller
komplettera något förutsätter att det redan finns uppgifter i anbudet som kan
förtydligas eller kompletteras och innebär att dessa uppgifter konkretiseras.
Att ersätta en uppgift i anbudet med en annan efter anbudstidens utgång
faller däremot utanför ramen för vad som är tillåtet enligt bestämmelsen.
Som nämnts ovan är det otvistigt att det bemanningsschema som bifogades
Skyddsvärnets anbud inte innehöll någon uppgift om halvvägshusets
bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar, torsdagar och fredagar.
Med hänsyn till det aktuella kravets innebörd bedömer förvaltningsrätten att
det utgör en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning att tillåta att
Skyddsvärnet efter anbudstidens utgång tillför anbudet nya uppgifter
avseende bemanningen. Kriminalvården har därmed inte haft rätt att begära
att Skyddsvärnet förtydligar sitt anbud på så vis att ytterligare uppgifter
avseende bemanningen lämnas in.
Genom att utvärdera Skyddsvärnets anbud trots att det inte uppfyllde ett
obligatoriskt krav har Kriminalvården förfarit i strid mot den grundläggande
principen om likabehandling. Eftersom Skyddsvärnet var den enda kvalificerade
anbudsgivaren har bolaget till följd av detta lidit skada. Det finns
alltså skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU och ansökan om överprövning
ska därför bifallas. Det är i första hand den upphandlande
myndigheten som har att avgöra den fortsatta hanteringen av upphandlingen.
Det är därför tillräckligt att besluta om rättelse med innebörden att
en ny utvärdering görs, varvid Skyddsvärnets anbud inte ska beaktas.

Vilka krav på tidsperioder får ställas?

day-planner-828611_1280FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I LINKÖPING

DOM
2020-01-15

Meddelad i Linköping

 

Mål nr
5421-19
5548-19

SÖKANDE
NGS Group Aktiebolag, 556535-1128
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Region Sörmland, 232100-0032
2. Region Västmanland, 232100-0172
Ombud 1–2: Kristine Nilsson
Kristine Wieslander Law

SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Upphandlingen ska göras
om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Regionerna Sörmland och Västmanland (Beställarna) genomför tillsammans en upphandling avseende Bemanningstjänster läkare till sjukhus och område psykiatri i Sörmland och Västmanland (Upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund
är de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kontrakt ska tecknas med upp till tio leverantörer.
Av tilldelningsbeslut fattat den 18 juni 2019 framgår det att NGS Group AB (Bolaget) inte tilldelats kontrakt i Upphandlingen.
Bolaget ansöker om överprövning av Upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs där Bolagets anbud beaktas. I andra hand yrkas att Upphandlingen ska göras om.
Beställarna motsätter sig bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolagets anbud
Av bilaga Anbudsprövning framgår att Bolaget har fått sitt anbud förkastat på grund av att man inte uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4.6.
Motiveringen till detta uppges vara att “samtliga redovisade uppdrag ligger utanför tillåtet tidsintervall”.
Av upphandlingsdokumentets punkt 2.2.4.6 framgår följande.
“Under perioden 2018-03- 01 till och med sista anbudsdag, ska leverantören ha tillhandahållit specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar. Som bevis för detta
ska leverantören lämna en förteckning över levererade uppdrag i bilaga Levererade uppdrag. Bilagan bifogas anbudet nedan. Bilaga Levererade uppdrag ININ19-0028 från den annonserade upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 får användas förutsatt att innehållet uppfyller ställda krav. Aktuella uppdrag ska kunna
kontrolleras av köparen varför namn och kontaktuppgifter till uppdragsgivare ska anges. Respektive kontaktperson ska kunna bekräfta att uppdrag slutförts med godkänt resultat. Med uppdrag avses leverans mot ett avtal av legitimerade läkare med
specialistkompetens till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och STläkare).
Om ett uppdrag exempelvis avser en vecka per månad under ett givet tidsintervall kan dessa veckor sammanräknas, men det är endast genomförda arbetstimmar som får redovisas. Timmarna ska redovisas som hela, utförda arbetstimmar.
Med godkänt resultat avses att leveransen motsvarat kvalitet samt avtalade villkor”.
Det är korrekt att Bolagets angivna uppdrag i bilaga Levererade uppdrag har påbörjats den 18 januari 2018 och därmed före den 1 mars 2018. Formuleringen i punkt 2.2.4.6 kan dock inte tolkas eller uppfattas på sådant sätt att uppdraget inte får ha påbörjats före den 1 mars 2018, utan bör tolkas i enlighet
med ordalydelsen, dvs. att uppdraget ska ha omfattat 10 000 arbetade timmar efter den 1 mars 2018 fram till sista anbudsdag som var den 20 maj 2019. Därmed innebär kravets ordalydelse att leverantören ska ha levererat 10 000 timmar under den av Beställarna angivna perioden. Således är start
och slutdatum för själva uppdraget inte det relevanta utan hur många timmar som levererats under angiven tidsperiod. Ett referensuppdrags startdatum har den dag som följer av avtalet och är inget som Bolaget kan ändra på i
efterhand. Ett krav på att ett fortfarande pågående referensuppdrag inte får ha påbörjats före ett visst datum vore oproportionerligt. Det bör rimligen vara mer fördelaktigt att ha ett uppdrag som pågått under längre tid än vad som krävs, så länge uppdraget har haft den omfattning som föreskrivs under
den begärda perioden.
Som framgår i punkt 2.2.4.6 har anbudsgivarna kunnat använda samma bilaga som i den tidigare upphandlingen som har avbrutits och gjorts om. I bilaga Levererade uppdrag IN-IN19-0028 efterfrågas datum för när uppdragen har genomförts. Som bilagan Levererade uppdrag är utformad har
Beställarna inte efterfrågat antal arbetade timmar under en specifik tidsperiod. Om anbudsgivarna enbart skulle redovisa arbetade timmar under Beställarnas angivna tidsintervall så hade det inte funnits anledning att efterfråga uppgift om referensuppdragens start- och slutdatum, utan då hade anbudsgivarna
rimligen enbart ombetts att ange antalet arbetade timmar under den specificerade perioden. När uppgift om referensuppdragets startdatum efterfrågas avses rimligen det faktiska startdatumet och inte ett senare datum som anbudsgivaren hittar på.
Vidare vill Bolaget understryka att Beställarna i den tidigare avbrutna upphandlingen, under Frågor och svar, uppgav att “Timmar över 10 000 behöver ej anges förutsatt att de 10 000 timmar som redovisas uppfyller ställda krav”, se svar på fråga 4 i bilaga Frågor och svar IN19-0028.
Som således har framkommit i den avbrutna upphandlingen, vilken har föregått den aktuella upphandlingen, så har Beställarna givit uttryck för att anbudsgivarna kan ange arbetade timmar som inte kan tillgodoräknas för att uppfylla kravet. Det är precis vad Bolaget har gjort, eftersom Bolaget har
angett timmar som såväl ligger inom som utom Beställarnas intervall. Beställarnas svar nr 4 tillsammans med formuleringen i punkt 2.2.4.6 och bilaga Levererade uppdrag, kan inte på ett klart och entydigt sätt ge uttryck för att det inte varit tillåtet att redovisa timmar som ligger utanför perioden 1
mars 2018 och sista anbudsdag, så länge antalet timmar uppgår till minst 10 000 under perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Bolaget vill framhålla att med hänsyn till antalet timmar som Bolaget sammantaget har redovisat för perioden den 18 januari 2018 – den 7 april 2019, samt att uppdragen till allra största del har utförts under perioden 1 mars 2018 och sista anbudsdag, måste det vara uppenbart att uppdragen omfattat
10 000 timmar under perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Bolaget har de facto levererat mer än 10 000 timmar enbart åt Beställarna under aktuell period. Detta är fullt möjligt för Beställarna att beakta vid bedömningen av tidigare utförda uppdrag. Av Bolagets bilaga Levererade uppdrag
framgår att Bolaget har redovisat 37 730 timmar under perioden den 18 januari 2018–den 7 april 2019. Sista anbudsdag var den 20 maj 2019 varför det enbart är startdatumet som ligger utanför Beställarnas intervall. För det fall Bolagets redovisade timmar fördelas jämt ut i genomsnitt per dag, vilket
stämmer väl överens med verkligheten, innebär det att ca 34 168 timmar avser perioden den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Även om vissa variationer kan förekomma rör det sig om så pass många överskjutande timmar att det är uppenbart att mer än 27 730 av 37 730 timmar inte kan ha utförts från den
18 januari 2018 fram till den 28 februari 2018. Det krävs nämligen att mer än 27 730 timmar ska ha utförts under perioden de 18 januari 2018 – den 28 februari 2018 för att Bolaget inte ska uppfylla kravet på minst 10 000 levererade timmar. För det fall Beställarna trots detta uppenbara faktum velat förvissa
sig om att så inte var fallet har Beställarna haft möjlighet att begära ett förtydligande.
Det finns inget hinder för en upphandlande myndighet att begära en komplettering eller ett förtydligande av en brist som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15). Att Beställarna har valt att inte utnyttja denna
möjlighet innebär inte att Bolagets anbud ska förkastas på grund av en brist som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet.
För det fall Beställarna är av uppfattningen att man vill ha ytterligare bevis än vad som uttryckligen har efterfrågats i upphandlingsdokumentet finns det två alternativ. Det ena är att begära en komplettering från berörda anbudsgivare. Det andra är att avbryta och gör om Upphandlingen med nya
preciserade krav. Av bl.a. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 framgår att det inte är förenligt med likabehandlings- samt transparensprincipen att utesluta Bolaget på grund av att det underlåtit att uppfylla något som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet.
Bolaget vill framhålla att det aktuella kravet i punkt 2.2.4.6 innefattar två delar. Den första delen innebär ett krav på att anbudsgivaren ska ha levererat minst 10 000 timmar under perioden den 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Den andra delen utgör ett krav på att fylla i bilaga ”Levererade uppdrag”.
Såsom Bolaget redogjort för ovan så har man levererat cirka 34 168 timmar under perioden den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Den första delen av kravet är således uppfylld även om detta bestrids felaktigt av Beställarna. Frågan i målet är därmed huruvida Bolaget har fyllt i bilagan ”Levererade uppdrag”
i enlighet med anvisningarna.
I bilagan ”Levererade uppdrag” efterfrågas olika uppgifter rörande referensuppdragen men det finns inga särskilda instruktioner för hur uppgifterna ska beräknas eller tas fram. Beställarna har bl.a. efterfrågat uppgift om ”Datum för genomförande”. Som Beställarna själva har medgivit har det varit möjligt
att ange en tidsperiod som sträcker sig utanför den av Beställarna angivna tidsperioden. Mot denna bakgrund är det ostridigt att Bolaget har lämnat uppgift om tidsperiod på ett korrekt sätt, då det varit tillåtet att ange ett startdatum som inföll före den 1 mars 2018. Vidare efterfrågar Beställarna i
bilagan “Levererade uppdrag” uppgift om “Antal arbetstimmar”. Enligt Bolagets uppfattning får den efterfrågade uppgiften om antalet arbetstimmar inte förstås på annat sätt än att den avser den tidsperiod som anbudsgivaren har angivit i kolumnen “Datum för genomförande”. Beställarna synes mena
att antalet arbetstimmar ska avse perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag oavsett vad anbudsgivaren har angivit för tidsperiod under kolumnen “Datum för genomförande”. En sådan tolkning, som innebär att tidsperioden kan avse hela uppdragets faktiska längd medan antalet arbetade timmar ska
avse en annan tidsperiod, d.v.s. 1 mars 2018 till sista anbudsdag, förefaller inte som särskilt logiskt och framgår inte på ett klart, precist och entydigt sätt av upphandlingsdokumentet. Det kan också konstateras att om antalet angivna arbetstimmar i kolumnen “Antal arbetstimmar” skulle avse perioden
1 mars 2018 till sista anbudsdag, oavsett vilken tidsperiod som anbudsgivaren angav i kolumnen “Datum för genomförande”, så fanns det ingen anledning för Beställarna att vid anbudsprövningen förkasta Bolagets anbud, eftersom Bolaget har angett totalt 37 730 timmar, vilket är mer än de 10 000
timmar som krävts. Beställarna har således presumerat att de av Bolaget redovisade timmarna avser hela den tidsperiod som Bolaget har angett i kolumnen “Datum för genomförande” och inte den tidsperiod som Beställarna
har angett i upphandlingsdokumentet, dvs. 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Med hänsyn till detta torde Beställarnas egentliga inställning vara att antalet arbetstimmar ska avse den period som anbudsgivaren anger.
Med anledning av det anförda har Bolaget fyllt i uppgifter om såväl datum för genomförande som antalet arbetstimmar på ett korrekt sätt. Dels i enlighet med upphandlingsdokumentet och dels utifrån de faktiska förhållandena.
Att ange att referensuppdraget har en kortare tidsperiod än vad som i praktiken är fallet, förefaller inte som rimligt utan en uttrycklig instruktion om detta. Att ange referensuppdragets omfattning i antal timmar på så sätt att det avser en avgränsad period av referensuppdragets längd förefaller inte
heller som rimligt utan en uttrycklig instruktion om detta.
Beställarna har anfört att Bolaget inte har visat att antalet redovisade timmar avser det efterfrågade tidsintervallet. Det är korrekt att det inte exakt går att utläsa av Bolagets bilaga “Levererade uppdrag” hur många arbetade timmar som ligger inom perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Detta beror dock
på hur Beställarna har utformat bilagan “Levererade uppdrag”. Det ankommer inte på Bolaget att ge in ytterligare underlag än vad som på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet. Som Bolaget har redogjort för så har man fyllt i uppgifterna om sina referensuppdrag på
det sätt som kommer till uttryck av upphandlingsdokumentet. Beställarna hade givetvis kunnat utforma bilagan “Levererade uppdrag” på annat sätt, t.ex. genom att ha efterfrågat arbetade timmar under en specificerad tidsperiod.
Istället har Beställarna efterfrågat uppgift om referensuppdragets start och slutdatum och som Beställarna har vidgått så får det angivna startdatumet vara före den 1 mars 2018.
Då det är utrett att det varit möjligt att ange en tidsperiod som stäcker sig utanför Beställarnas angivna tidsperiod, vill Bolaget understryka att det alltjämt är högst oklart hur man i bilagan “Levererade uppdrag” skulle visa att Bolaget levererat minst 10 000 timmar under Beställarnas angivna tidsperiod.
Några svarsfält för detta ändamål finns inte utan en sådan redovisning har krävt ytterligare bilagor från Bolaget, vilket inte har efterfrågats av Beställarna, då det är en ifylld bilaga “Levererade uppdrag” som har efterfrågats som bevis. Mot bakgrund av att det är oklart hur en anbudsgivare
som redovisar en tidsperiod som ligger utanför Beställarnas angivna tidsperiod skulle ha förfarit, är det i strid med de grundläggande principerna att förkasta Bolagets anbud.
Det ska också påpekas att även anbudsgivarna Vårduppdrag Sverige AB och Rett Bemanning AB, har fått sina anbud förkastade på samma grund som Bolaget. Således är det totalt tre anbudsgivare som har fatt sina anbud förkastade på grund av att referensuppdragen har påbörjats för tidigt. Därmed
är det inte enbart Bolaget som tolkat upphandlingsdokumentet på det sätt som redogjorts för. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare inte har stått klart att kravet har haft den innebörd som Beställarna givit kravet vid anbudsprövningen.
Om förvaltningsrätten mot förmodan skulle vara av uppfattningen att kravet ska ges den innebörd som Beställarna påstår, strider upphandlingsdokumentet i vart fall mot principen om transparens. Transparensprincipen i 4 kap.1 § LOU innefattar ett krav på att ett upphandlingsdokument ska vara så klart
och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det aktuella upphandlingsdokumentet ger vid Beställarnas tolkning inte med tillräcklig tydlighet någon vägledning i att en anbudsgivare som redovisar
ytterligare timmar än vad som behövs, och som inte kan tillgodoräknas, kommer att uteslutas. Med anledning av detta är upphandlingsdokumentet med Beställarnas tillämpning inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.

Tidsfrist för att inkomma med anbud
Vidare gör Bolaget gällande att Beställarna har föreskrivit en oskäligt kort tid för att inkomma med anbud. Enligt 19 kap. 15 § LOU ska anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbud. Att det i 19 kap. 15 § LOU anges att tiden för att inkomma med anbud aldrig får vara kortare än 10 dagar från
den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad, innebär inte att en upphandlande myndighet som har en tidsfrist om minst 10 dagar alltid per automatik har givet anbudsgivarna en skälig tid. Lagtexten ger uttryck för att anbudstiden ska vara skälig men att den aldrig får vara kortare än 10 dagar
även om det skulle kunna anses som skäligt. Det är således fråga om en minimigräns som gäller oavsett upphandlingens omfattning och komplexitet. Upphandlingsdokumentet fanns tillgängligt den 3 maj 2019 och enligt anbudsförfrågan var sista anbudsdag den 20 maj 2019. Den aktuella fristen
för anbudsgivarna att inkomma med anbud var således mellan den 3 maj 2019 och den 20 maj 2019. Detta innebär totalt 17 hela kalenderdagar, varav 12 arbetsdagar. Med hänsyn till detta har anbudsgivarna endast haft 17 kalenderdagar och 12 arbetsdagar på sig för att uppmärksamma annonsen, gå
igenom upphandlingsdokumentet, göra affärsöverväganden samt upprätta ett komplett anbud. Sista dag för frågor var den 13 maj 2019, vilket innebär endast 10 kalenderdagar från det att upphandlingsdokumentet fanns tillgängligt.
Det är korrekt vad Beställarna anför om att man nyligen har gjort en upphandling av samma tjänst men att den avbrutits. Den tidigare upphandlingen annonserades ut den 15 januari 2019 och sista anbudsdag var 23 april 2019. Bolaget vill här understryka att den totala anbudstiden i tidigare upphandling
var 14 veckor, medan aktuell upphandling har haft en anbudstid om 2 veckor. Att en upphandling tidigare har varit utannonserad kan inne bära att anbudstiden i den nya upphandlingen kan tänkas bli något kortare.
Det rör sig dock om en avsevärd skillnad, då det har varit fråga om 2 veckor
i jämförelse med 14 veckor.
Bolaget vill också framhålla att Beställarna inte på ett konkret sätt har upplyst om vilka förändringar som föreligger i förhållande till den tidigare upphandlingen. Som svar på ställd fråga har Beställarna uppgett att “Förtydliganden
och korrigeringar utifrån frågor och svar samt informationsmeddelanden i den förra upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 finns genomgående i hela upphandlingsdokumentationen”. Bolaget bestrider mot bakgrund av detta vad Beställarna har anfört om att upphandlingsdokumenten skulle
vara näst intill identiska. Med anledning av att det förelegat genomgående korrigeringar så har det krävts att anbudsgivarna har gått igenom hela det nya upphandlingsdokumentet och upprättat ett nytt anbud utifrån det, alternativt att man gjort en jämförelse av innehållet i båda upphandlingarna för
att därefter analysera vad som behöver justeras och läggas till i det gamla anbudet. Det är således inte fråga om att Beställarna har gjort om Upphandlingen med ett förtydligande där man har preciserat var ändringarna finns.
Detta är en väsentlig omständighet som måste beaktas vid bedömningen av huruvida anbudstiden vid en ny upphandling är skälig. Det bestrids vidare att Beställarna kan tillgodoräkna sig annonseringstid från den tidigare upphandlingen.
När tidsfrist för att komma in med anbud bestäms måste den upphandlande myndigheten ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att vid varje upphandling ta
ställning till vilken anbudstid som krävs med hänsyn till upphandlingens komplexitet och omfattning, se prop. 2006/07:128 s. 208. Detta får anses gälla oavsett val av upphandlingsförfarande. Vid införandet av LOU var bestämmelsen om skälig tid för att inkomma med anbud inte föremål för
någon översyn (se prop. 2015/16:195 s. 650).
Vid bestämmande av anbudstidens längd måste i detta fall beaktas att Upphandlingen omfattar ett ramavtal på upp till fyra år och att uppskattat värde är cirka 600 miljoner kronor. Upphandlingsdokumentet är omfattande och innehåller många krav som ska uppfyllas av leverantörerna. Därtill krävs ett
mycket omfattande arbete för att lämna anbud, då det är fråga om en komplex upphandling där Beställarna bl.a. efterfrågar utförliga och detaljrika redogörelser som är direkt avgörande för valet av leverantör. Mot denna bakgrund krävs ett icke ringa utvecklingsarbete för att lämna ett så konkurrenskraftigt
anbud som möjligt.
Vidare ska poängteras att varken Beställarna eller andra upphandlande myndigheter vid upphandling av motsvarande dignitet, inte brukar tillämpa en så knapp tidsfrist som stipulerats i den aktuella upphandlingen. Beställarna har således tillämpat en exceptionellt kort tidsfrist, både mot bakgrund
av vilket typ av tjänst som upphandlats, men även i förhållande till vad som är brukligt. Med anledning av det anförda menar Bolaget att Beställarna inte har tagit särskild hänsyn till Upphandlingens omfattning och komplexitet samt anbudsgivarnas behov av tid för att utarbeta kompletta anbud (jfr
Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 114-12 samt Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 3104-18).
Det ska också noteras att Beställarna ett par dagar efter att annonsen publicerades ringde runt till potentiella anbudsgivare, däribland Bolaget, för att kontrollera att de fatt kännedom om annonsen. Detta indikerar att Beställarna själva är införstådda med att tiden för att lämna anbud varit kort.
Under anbudstiden inkom även önskemål från annan anbudsgivare att förlänga anbudstiden (se fråga 2 i bilaga Frågor och svar IN19-0183). Med hänsyn till att Beställarna inte gick med på det har det inte funnits anledning för Bolaget att framföra någon invändning mot anbudstiden, eftersom Beställarna
redan tagit ställning till aktuell frågeställning. Med anledning härav framgår det att det inte enbart är Bolaget som anser att anbudstiden varit för kort.

Skada
För det fall kravet i punkt 2.2.4.6 på ett klart och tydligt sätt hade givit uttryck för Beställarnas uppfattning hade Bolaget kunnat lämna ett enligt Beställarna korrekt anbud, eftersom Bolaget har utfört 10 000 arbetade timmar under perioden den 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Bolaget har
således utan svårigheter kunnat uppfylla kravet om kravets innebörd enligt Beställarna hade stått klart för Bolaget. För det fall anbudstiden inte hade varit oskäligt kort hade det funnits tid för Bolaget att utförligare analysera eventuella alternativa tolkningar som inte
direkt framgick i upphandlingsdokumentet, samt även hunnit ta in extern rådgivare i anbudsprocessen som kunnat hjälpa till med sådana analyser av upphandlingsdokumentet. Med hänsyn till kontraktsvärdet har det funnits all anledning för Bolaget att lägga stora resurser på anbudet, men då tiden har
varit så knapp har det inte funnits möjlighet att lägga så mycket tid och resurser som önskats och behövts. Istället har anbudsprocessen blivit mycket forcerad då ansvarig person har varit mycket stressad på grund av den korta tiden. Det har inte heller varit känt för Bolaget exakt när Upphandlingen
skulle komma ut och att anbudsfristen skulle komma bli så knapp. Därmed har det inte gått att planera in anbudsarbetet på förhand. Bolaget har tvingats att återanvända mycket gammalt material från andra upphandlingar för att överhuvudtaget hinna inkomma med ett anbud. Det är inte osannolikt att
Bolaget vid en rimlig anbudsfrist självt eller genom rådgivare, hade kunnat uppmärksamma att Beställarna skulle kunna avse något annat än vad som uttryckligen framgår av punkt 2.2.4.6 och därmed hunnit ställa en fråga.
Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada, varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Beställarna
Bolagets anbud
I punkten 2.2.4.6 har angivits följande.
2.2.4.6 Levererade uppdrag Under perioden 2018-03-01 till och med sista anbudsdag, ska leverantören ha tillhandahållit specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar.
Som bevis för detta ska leverantören lämna en förteckning över levererade uppdrag i bilaga Levererade uppdrag.
Bilagan bifogas anbudet nedan. Bilaga Levererade uppdrag IN-IN19-0028 från den annonserade upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 får användas förutsatt att innehållet uppfyller ställda krav.
Aktuella uppdrag ska kunna kontrolleras av köparen varför namn och kontaktuppgifter till uppdragsgivare ska anges. Respektive kontaktperson ska kunna bekräfta att uppdrag slutförts med godkänt resultat. Med uppdrag avses leverans mot ett avtal av legitimerade läkare med
specialistkompetens till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och STläkare).
Om ett uppdrag exempelvis avser en vecka per månad under ett givet tidsintervall kan dessa veckor sammanräknas, men det är endast genomförda arbetstimmar som får redovisas. Timmarna ska redovisas som hela, utförda arbetstimmar.
Med godkänt resultat avses att leveransen motsvarat kvalitet samt avtalade villkor. Beställarna bestrider att Bolaget har uppfyllt aktuellt obligatoriskt krav om att under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag ha levererat
specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar. Bolaget har inte uppfyllt ställt krav med hänsyn till att de efterfrågade om uppgifterna om viss period och visst timantal inte har fyllts i eller kunnat utläsas av den bilaga
som Beställarna har hänvisat till i punkt 2.2.4.6. andra stycket. Bolaget har fyllt i uppgifter i den hänvisade bilagan, men felaktiga uppgifter och inte de som har efterfrågats. Bolaget har i inlämnad bilaga fyllt i en mer omfattande
tidsperiod, den 18 januari 2018–den 7 april 2019, istället för den efterfrågade tidsperioden omfattande den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Bolaget har fyllt i att specialistläkare har levererats till en omfattning om 37 730 timmar.
Då en felaktig och mer omfattande tidsperiod har angivits i bilagan har det inte varit möjligt för Beställarna att utläsa att 10 000 timmar har levererats under just den efterfrågade tidsperioden. Bolagets felaktiga angivande av uppgifter i bilagan har medfört en möjlig tolkning för Beställarna att merparten
av antalet timmar har skett innan den efterfrågade tidsperioden. Bolaget har lämnat det öppet för Beställarna att göra tolkningar som man tyvärr omöjligen kan lägga till grund för en bedömning om uppfyllelse av det ställda obligatoriska kravet i punkten 2.2.4.6. Beställarna bestrider att det
saknas betydelse att 1,5 månader har angivits utanför en tidsperiod av 14,5 månader. Rent hypotetiskt är det inte uteslutet att 37 750 timmarna har offererats under de 1,5 månader som ligger utanför efterfrågad tidsperiod. Beställarna
bestrider således att det obligatoriska kravet i punkten 2.2.4.6 har varit uppfyllt.
Beställarna bestrider således dels att obligatoriska krav om rätt tidsintervall och rätt antal timmar har uppfyllts i enlighet med punkten 2.2.4.6, men även att angiven bilaga har fyllts i på ett korrekt sätt i enlighet med det ställda obligatoriska
kravet i punkten 2.2.4.6 andra stycket.
Beställarna bestrider Bolagets påståenden om att det inte har varit tydligt vilka uppgifter som skulle fyllas i bilagan ”Levererade uppdrag”. Det har i bilagan instruerats om att under rubriken Datum för genomförande ange det efterfrågade tidsintervallet. Det har även föreskrivits ett krav att under rubriken
Antal timmar fylla i antalet timmar som har genomförts under det angivna intervallet. Beställarna bestrider samtliga påståenden om att det av upphandlingsdokumentet och punkten 2.2.4.6 samt den information som har lämnats i bilagan, inte för en normalt omsorgsfull anbudsgivare har kunnat
utläsas vilka uppgifter som har efterfrågats att fyllas i av Bolaget i bilagan. Av det första stycket i punkten 2.2.4.6 kan utläsas de obligatoriska krav och de uppgifter som har efterfrågats. I andra stycket samma punkt anges att de uppgifter som har efterfrågats i det första stycket ska intygas och bevisas i
angiven bilaga. Vidare har det i bilagan åter igen upprepats vilka uppgifter leverantören förväntas fylla i. Enligt Beställarnas mening framgår det klart och tydligt även av informationen i bilagan att det är tidsperioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag som har efterfrågats och att leverantören
under denna period ska ha levererat minst 10 000 timmar.
Trots de tydliga anvisningar som har lämnats såväl i upphandlingsdokumentet som i bilaga så har Bolaget inte fyllt i uppgifter som bevisar att de efterfrågade obligatoriska kraven har varit uppfyllda. Bolaget har därmed inte heller uppfyllt det obligatoriska kravet om lämna en förteckning över
levererade uppdrag i bilagan som bevisar att 10 000 timmar har levererats under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag. Vidare motsätter sig Beställarna att man har varit skyldig att inhämta förtydliganden i de fall de uppgifter som har lämnats i bilagan har varit felaktiga
eller otydliga. Det är riktigt att det har funnits en möjlighet för Beställarna att kontrollera riktigheten av de lämnade uppgifterna. I detta fall har Beställarna dock valt att inte kontrollera de lämnade uppgifterna. Beställarna har, i
enlighet med vad som angivits ovan, bedömt att Bolaget inte uppfyllt de obligatoriska kraven enligt punkten 2.2.4.6 och det har således inte funnits någon anledning för Beställarna att kontrollera de felaktigt angivna bevisuppgifterna om tidsperiod matchat mot det efterfrågade antalet timmar. Istället
är det Bolaget som har haft att visa genom ifyllande av uppgifter i bilagan att kraven i punkten 2.2.4.6 är uppfyllda. Dessvärre har Bolaget fyllt i uppgifter som inte bevisar kravens uppfyllnad, varför Beställarna har tvingats
förkasta Bolagets anbud. Enligt Beställarnas mening skulle Bolaget istället ha angivit det efterfrågade intervallet och dragit av de timmar som hade utförts innan det efterfrågade intervallets startdatum. Beställarna har utifrån den information som har lämnats enbart kunna gissa sig till en efterlevnad
av de aktuella obligatoriska kraven. Beställarna bestrider således att det har varit visat att kraven har varit uppfyllda utifrån de uppgifter som Bolaget har lämnat i bilagan och utifrån det obligatoriska krav som har uppställts i upphandlingsdokumentet
om att fylla i bilagan i enlighet med lämnade instruktioner. En upphandlande myndighet är enligt likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU förhindrad att i en upphandling kvalificera anbud som inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav.
Skälig annonseringstid I bestämmelsen i 19 kap. 15 § LOU anges följande. Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara
kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 9 § andra eller tredje stycket.
Upphandlingen har annonserats under två veckor, dvs. sammanlagt under fjorton dagar. Av bestämmelsen i 19 kap. 15 § LOU kan utläsas att annonseringstiden aldrig får vara kortare än tio dagar när det gäller ett förenklat förfarande. Beställarna som har annonserat denna upphandling under fjorton
dagar har således iakttagit denna tidsfrist.
Beställarna vill även göra gällande att annonseringstiden har varit skälig med hänsyn till att samma upphandling och upphandlingsunderlag tidigare hade annonserats, men som sedan avbröts. Enligt Beställarnas mening har detta en betydelse för en tolkning av om anbudstiden har kunnat uppfattas som skälig. Bolaget bestrider att anbudsgivarna inte har fått information om
vilka mindre ändringar av underlaget som har skett i jämförelse med den tidigare upphandlingen. Av Frågor och svar har kunnat utläsas att det har skett förtydliganden i Upphandlingen, men enbart avseende de otydligheter
och motstridiga uppgifter som visade sig i den tidigare upphandlingen. Enligt Beställarnas mening är Upphandlingen därtill inte särskilt komplicerad eller komplex utan gäller framförallt en förfrågan om att offerera läkare som
finns kontrakterade vid bemanningsföretag. Beställarna bestrider vidare att det skulle föranleda en annan bedömning om skälig tid i detta fall har iakttagits att den tidigare näst intill identiska upphandlingen annonserades under fjorton veckor och denna under två veckor.
Skada Beställarna bestrider att Bolaget har lidit någon skada. Då Bolaget inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav har man aldrig kunnat lida någon skada i Upphandlingen. Då skälig frist för annonsering har iakttagits om minst tio
dagar bestrids även i detta hänseende att Bolaget skulle ha lidit någon skada.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas
först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).

Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget har i målet riktat invändningar mot såväl annonseringstiden som att Bolagets anbud har förkastats till följd av bristande kravuppfyllnad.

Anbudstid
Bolaget har invänt att för kort anbudstid har tillämpats i förhållande till Upphandlingens värde, omfattning och komplexitet.
För upphandling genom förenklat förfarande enligt 19 kapitlet i LOU anges inga särskilda tidsfrister. Kravet i 15 § första stycket är att skälig tid ska iakttas. Vad som är skälig tid får avgöras från fall till fall. Grundläggande är
att anbudsgivare behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. I detta ligger bland annat att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa anbudsgivare gynnas.
Förvaltningsrätten anser att den anbudstid om 17 dagar som förevarit får anses vara skälig. Detta i synnerhet då upphandlingsdokumentet de facto tidigare annonserats under 14 veckor och därefter endast justerats i vissa delar.
I Frågor och svar har därtill angivits att korrigeringar endast har genomförts av de uppgifter som identifierats som motstridiga och otydliga under det tidigare upphandlingsförfarandet. Någon omständighet som skulle föranleda att Upphandlingen ska anses som synnerligen komplex eller omfattande och
därmed fordra en särskilt lång anbudstid har inte framkommit i målet. Den tillämpade anbudstiden har inte gynnat någon viss anbudsgivare och är i enlighet
med unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.
Skäl för ingripande på anförd grund föreligger ej.

Bolagets anbud
Bolaget motsätter sig att dess anbud förkastats till följd av bristande kravuppfyllnad avseende obligatoriska krav i punkt 2.2.4.6. Bolaget menar att det har gått att utläsa av inlämnad bilaga att Bolaget uppfyller kravet på att
ha levererat mer än 10 000 timmar under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag den 20 maj 2019 trots att man i kolumnen Datum för genomförande fyllt i uppdragens startdatum den 18 januari 2018 istället för den 1 mars 2018. Om Beställarna trots allt bedömt det som oklart att Bolaget
levererat mer än 10 000 timmar efter den 1 mars 2018 så har man enligt Bolaget enkelt kunnat kontrollera detta med ett telefonsamtal med uppgiven kontaktperson. För det fall det inte avsågs att det var uppdragets verkliga startdatum som skulle uppges i angiven kolumn så menar Bolaget att upphandlingsdokumentet
brister i tydlighet vad avser punkt 2.4.4.6.
Förvaltningsrätten instämmer i vad Beställarna anfört om att det inte förelegat någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera Bolagets uppgifter, utan endast att man förbehållit sig denna möjlighet. Att Beställarna
beslutat sig för att inte göra så är inte något som står i strid med LOU.
Förvaltningsrätten finner vidare att det teoretiskt sett kan ha förelegat tvivel kring hur stor del av de angivna arbetstimmarna som levererats efter den 1 mars 2018 då det angivna startdatumet var 1,5 månader tidigare, även om det mest troliga scenariot torde vara att Bolaget inte har levererat 27 731
timmar under de första 1,5 månaderna för att sedan leverera mindre än 10 000 timmar under resterande 13 månaderna av uppdraget. Emellertid anser förvaltningsrätten att bilagans utformning har varit otydlig i förhållande till uppställt krav. Bolagets tolkning att det är uppdragets verkliga startdatum
som ska uppges i kolumnen Datum för genomförande är fullt rimlig. I och med detta blir det även oklart om det är uppdragets samtliga timmar som ska fyllas i under kolumnen Antal arbetstimmar eller endast de timmar som ligger efter den 1 mars 2018. Bilagans utformning medför att upphandlingsdokumentet
brister i transparens vad avser uppställt obligatoriskt krav i punkt 2.2.4.6. och strider således mot 4 kap. 1 § LOU. Vid upphandlingens utvärderingsfas har tillämpningen av ovan nämnd bilaga för att utvärdera det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4.6 medfört att Bolaget lidit skada då dess
anbud till följd härav har förkastats. Grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed. Då konstaterad brist har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är en rättelse inte möjlig. Upphandlingen ska därför göras om.

Hur räknas ord?

calculator-178124_1920Här finns en dom att läsa som handlar om hur ord ska räknas.
Upphandlingsjuristen var ombud för det överprövande företaget, som vann målet.

 

 

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM

DOM
2020-05-25

Meddelad i Stockholm

Mål nr
2879-20

SÖKANDE
Nordic Consulting Group NCG Sweden AB, 556398-6461
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete, Sida
Valhallavägen 199
105 25 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och upphäver
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbetes beslut att avbryta
upphandlingen.

YRKANDEN M.M.
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) har genomfört ett
avrop genom förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser tjänsten helpdesk
(dnr 19/001276) inom ramavtal Gender equality (dnr 17/001070). Genom
tilldelningsbeslut den 8 januari 2020 tilldelades NIRAS Sweden AB
(NIRAS) kontrakt i upphandlingen. Sedan Nordic Consulting Group NCG
Sweden AB (NCG) invänt mot tilldelningsbeslutet fattade Sida ett nytt tilldelningsbeslut
den 17 januari 2020 och tilldelade NCG kontrakt i upphandlingen.
Den 27 januari 2020 beslutade Sida att avbryta upphandlingen.
NCG yrkar att Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras.
Som grund för ansökan anför bolaget i huvudsak att Sida inte har haft
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen och att Sida därmed har
brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen.
Sida anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det har funnits
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen eftersom upphandlingsdokumentet
har lämnat utrymme för olika tolkningar, vilket har medfört att
Sida inte har kunnat utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed inte
kunnat välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
I 4 kap. 1 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandlande myndighet har att själv avgöra när det finns förutsättningar
för att inleda en upphandling eller när en inledd upphandling behöver
avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad.
Av praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt
godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste
vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och den EUrättsliga
principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i
synnerhet. Den upphandlande myndighetens befogenhet att avstå från att
fullfölja en upphandling är inte förbehållet undantagsfall eller då det finns
tungt vägande skäl (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
RÅ 2009 ref. 43).

Förvaltningsrättens bedömning
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger
sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Frågan i målet är därmed
om det har funnits förutsättningar för Sida att avbryta upphandlingen på de
grunder Sida har angett.
Sida har motiverat beslutet att avbryta avropsförfarandet i huvudsak enligt
följande. Sida kan efter tilldelning konstatera att ett obligatoriskt krav har
visat sig kunna tolkas på olika sätt och därmed kan avropsförfrågan inte
anses vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna
öppenhet/transparens och likabehandling. Eftersom avropsförfrågan
innehåller krav som inte är transparant utformade är det inte möjligt att välja
det ekonomiskt mest fördelaktiga avropssvaret. Då behovet av tjänsten
kvarstår avser Sida att återkomma med en ny förtydligad version av
avropsförfrågan inom kort.
I ett förtydligande epostmeddelande till NCG har Sida vidare angett i
huvudsak följande. Den bakomliggande anledningen till beslutet att avbryta
upphandlingen är kravet på begränsning av antalet ord i den efterfrågade
metodbeskrivningen. I avropsförfrågan är kravet på maximalt antal ord
formulerat som ett obligatoriskt krav där konsekvensen av att skriva fler ord
är att avropssvaret ska uteslutas. Det finns däremot ingen närmare beskrivning
av hur kravet ska tolkas gällande på vilket sätt ord ska räknas. Det
framgår inte om ord i bilder/figurer ska räknas och inte heller om ord
skrivna med skiljetecken (exempelvis snedstreck) ska räknas som ett eller
flera ord.

Är upphandlingsdokumentet otydligt?
Ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en
leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten
tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som
förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även upphandlingsdokument
som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att
det inte strider mot de grundläggande principerna i LOU (jfr RÅ 2002 ref.
50). Bristande öppenhet och transparens i upphandlingsdokumentet kan vara
ett sakligt skäl till att avbryta en upphandling (se t.ex. Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 januari 2018 i mål nr 6012–6015-17).
Kravet på metodbeskrivning framgår i avsnitt 3.1 punkt 2 i upphandlingsdokumentet.
Avsnitt 3.1 i sin helhet är formulerat enligt följande;
3.1 Specification of requirements of call-off response

The call-off response must include the following:
1. Suggested personnel for the assignment, including
a. Name and description of each team member, showing
fulfilment qualifications (merits).
Sida will not consider more consultants than 20 in total and
will stop reading after 20.
Submitted descriptions shall follow the template for
consultant presentation (appendix 2) and the description of
experience and education of each consultant should not be
longer than 400 words. Sida will stop reading the description
of experience and education after 400 words.
2. A description (shall not exceed 1 000 words) of how the tenderer will
plan and organise the help-desk in order to respond to the needs of
Sida according to the specifications in section 3 of the ToR for the Help
Desk. The description shall include
a. How the coordination with Sida will work
b. How the supplier ensures that services provided are of high
quality and are delivered in a timely manner
c. How the availability of competence is ensured

Av underlaget i målet framgår att NCG, efter att Sida hade fattat beslut om
att tilldela NIRAS kontrakt i upphandlingen, invände att NIRAS hade överskridit
maximalt antal ord i sitt anbudssvar genom att NIRAS hade infogat
text i bilder och figurer. Mot bakgrund av NCG:s invändningar fattade Sida
ett nytt tilldelningsbeslut där NCG tilldelades kontrakt. NIRAS invände då å
sin sida att det inte hade varit tydligt att den gräns på maximalt antal ord
som metodbeskrivningen fick innehålla hade varit ett kvalificeringskrav och
att även NCG hade överskridit maximalt antal ord eftersom ord med
åtskillnadstecken med snedstreck (t.ex. lokal/regional/global) är att betrakta
som fler än ett ord.
Det inledande stycket i avsnitt 3.1, där det framgår att svaren måste (”must”)
innehålla viss information, är formulerat som ett obligatoriskt krav. Vad
gäller formuleringarna i de två efterföljande punkterna anför Sida i
huvudsak följande. Anvisningen om maximalt antal ord har av förbiseende
utformats på två olika sätt under samma avsnitt i förfrågningsunderlaget,
vilket har lämnat utrymme för anbudsgivarna att tolka underlaget på olika
sätt. Kravet i avsnitt 3.1 punkt 2 har utformats som ett kvalificeringskrav
(”shall not exceed 1 000 words”) medan kravet i avsnitt 3.1 punkt 1 inte har
formen av ett kvalificeringskrav eftersom det framgår att beskrivningen inte
bör överstiga 400 ord (”should not be longer than 400 words”) och att Sida
kommer att sluta läsa beskrivningen när 400 ord har passerat. Det har
därigenom varit möjligt för anbudsgivarna att tolka kravet som att Sida
kommer att sluta läsa efter 1 000 ord även vid utvärderingen av
metodbeskrivningen.
Mot detta invänder NCG i huvudsak följande. Kravet på hur många ord
metodbeskrivningen maximalt får innehålla har varit så klart och tydligt
utformat att en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har
kunnat förstå kravets innebörd. Det framgår på ett klart och entydigt sätt av
avsnitt 3.1 punkt 2 att beskrivningen inte får överstiga 1 000 ord. Det är
tydligt att det i punkt 1 och punkt 2 är fråga om två helt fristående krav.
Vidare kan kravet i punkt 1 inte tolkas som ett bör-krav eftersom ordet
”should” och ordet ”shall” betyder ska respektive skall.
Vad gäller formuleringarna i punkt 1 och 2 konstaterar förvaltningsrätten,
oavsett hur orden ”should” eller ”shall” översätts, att både Sida och NCG är
av uppfattningen att metodbeskrivningen med en begränsning om 1 000 ord
i punkt 2 har formulerats som ett ska-krav. Sida har emellertid angett att
kravet har varit otydligt med hänsyn till hur kravet i punkt 1 har formulerats
och att det har varit möjligt för anbudsgivarna att även tolka kravet i punkt 2
som att Sida kommer att sluta läsa efter 1 000 ord, vilket får förstås som att
Sida menar att kravet skulle kunna tolkas som ett bör-krav snarare än ett
ska-krav. Av utredningen framgår även att NIRAS har invänt att bolaget inte
har uppfattat kravet i punkt 2 som ett obligatoriskt kvalificeringskrav.
Enligt förvaltningsrättens mening skulle skrivningen i punkt 1 om att Sida
kommer att sluta läsa efter 400 ord visserligen kunna tolkas som ett börkrav.
Samma formulering saknas emellertid i punkt 2. Eftersom kraven är
uppställda i två separata punkter är det enligt domstolen tydligt att kraven
ska läsas var för sig. Risken för att sammanblanda de två kraven får anses
vara låg. Även med hänsyn till att punkt 1 och punkt 2 är formulerade på
olika sätt anser förvaltningsrätten att punkt 2 inte kan tolkas på annat sätt än
att metodbeskrivningen ska innehålla maximalt 1 000 ord och att det utgör
ett obligatoriskt krav. Denna uppfattning förstärks ytterligare genom att
även NIRAS synes ha tolkat kravet som obligatoriskt, med hänsyn till den
bild som är infogad i NIRAS metodbeskrivning:
Eftersom bilden inte innehåller någon grafik, utan endast text som beskriver
metoden, kan förvaltningsrätten inte finna någon annan rimlig förklaring än
att NIRAS försökt kringgå ett obligatoriskt krav på maximalt antal ord.
Som grund för avbrytandebeslutet har Sida vidare angett att det av
upphandlingsdokumentet inte framgår hur antal ord ska beräknas. Vidare
anger Sida att omständigheten att anbudsgivarna efter anbudstidens slut har
gett uttryck för olika tolkningar av hur beräkningen av antalet ord ska gå till
för att uppfylla kvalificeringskravet i avsnitt 3.1 punkt 2 ger stöd för att
upphandlingsdokumentet inte har varit tillräckligt tydligt.
NCG invänder bl.a. följande. Det finns en väl etablerad standard för att
beräkna ord, vilka b.la. de sedvanliga ordbehandlingsprogrammen använder
sig av, t.ex. Microsoft Word. Denna standard innebär bl.a. att textrutor, fotnoter
och slutnoter som huvudregel inkluderas i beräkningen. I avsaknad av
annan särskild föreskrift i upphandlingsdokumentet får det förutsättas att
Sida har avsett att använda sig av den etablerade standarden som generellt
används.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet saknas en
särskild upplysning om hur antal ord ska beräknas. Såvida inget annat anges
bedömer domstolen emellertid att det är rimligt att förutsätta att antal ord i
anbudssvaren beräknas på samma sätt som i de ordinära ordbehandlingsprogrammen
och att en specificering av hur ord ska beräknas därför inte har
behövts för att lagens krav om b.la. transparens ska vara uppfyllt. Vid
beräkningen av antal ord är en rimlig utgångspunkt därmed att åtminstone
bildrutor som bara innehåller text bör ingå och att ord med skiljetecken bör
beräknas som ett ord.
Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att kravet i avsnitt 3.1
punkt 2 i upphandlingsdokumentet, även utan specifik uppgift om hur antal
ord ska beräknas, har varit tillräckligt klart och tydligt för att en leverantör
ska kunna förstå vilka krav upphandlande myndighet har ställt på innehållet
i anbudssvaret. Även med hänsyn till att leverantörerna har gett uttryck för
olika uppfattning om hur kravet ska tolkas har eventuell otydlighet inte varit
av den art att det kan antas ha påverkat andra anbudsgivares möjlighet att
lämna anbud i upphandlingen och kan därmed inte ha påverkat det
konkurrensuppsökande skedet.
Oaktat bedömningen ovan konstaterar förvaltningsrätten därtill att det
genom NCG har framkommit att NIRAS inte har uppfyllt ett annat
obligatoriskt krav beträffande konsulternas kompetens, vilket medför att
NIRAS ändå inte har kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Även
om kravet på maximalt antal ord i metodbeskrivningen hade varit otydligt,
saknas det alltså ett orsakssamband mellan otydligheten och Sidas
möjligheter att kunna utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed
kunna välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En eventuell
otydlighet har inte heller medfört svårigheter att utvärdera anbuden eller
påverkat prisjämförelsen på något sätt.
Sida har mot bakgrund av det anförda inte förmått visa att utformningen av
det aktuella kravet har varit så bristfällig att det medför att saklig grund för
att avbryta upphandlingen föreligger.

Har Sida haft rätt att avbryta upphandlingen på grund av bristande
konkurrens?
Under överprövningsprocessen har Sida framfört ytterligare skäl för att
avbryta upphandlingen. Beträffande möjligheten att pröva omständigheter
som åberopas först under överprövningsprocessen kan följande framföras.
Vare sig förvaltningsprocesslagen (1971:291) eller bestämmelserna i LOU
innehåller något krav på att de omständigheter som anförs till grund för
parternas talan ska vara slutligt bestämda innan ansökningsfristens utgång
eller vid någon särskild tidpunkt under prövningen i förvaltningsrätten.
Upphandlande myndighet ska visserligen ange skälen för ett avbrytandebeslut,
men några krav på att myndigheten i avbrytandebeslutet uttömmande
ska ange alla omständigheter som ligger till grund för beslutet finns inte (jfr
t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Med
anledning av de effektivitetshänsyn som råder i mål enligt LOU samt med
hänsyn till att rättssäkerheten för bolaget tillgodosetts genom den
kommunicering som skett i målet, bedömer förvaltningsrätten att även det
ytterligare skäl som Sida angett för att avbryta upphandlingen kan beaktas
(jfr även HFD 2013 ref. 5).
Sida har gjort gällande att omständigheten att ingen av anbudsgivarna
uppfyller kvalificeringskravet får konsekvensen att inget kontrakt skulle
kunna tilldelas och att bristande konkurrens skulle kunna utgöra ett sakligt
skäl för att avbryta upphandlingen. Sida har angett att NCG:s metodbeskrivning
innehåller för många ord och har i denna del hänvisat till att
NCG har skrivit ord med skiljetecken. Mot bakgrund av förvaltningsrättens
bedömning av hur ord med skiljetecken bör beräknas och eftersom Sida inte
har invänt mot NCG:s uppgifter om att bolaget vid en sådan beräkning inte
har överskridit maximalt antal ord bedömer domstolen att den av Sida
angivna grunden inte utgör sakligt skäl för att avbryta upphandlingen.
Slutsats
Förvaltningsrätten bedömer sammantaget att avbrytandebeslutet inte vilar på
sakligt godtagbara skäl. Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska därför
upphävas.

Det var fel att förkasta ett anbud

Källa Juristfirman Mozart

Det var inte visat att den information som angivits i förfrågningsunderlaget var tillräcklig för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka texten som att det uppställts ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Ett anbud som saknade dessa uppgifter hade därför felaktigt förkastats på denna grund. Ärendet återförvisades dock till förvaltningsrätten för prövning av om anbudet uppfyllde övriga uppställda krav samt av den klagande leverantörens övriga invändningar.

Sveriges Riksdag (RDF) genomförde en ramavtalsupphandling gällande El-service. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut hade El AB Lennström (Elab) antagits som ramavtalsleverantör i upphandlingen.

Stockholms El-Team AB (SET) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. De administrativa föreskrifterna kan inte tolkas på annat sätt än att referensuppdrag ska anges för avtalsansvarig och arbetsledare men inte för elmontör. SET har verifierat elmontörernas yrkeskunnande genom att bifoga anställningsavtal och kompetenskort. Det kan ifrågasättas om Elabs referensuppdrag uppfyller omsättningskravet. Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten är inte giltiga längre. Det kan vidare ifrågasättas om elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET:s anbudspris var lika med det från Elab och SET har lidit skada genom att diskvalificeras från utvärdering.

RDF anförde i huvudsak följande. SET:s anbud saknade uppgifter avseende offererade elmontörer om dels anställningshistorik och arbetsuppgifter/befattning, dels referensuppdrag med kort beskrivning och dels information om kontaktperson hos beställaren beträffande referensuppdrag. Av inlämnade kompetenskort framgick endast genomförda utbildningar. Fem av sju anbudsgivare har angivit referensuppdrag för elmontörer. Elab har uppfyllt ställda krav avseende referensuppdrag. RDF har inte ställt krav om certifiering utan endast krävt att någon nyckelperson hos anbudsgivaren ska ha utbildning i Heta arbeten. Elab har även uppfyllt detta krav. Det är proportionerligt att kräva att elmontörer som arbetar i riksdagens byggnader ska ha erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.

Enligt förvaltningsrätten framgick det med tillräcklig tydlighet att information om referensuppdrag skulle framgå i dokumentationen avseende samtliga av de ansvariga personerna, dvs. även de två elmontörerna. I målet var det ostridigt att anbudet från SET inte hade innehållit några handlingar gällande referensuppdrag för de två elmontörerna. Anbudet hade därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och RDF har således haft fog för att inte kvalificera anbudet från SET. Vid denna bedömning saknades skäl att pröva vad SET anfört angående att elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET hade vidare anfört att Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten inte längre var giltiga. Av upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB. 52 Yrkeskunnande framgick att avtalsansvarig och arbetsledare skulle ha utbildning i bl.a. Heta arbeten. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte fanns något krav om certifiering. I målet var ostridigt att avtalsansvarig och arbetsledare för Elab har genomgått den aktuella utbildningen. Anbudet från Elab hade således uppfyllt det aktuella kravet.

SET överklagade domen och anförde bl.a. följande. ELAB uppfyller inte kraven på heta arbeten, eftersom ELAB:s avtalsansvarige och arbetsledare saknar behörighet och giltiga certifikat för heta arbeten. Anbudet skulle därför inte ha utvärderats. Ett krav på att ha genomgått utbildning i heta arbeten utan att samtidigt inneha certifikat och behörighet är inte relevant. Kravet är inte möjligt att kontrollera. Den som har en utbildning äldre än fem år är inte certifierad hos Brandskyddsföreningen. Den som saknar ett certifikat är inte lämpad att utföra arbetet. Kravet har uppfattats olika av anbudsgivarna och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vidare uppfyller ELAB inte kravet på kvalitetsledningssystem då de inte har uppmärksammat att nyckelpersonerna saknar behörighet att utföra heta arbeten och att den kvalitets-, miljö- och arbetsmiljöplan (KMA-plan) som ELAB har gett in är äldre än tre år. Om äldre kvalitetsledningssystem godtas diskrimineras anbudsgivare som har certifierade kvalitetsledningssystem som är giltiga. Datumet för kvalitetsplanen är avgörande, inte om en större entreprenad har utförts inom de senaste tre åren. Upphandlingsdokumenten brister i tydlighet och transparens eftersom det saknas en definition av vad som avses med en större entreprenad. SET menar vidare att kravet på referensuppdrag inte gäller för elmontörer och att det som anges under rubriken verifikat endast kan tolkas som en instruktion av ordningskaraktär om vilken information som verifikaten för respektive yrkesgrupp ska innehålla, inte ett krav avseende referensuppdrag för elmontörerna. Om det uppställs ett obligatoriskt krav på referensuppdrag för elmontörer är upphandlingsdokumenten otydliga.

Riksdagsförvaltningen anförde bl.a. följande. Giltiga certifikat för heta arbeten begärs in vid utförandetidpunkten, inte vid tidpunkten för anbud, eftersom certifikaten endast gäller under en begränsad tidsperiod. Vid tidpunkten för anbud är det tillräckligt att anbudsgivaren visar att vissa nyckelpersoner har genomgått utbildning i heta arbeten. En person som har genomgått utbildning i heta arbeten erhåller ett fysiskt certifikat. Det är därför möjligt att kontrollera att utbildningen genomgåtts trots att certifikatet har gått ut. Det är entreprenaden, inte kvalitetsledningsplanen, som ska vara utförd inom de senaste tre åren. ELAB har gett in en KMA-plan från en större entreprenad som genomförts de senaste tre åren och uppfyller därför kravet på kvalitetsledningssystem. Riksdagsförvaltningen invänder att de har uppställt krav för elmontörer att uppvisa likvärdiga referensuppdrag. Eftersom det inte ställs krav på kontraktsvärde eller när uppdraget senast får ha avslutats, framgår kravet endast under rubriken verifikat. Verifikaten ska lämnas för vardera av nyckelpersonerna, även för elmontörerna. Utan kravet på referensuppdrag skulle de inte kunna säkerställa att de elmontörer som är nyckelpersoner har erfarenhet av att arbeta med likvärdiga uppdrag. Upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga för att uppfylla kraven på likvärdighet och öppenhet.

Kammarrätten i Stockholm upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för detta avgörande.

I domskälen uttalades följande.

” – ELAB:s anbud

/…/

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det uppställs ett krav på utbildning i heta arbeten och att ELAB:s anbud uppfyller detta krav. I entreprenadföreskrifterna vid utförande/totalentreprenad anges i AFC/D.551 att berörd personal skall efter anfordran uppvisa giltigt certifikat för heta arbeten. Kammarrätten anser därför att kravet på utbildning vid anbudslämnandet är relevant för upphandlingen och proportionerligt.

/…/

Kammarrätten konstaterar att det inte har kommit fram annat än att ELAB:s anbud uppfyller de krav som ställs på kvalitetssäkerhetsåtgärder/ kvalitetsledningssystem i de administrativa föreskrifterna AFB.52 i upphandlingsdokumenten. Det har inte heller kommit fram att Riksdagsförvaltningen har brutit mot någon av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att kvalificera och utvärdera ELAB:s anbud. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför på denna grund.

– SET:s anbud

/…/

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t. ex. EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P Europeiska kommissionen mot C AS Succhi di Frutta SpA, punkt 111 och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB.52, Prövning av AG:s lämplighet, anges under rubriken ”Yrkeskunnande” att anbudsgivaren ska tillhandahålla ansvariga personer som har dokumenterad kompetens och erfarenhet av att utföra efterfrågat uppdrag. Därefter följer två underrubriker ”Krav; Nyckelpersoner” och ”Verifikat”.

Under underrubriken ”Krav; Nyckelpersoner” anges iöx Avtalsansvarig och Arbetsledare bland annat att erfarenhet avseende efterfrågade arbeten etc. ska verifieras i CV genom exempel på två (2) likvärdiga referensuppdrag. Något liknande krav på verifikation genom referensuppdrag anges däremot inte för Elmontör, 2 st.

Enligt kammarrättens mening skulle alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inte förstå och tolka informationen under rubriken ”Verifikat” som att det även uppställs ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Rubriken ”Verifikat” kan inte förstås som något annat än en redogörelse för på vilket sätt anbudsgivaren ska visa att de olika yrkeskategorierna har den kompetens som efterfrågas. Att två av de sju anbudsgivarna i upphandlingen har diskvalificerats eftersom de inte har angett referensuppdrag för elmontörer, talar även för detta. Riksdagsförvaltningen hade därför inte rätt att förkasta SET:s anbud på den grunden att de inte lämnat referensuppdrag för elmontörer.

Förvaltningsrätten har endast prövat frågan om referensuppdrag för elmontörer. Det ankommer i första hand på förvaltningsrätten att pröva det som SET har fört fram under processen hos förvaltningsrätten om efterfrågade verifikat gällande anställningshistorik och arbetsuppgifter, samt SET:s övriga invändningar mot de uppställda kraven i upphandlingsdokumenten. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för denna prövning.”

Kommunen skulle beakta kända uppgifter om leverantörens erfarenhet

Kammarrätten i Stockholm
Mål nr 5128-19

Sammanfattning
En leverantör hade uteslutits då endast en kundreferens hade lämnats. Kravet kunde dock även uppfyllas på annat sätt. Det ansågs godtagbart att leverantören, som tidigare varit leverantör av den aktuella tjänsten, angett kommunen som referens. Det svar som lämnats var visserligen knapphändigt men kommunen fick antas ha god kännedom om leverantörens tidigare uppdrag samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet och skulle därmed anses ha haft ett tillräckligt underlag för att kunna utvärdera anbudet. Kammarrätten bifaller därför leverantörens ansökan om överprövning.

Nacka kommun genomförde en upphandling avseende drift av ”bostad med särskild service” enligt LSS. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande. Av tilldelningsbeslutet framgick att kommunen beslutat att teckna avtal för område 2 med Humana LSS Sverige AB.

Herden AB (Herden) ansökte om överprövning av upphandlingen avseende område 2, vilket bestod av två gruppboendebostäder benämnda Kompassen och Rodret. Till stöd för sin talan anförde Herden bl.a. följande. Bolagets anbud diskvalificerades på grund av att det endast har lämnat en referensperson. Referenskravet i punkten 4.3 andra och tredje styckena i upphandlingsdokumentet kan tolkas som att anbudsgivare i första hand ska ange kundreferenser från två olika uppdragsgivare (alternativ 1). I femte stycket anges emellertid ett alternativ för hur referenskravet kan uppfyllas om anbudsgivaren saknar referensuppdrag, exempelvis genom att personer i ledande ställning hos anbudsgivaren har erfarenhet av motsvarande uppdrag (alternativ 2). Herden driver och ansvarar sedan 1999 för gruppbostäderna Kompassen och Rodret på uppdrag av kommunen. Dessa verksamheter är bolagets enda uppdrag sedan det bildades. Eftersom Herden inte har två olika uppdragsgivare att ange som referenser, har bolaget endast kunnat ange en kundreferens och har därför inte kunnat uppfylla referenskravet genom att tillämpa alternativ 1. Bolaget har i stället varit hänvisat till alternativ 2. Herden vill understryka att om en anbudsgivare avser uppfylla referenskravet genom alternativ 2, fordras inte att anbudsgivaren inkommer med någon dokumentation överhuvudtaget med anbudet. Detta eftersom femte stycket är formulerat som att anbudsgivaren: ”[…] ska på annat sätt kunna visa […]”. Trots att Herden inte har haft någon skyldighet att bifoga dokumentation beträffande alternativ 2, har bolaget dels angett kommunen som kundreferens i en referensbilaga som bifogats anbudet, dels beskrivit Herdens föreståndares tillika tillståndsinnehavares erfarenhet i punkten 2.16 i anbudet. Av samma punkt i anbudet framgår också tydligt att kommunen är Herdens enda uppdragsgivare och att bolaget bildades i syfte att driva Kompassen och Rodret. Trots det ovan anförda uteslöts Herden ur upphandlingen med motiveringen att bolaget endast lämnat en referensperson.

Kommunen anförde bl.a. följande. Herden har inte uppfyllt samtliga ställda krav, varför bolagets anbud rätteligen har förkastats. Av punkten 4.3 femte stycket i upphandlingsdokumentet (alternativ 2) framgår att en anbudsgivare som inte kan ange referensuppdrag, exempelvis på grund av att verksamheten är nystartad, på annat sätt ska kunna visa att kravet är uppfyllt, exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarande uppdrag införskaffade inom ramen för tidigare anställning eller verksamhet. Efterföljande stycke konstaterar att uppdragen inte får vara äldre än fem år från sista anbudsdag och av det sista stycket utläses att kommunen förbehåller sig rätten att bedöma om angivet referensuppdrag är likvärdigt eller inte samt att kommunen får använda sig själv som referens. Det står för kommunens del klart att Herden tolkat kravet i punkten 4.3 som att bolaget haft att på annat sätt visa att kravet på referensuppdrag varit uppfyllt, det vill säga genom alternativ 2. Kommunen konstaterar att en sådan tolkning av kravet saknar stöd i upphandlingsdokumentet. Om kravet hade kunnat uppfattas på det sätt som bolaget gör gällande hade kommunen inte behövt efterfråga påvisande av referensuppdrag enligt alternativ 2 överhuvudtaget. Kommunen bestrider att Herden genom sitt besvarande av det obligatoriska kravet i punkten 2.16 samtidigt lämnat tillräcklig information enligt vad som efterfrågats enligt alternativ 2. Kravet i punkten 2.16 avser uppgifter från bolaget. Kravet i enlighet med alternativ 2 avser uppgifter om bolagets företrädare eller liknande från en referens. Herden gör gällande att kommunen inte prövat bolagets uppfyllande av kravet på referensuppdrag enligt alternativ 2. Förklaringen som ges är att kommunen i tilldelningsbeslutet motiverat diskvalificeringen genom formuleringen: ”har lämnat endast en referensperson”. Kommunen anser att valet av formulering saknar betydelse för sakfrågan med hänsyn till att kommunen endast konstaterat att bolaget inte uppfyller kraven i punkten 4.3 eftersom Herden endast lämnat en referensperson. Det som efterfrågas i punkten 4.3 är kundreferenser. Ordet kundreferenser omfattar enligt kommunen naturligtvis även referenser om personer. Det saknas enligt kommunen skäl att utgå från att ett påvisande enligt alternativ 2 inte skulle kunna ske genom att till exempel ange ett referensuppdrag och en annan referens kopplat till en ledande befattningshavare. Båda dessa är kundreferenser. Kommunen bestrider påståendet om att Herden inte har behövt redovisa bland annat föreståndarens erfarenhet. Enligt punkten 2.16 har kommunen ställt krav på anbudsgivarna att lämna vissa uppgifter om både kompetens och erfarenhet, vilket bolaget också har gjort. Kravet syftar till att ge kommunen en allmän beskrivning av anbudsgivarens verksamhet, där anbudsgivarens egen uppfattning om erfarenheter naturligtvis ingår. Detta krav ska emellertid skiljas från syftet bakom kravet i punkten 4.3 där det uttryckligen framgår att anbudsgivarna genom referenser ska ha dokumenterad erfarenhet av uppdrag av liknande art, det vill säga drift av bostad med särskild service enligt LSS.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan om överprövning.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen beträffande delområde två skulle rättas på så sätt att anbudet från Herden AB inte förkastades på den grund som angetts och att en ny utvärdering skulle göras.

I domskälen uttalades följande.

”Parterna är eniga om att bolagets anbud inte uppfyller kravet på två kundreferenser som finns i punkten 4.3 andra till tredje stycket i förfrågningsunderlaget men har skilda uppfattningar bl.a. i fråga om tolkningen av den alternativa möjligheten till kravuppfyllelse enligt femte stycket. Av detta stycke framgår att kravet kan uppfyllas på annat sätt exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarade uppdrag. Den huvudsakliga frågan i målet är därmed om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av kommunens tolkning av kravet i det sistnämnda stycket.

Anbudsgivare ska enligt förfrågningsunderlaget ha dokumenterad erfarenhet av tidigare uppdrag av liknande art. Det grundläggande syftet med kvalifikationskravet måste vara att kontrollera att anbudsgivarna har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att fullgöra kontraktet enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (jfr 14 kap. 5 § LOU). En tolkning av kravet utifrån nämnda syfte leder inte till någon annan slutsats än att kraven för att kvalificeras i upphandlingen kan uppfyllas på flera sätt och genom olika former av bevisning. Kravet får anses proportionerligt och tillräckligt klart, precist och entydigt formulerat.

Det framgår inte närmare hur personer i ledande ställning ska styrka sin erfarenhet. Stycket innehåller varken någon begränsning av vilka bevis som får användas eller något krav på att ett visst minsta antal bevishandlingar ska lämnas. Tvärtemot tyder ordet ”exempelvis” på att olika typer av bevisning är tillåten även om den översta rubriken till punkten 4.3 talar för att det i första hand är referenser som efterfrågas. Skrivningen kan därför inte ge stöd för kommunens tolkning att det enbart är externa referenser som efterfrågas. Att det enligt 15 kap. 11 § LOU finns begränsningar av vilken utredning som en upphandlande myndighet får begära i fråga om teknisk kapacitet ska inte heller tolkas som en begränsning av vilka bevis som är tillåtna för anbudsgivare att använda.

Kammarrätten bedömer mot bakgrund av ovanstående att kommunens tolkning att det krävs att anbudsgivaren anger minst två externa kundreferenser saknar stöd i förfrågningsunderlaget och i upphandlingslagstiftningen. Det har därmed stått anbudsgivarna fritt att ”på annat sätt visa” att kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art varit uppfyllt.

Bolaget har i sitt anbud angett kommunen som referens. Enligt punkten 4.3 sista stycket är det tillåtet för kommunen att använda sig själv som referens.

Bolaget har visserligen lämnat ett knapphändigt svar under punkten 4.3. Situationen i målet är dock speciell på så vis att det funnits en tidigare avtalsrelation gällande driften av två av kommunens gruppbostäder som inletts redan 1999. Därmed får kommunen antas ha god kännedom om bolagets tidigare uppdrag samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vid anbudstidens utgång har kommunen alltså haft ett tillräckligt underlag för att göra en prövning av om bolagets långvariga uppdrag ur ett kvalitativt hänseende uppfyllt kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art. Kommunens tolkning av förfrågningsunderlaget har emellertid inneburit att en sådan prövning inte har gjorts och att bolagets anbud har förkastats.

Kommunen har genom att felaktigt förkasta bolagets anbud agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har till följd av kommunens agerande lidit skada. Det finns därmed förutsättningar för ett ingripande mot upphandlingen.

Det konstaterade felet är hänförligt till utvärderingen av anbudet. Upphandlingen beträffande delområde två ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud inte förkastas på den grund som kommunen angett och att en ny utvärdering görs.”

Behövde inte visa i anbudet att kravet var uppfyllt

Att en leverantör uteslutits i utvärderingsfasen i en offentlig upphandling var felaktigt då det inte fanns några krav på att anbudsgivarna skulle bevisa att eller beskriva hur vissa säkerhetskrav uppfylldes. Om kommunen hade varit tveksamma till huruvida kraven hade uppfyllts skulle kommunen i stället ha inhämtat bevis för att kravet hade uppfyllts vilket ej hade gjorts. Då det var ostridigt att leverantören uppfyllde de ifrågasatta kraven skulle anbudet tas upp till utvärdering.

Sundsvalls kommun genomförde en upphandling av printtjänster och Office Mitt AB antogs som leverantör. Upphandlingen genomfördes med öppet förfarande och omfattade ett tjänsteavtal för hela Sundsvalls kommunkoncern samt helägda eller delägda bolag. Avtalstiden var fem år samt ett avvecklingsår där befintlig leverantörs tjänster ersättes med ny leverantörs tjänster.

I underlaget angavs bl.a. följande:
”Samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Exempelvis webbgränssnitt ska använda https, filöverföring med SFTP istället för FTP och om konfiguration över snmp behövs ska det ske över SNMPv3.”

 Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolag (Konica) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. Så som Konica förstår det menar kommunen att kravet inte är uppfyllt eftersom Konica inte har stöd för filöverföringstypen SFTP. Kravet uppfylls istället med stöd av port 443 och protokollet WebDav/HTTPS och den lösningen har såvitt Konica förstår inte ifrågasatts av kommunen. Att kommunen förkastat Konicas anbud synes främst bygga på ett missförstånd som uppstod vid anbudsgenomgången. I direkt anslutning till texten ”Scan to FTP” i anbudsbilaga 5 4.1 står texten ”Webdav Port 443”. Det råder således ingen tvekan om att Konica har angett att WebDav-protokollet kan användas för att åstadkomma den säkerhetsnivå som efterfrågats i kravet och designat anbudet utifrån det obligatoriska kravet. Kommunen verkar ha missförstått Konicas anbudsbilaga Portar. Kommunen menar att det inte finns någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll. Av bilagan framgår att det är obligatoriskt att använda port 443 och protokoll WebDav/HTTPS för att genomföra en WebDav-skanning. En klartextscanning ska ske genom port 21 och med protokoll FTP. Konicas lösning kräver inte någon annan inloggning eller anslutning än WebDav/HTTPS. När den inloggningen och anslutningen används är inga andra protokoll, såsom FTP, möjliga att använda eftersom övriga inloggningsvägar och anslutningar låses. Det har därför inte varit aktuellt för Konica att nämna eller säkerställa hur eller att andra möjliga protokoll på marknaden uppfyller kravet i avsnitt 8.21. Konica bjöds in till en anbudsgenomgång av de obligatoriska kraven i avsnitt 8.26 och 8.27. Det är riktigt som kommunen skriver att Konicas representant svarade nej på frågan om skanning-funktionen stöder SFTP eller FTPS. Svaret är rätt eftersom skanningen inte stöder STFP eller FTPS utan WebDav/HTTPS. Vidare är det också riktigt att Konicas representant bekräftade att om lösningen för skanning-funktionen till FTP skulle användas så skulle lösningen ske i klartextformat och inte i krypterat format. Det är endast om WebDav/HTTPS används som lösningen kan ske i krypterat format. Konica fick dock aldrig frågan om vilken teknisk specifikation som bolaget skulle använda för att uppfylla den tekniska säkerhetsfunktionen i kravet i avsnitt 8.21. Eftersom Konica uppfyllde kravet, och eftersom genomgången gällde kraven i avsnitt 8.26 och 8.27, ansåg inte Konica att det hade någon betydelse att frågan inte diskuterades ytterligare vid genomgången. Kommunen har haft möjlighet att begära förtydligande om något kring Konicas lösning i denna del varit oklart men har inte gjort det, varken vid anbudspresentationen eller på något annat sätt. Konica har inte haft någon skyldighet eller rättighet att ta upp frågan eftersom det inom ramen för ett öppet förfarande ankommer på den upphandlande myndigheten att under en anbudspresentation ställa frågor till leverantören om något i anbudet anses vara otydligt. Anledningen till att det står exempeldesign är för övrigt för att följa kommunens eget obligatoriska krav där beställaren förbehåller sig rätten att bestämma vilka portar och protokoll som får köras. Vid en tjänsteupphandling av print finns det inte heller möjlighet att genom ett anbud presentera en komplett teknisk lösning eftersom en sådan alltid måste implementeras och anpassas i förhållande till den IT-miljö som råder hos den upphandlande myndigheten.

 Kommunen anförde i huvudsak följande. Efter att kommunen fastställt att Konica och dess anbud uppfyllt samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen gick anbudet vidare för prövning av de obligatoriska kraven. Kommunen bedömde att dessa var uppfyllda varför anbudet gick vidare till utvärdering. Konica bjöds in till en intervju och anbudsgenomgång där flera representanter från både kommunen och Konica deltog. Vid genomgången tillfrågades en av Konicas representanter om betydelsen av texten ”Scan to FTP”, en text som återfinns i en skiss över exempeldesign för kommunen. På frågan om scanning-funktionen till FTP stöder något krypterat format såsom SFTP eller FTPS svarade representanten nej. För att klargöra svaret frågade en av kommunens representanter om det då var korrekt uppfattat att lösningen för scanning-funktionen till FTP innebär att lösningen sker i klartextformat och inte i krypterat format i enlighet med upphandlingens obligatoriska krav i avsnitt 8.21. Svaret på frågan var ja. Konica presenterade inte någon exakt teknisk lösning i fråga om portar och protokoll och visade vid anbudspresentationen således inte att säkerhetskravet i avsnitt 8.21 uppfylls. I syfte att säkerställa att kommunen uppfattat uppgifterna i anbudet och den information som lämnades vid anbudsgenomgången rätt gavs Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattade. Kommunen fick då en förtydligande lista över vilka portar och protokoll som används i Konicas lösning. Av listan framgår att det är obligatoriskt med datakommunikation via port 21 över protokollet FTP. Någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll finns inte. Det framgår inte heller av listan i övrigt att denna kommunikation ska ske på ett annat sätt och därmed krypterat. Med anledning av detta bedömdes anbudet inte uppfylla de obligatoriska kraven i avsnitt 8.21 eftersom samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att en eller flera inloggningsvägar i systemet uppfyller kraven är således inte tillräckligt. Konica har inte vid något av de angivna tillfällena visat att kravet i avsnitt 8.21 är uppfyllt och att samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll är lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att Konica senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, har förtydligat att endast port 443 och protokollet WebDav/HTTPS är aktuellt att använda saknar betydelse eftersom kommunen för att uppnå likabehandling endast får beakta det som faktiskt framgår av ett anbud.

 Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan om överprövning.
Förvaltningsrätten konstaterade att även om det i målet nu i efterhand var ostridigt att protokollet WebDav/HTTPS och port 443 kunde användas för lösenordsskyddad inloggning och krypterad anslutning så framgick det dock inte av Konicas anbud vid tidpunkten för utvärderingen att kravet i avsnitt 8.21 uppfylldes. Konica hade senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, förtydligat hur kravet uppfyllts. För att likabehandling skulle uppnås fick dock endast det som faktiskt framgick av ett anbud beaktas. Att Konica i efterhand kompletterat sitt anbud med ytterligare förtydligande innebar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att anbudet vid tidpunkten för utvärderingen uppfyllde det obligatoriska kravet.

 Konica överklagade och tillägger bl.a. följande till vad som anförts i underinstansen. Det har i överprövningsprocessen blivit tydligt att det är ostridigt att Konicas offererade lösning uppfyller säkerhetskravet i 8.21 i upphandlingsdokumentet. Samtliga omständigheter och fakta kring Konicas offererade lösning framgår av det inlämnade anbudet. Konica har inte angett någon ny information eller på annat sätt ändrat eller kompletterat innehållet i anbudet i samband med överprövningsprocessen. I upphandlingen har det inte ställts krav på att anbudsgivare ska bevisa eller beskriva att eller hur aktuellt säkerhetskrav uppfylls. Vid tvekan om eller hur Konicas offererade lösning uppfyller kravet 8.21 hade kommunen kunnat begära dokumentation kring uppfyllandet av just det kravet. Att kommunen inte gjort det ska inte ligga Konica till last. Konica mottog utvärderingsprotokollet och tilldelningsbeslutet med stor förvåning eftersom frågan om bolagets anbud uppfyllde kraven i 8.21 var en icke-fråga för bolaget då anbudet redan kvalificerats, dvs. kommunen hade gjort bedömningen att bolaget uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Någon särskild tvekan kring detta krav framfördes aldrig av kommunen och Konica har i anbudet angett att ”kravet uppfylls”. Konica har således vid tidpunkten för utvärdering objektivt uppfyllt aktuellt säkerhetskrav.

 Kammarrätten i Sundsvall mål nr 639-19 ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolags anbud skulle utvärderas.

 I domskälen uttalades följande.
”Konica har, i enlighet med de instruktioner som framgår i upphandlings föreskrifterna, intygat att bolaget uppfyller kraven i upphandlingsdokumentets punkt 8.21. Något krav på att en anbudsgivare ska bevisa att eller beskriva hur de aktuella kraven uppfylls finns inte i denna punkt.

 Kammarrätten kan således konstatera att Konica intygat att bolaget uppfyller kraven i 8.21. Vid tvekan från kommunens sida har det ankommit på kommunen att, enligt punkten 3.8 i upphandlingens administrativa föreskrifter, inhämta bevis som styrker uppfyllande av ställda krav. Det är något som kommunen inte har gjort. Att kommunen efter anbudsgenomgång gett Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattar är inte tillräckligt för att bolaget ska ha förstått att kommunen ville veta om kraven i upphandlingsdokumentets 8.21 var uppfyllda. Det kan inte heller ha ankommit på Konica att självmant lämna in bevisning eller beskrivning av ställda krav då det inte framgår av upphandlingsdokumenten att så ska ske. Kommunen har därmed inte haft rätt att på denna grund diskvalificera Konicas anbud.

 Av utvärderingsprotokollet framgår att Konicas anbudspris varit lägre än övriga anbudsgivares priser. Förfarandet har därmed medfört att Konica i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Den konstaterade bristen har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kammarrätten anser därför att rättelse genom ny utvärdering där Konicas anbud ska ingå är en tillräcklig åtgärd. Konicas överklagande ska således bifallas.”

Var inte tillräckligt att hänvisa till anställds tidigare erfarenhet av liknande projekt

Av upphandlingsdokumenten framgick med tillräckligt tydlighet att det inte var tillåtet att hänvisa till en anställds tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag. Det var anbudsgivaren som företag som skulle ha erfarenheten. Den vinnande anbudsgivaren skulle därför rätteligen ha förkastats.

Förvaltningsrätten i Jönköping
2019-06-04
Meddelad i Jönköping
Mål nr 6419-18

SÖKANDE
Asplunds Bygg i Mellansverige AB, 556536-4477
Varnhemsgatan 18 A
541 41 Skövde

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen
Stadskontoret
551 89 Jönköping

Ombud: Advokat Pernilla Larsson
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

Ombud: Advokat Björn Lind
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

2. Wästbygg AB, 556083-0829
Box 912
501 10 Borås

Ombud: Jimmy Carnelind
MAQS Advokatbyrå Göteborg AB
Box 11918
404 39 Göteborg

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse
gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet
från Wästbygg AB inte beaktas.

BAKGRUND
Jönköpings kommun genomför en upphandling avseende en utförandeentreprenad
av en ny förskola. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om ett
öppet förfarande enligt LOU. Utvärderingsgrund är lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut
har Wästbygg AB (Wästbygg) tilldelats kontraktet. Asplunds
Bygg i Mellansverige AB placerades på andra plats i upphandlingen. Bolaget
har ansökt om överprövning.

YRKANDE M.M.
Asplunds Bygg i Mellansverige AB (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen
ska rättas på så vis att Wästbyggs anbud förkastas vid en ny utvärdering.
I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om.
Jönköpings kommun anser att ansökan ska avslås.
Wästbygg anser att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU
genom att ha tilldelat kontraktet till Wästbygg, trots att dess anbud inte uppfyller uppställda obligatoriska krav gällande mängdförteckning och referenser.

Mängdförteckning
Wästbygg har inte bifogat en komplett ifylld mängdförteckning, vilket varit
ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det saknas ifyllda belopp för ett flertal
kolumner. Kommunen har inte specificerat på vilket sätt det skulle
framgå att de utelämnade priserna ingår i den totala anbudssumman. Bolaget
har prissatt samtliga poster i mängdförteckningen, vilket leder till att bolagets
anbudssumma inte blir jämförbar med Wästbyggs anbudssumma.

Referensprojekt
Wästbygg har inte lämnat efterfrågade uppgifter om referensprojekt på ett
korrekt sätt och har vidare angett referensprojekt som inte uppfyller upphandlingsdokumentens
obligatoriska krav.

Hagalundsskolan
Av förfrågningsunderlaget framgår att det ska vara det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört referensprojektet. Vidare framgår att det är ett obligatoriskt
krav att ange både tidsperiod och kontraktssumma samt en beskrivning
av uppdraget.
Wästbyggs referensperson avseende referensprojektet Hagalundsskolan har i
e-postmeddelande angett att ”Vid upphandlingen hade de org.nr 556520-
7007 (REKAB). De blev upphandlade av Wästbygg i slutet av projektet”.
Wästbyggs del i projektet har således inneburit att slutföra ett redan långt
gånget byggprojekt. I anbudet har Wästbygg dock angett uppgifter som avser
hela projektet, dvs. även de arbeten som REKAB utförde. Rätteligen
skulle Wästbygg ha angett en beskrivning samt tidsperiod och kontraktssumma
som tar sikte på företagets arbete i projektet. Eftersom Wästbygg inte redovisat sin del i projektet går det inte att bedöma referensuppdragets likvärdighet i förhållande till aktuellt projekt. Kommunen har anfört att Wästbygg, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat
REKAB:s verksamhet. Det är inte tydligt vad den påstådda inkråmsöverlåtelsen
avser för något och det har inte ingivits någon bevisning angående
detta. REKAB är alltjämt en egen juridisk person som bedriver verksamhet i
likvärdig omfattning som före 2015. Det borde ha framgått i anbudet att
referensuppdraget utförts av en annan juridisk person samt hur Wästbygg
kan tillgodoräkna sig denna förmåga. Det är därmed inte visat att Wästbygg
förfogar över påstådd teknisk kapacitet och förmåga som härrör från
REKAB:s uppdrag. Referenskriteriet om att ha uppfört en förskola eller
liknande byggnad är därmed inte uppfyllt.

Hyllievångsskolan
Gällande referensprojekt Hyllievångsskolan så har kommunen anfört att
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare.
Av förfrågningsunderlaget framgår att det är det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört projektet. En medarbetare är inte anbudsgivare och kan
följaktligen inte falla in under begreppet anbudsgivare. Det står inte något
om anställds erfarenhet. Det har därmed inte varit möjligt att hänvisa till
erfarenhet som en anställd har. Eftersom kommunen efterfrågat referensprojekt
som anbudsgivaren har utfört går det inte att godta erfarenheten hos en
anställd. Syftet med att ta in referensuppdrag är enligt 14 kap. 5 § LOU att leverantören
ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt
ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt
en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Detta syfte uppnås inte genom att
Wästbygg har en medarbetare som har erfarenhet av att delta i ett liknande
projekt. Det har inte heller framkommit att den åberopade personen haft en avgörande roll i referensprojektet. En enskild persons erfarenhet av att delta
i ett projekt är heller inte jämförbart med att ha uppfört en förskola. För att
genomföra upphandlingen krävs en hel organisation med många medarbetare
i olika roller och ansvarsområden som har relevant erfarenhet. Därtill
krävs teknisk utrustning såsom maskiner och verktyg.
Dessutom går det inte att utläsa ur Wästbyggs anbud att de åberopar erfarenheten
av en anställd. Referensbilagan är utformad på ett sådant sätt att
det förefaller vara Wästbygg som organisation som utfört projektet. Det har
krävts ett förtydligande från Wästbygg för att anbudet ska kunna kvalificeras.
Förtydligandet har syftat till att läka brister i anbudet och har gynnat
Wästbygg på bekostnad av andra leverantörer. Wästbygg har därmed inte
angivit korrekta uppgifter, då det inte framgår att det är en persons erfarenhet
som åberopas.

Skada
Bolaget har placerats på andra plats. För det fall Wästbyggs anbud vid en ny
rättad utvärdering ska förkastas kommer Bolaget således att tilldelas
kontraktet. Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada,
varför skäl för ingripande enligt LOU föreligger.

Jönköpings kommun
Wästbyggs anbud är utvärderat i enlighet med upphandlingsdokumenten
och de upphandlingsrättsliga principerna.

Mängdförteckning
Att inte lämna en komplett mängdförteckning är inte i strid med förfrågningsunderlaget.
Av upphandlingsdokumentet, AFC. 612 följer att regleringen
endast ska ske för reglerbara mängder till de priser vilka anges i mängdförteckningen. Det är dessutom felaktigt att det saknas uppgifter i
Wästbyggs mängdförteckning. För några poster i mängdförteckningen har
inte angivits ett pris utan kvarlämnats en strecksats. Dessa poster är nollposter
som inte genererar ett särskilt pris. Det innebär i sin tur att dessa poster
ingår i total anbudssumma. Bolaget har på kommunens begäran bekräftat att
strecksatserna utgör nollposter. Det är ett sådant förtydligande av redan
lämnade uppgifter i anbudet som är förenligt med LOU. De kontakter kommunen
har haft med bolaget avseende anbudet har enbart syftat till att, i anledning
av överprövningsprocessen, säkerställa att kommunen inte har
missuppfattat bolagets anbud. Inte heller efter förtydligandet fanns skäl att
ifrågasätta anbudet.

Referensprojekt
Wästbygg har visat att de uppfyller de ställda kraven på teknisk och yrkesmässig
kapacitet, genom att ange två referensprojekt. Det har inte funnits
skäl att ifrågasätta bolagets kapacitet utifrån dessa referenser. Referenstagningen
i sig innebär att projekten redovisas. Det finns inget krav att bolaget
skulle vara tvunget att redovisa mer i sitt anbud än det som har efterfrågats i
upphandlingen.

Hagalundsskolan
Wästbygg har, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat REKAB:s verksamhet.
I förvärvet ingick bl.a. personal och pågående projekt, inklusive den då
pågående entreprenaden avseende Hagalundsskolan. Bolaget slutförde senare
denna entreprenad. All teknisk kapacitet och förmåga som REKAB
skaffat sig i referensprojektet tillhör således bolaget, likväl som referensuppdraget
som sådant. Referenstagningen i sig innebär att projekten redovisas.
Wästbygg har således hanterat projektet, som i alla delar uppfyller
kraven avseende typ, omfattning och tidsperiod. Vad som framkommit avseende
REKAB:s fortsatta verksamhet efter överlåtelsen av entreprenaden
saknar relevans. Det finns därför ingen anledning att ifrågasätta att referensprojektet visar att anbudsgivaren har erfarenhet inom det aktuella området på det sätt som

efterfrågas.

Hyllievångsskolan
Utgångspunkten i upphandlingar av entreprenadarbeten är att den
upphandlande myndigheten tydligt ska ange om referenskravet skulle vara
begränsat till referenser på företagsnivå. Kommunen har i förevarande fall
inte ställt upp något krav på att anbudsgivande företag rent faktiskt ska ha
utfört referensprojektet utan anbudsgivarens erfarenhet kan ha förvärvats på
olika sätt. Det finns därmed inget hinder mot att anbudsgivarens tekniska
förmåga och kapacitet kan ha förvärvats på olika sätt. Därför är det tillåtet
att hänvisa till sådana referensuppdrag som en medarbetare har ansvarat för
hos tidigare arbetsgivare eller som bolaget har förvärvat på annat sätt. Det är
personalens erfarenheter som måste beaktas. Av branschpraxis följer också
att det är vanligt att teknisk förmåga och kapacitet kontrolleras mot anställda
personers tidigare erfarenhet.
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare. Erfarenhet
som medarbetare har måste tillgodoräknas. Det saknar i detta sammanhang
betydelse om erfarenheten är tidigare införskaffad i andra arbeten/roller (se
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6408-14). Wästbygg har därmed
bifogat uppgifter om referensuppdrag som uppfyller de ställda kraven.

Wästbygg AB
Mängdförteckning
Wästbygg har i rutan för totalbelopp i mängdförteckningen angett en viss
summa. Den summan överensstämmer med Wästbyggs prissatta poster för
reglerbara mängder (avgående och tillkommande). Konsekvensen härav är
att de poster som Wästbygg kvarlämnat är prissatta med noll kr. Någon reglering
med avseende på avgående eller tillkommande poster är därför inte aktuell för de poster som kvarlämnats. Det har således varit uppenbart att kvarlämnade poster motsvarar noll kr.

Referensprojekt
I AFB.53 har det inte ställts upp något krav på omfattning eller volym. Istället
anges att beställaren förbehåller sig rätten att avgöra likvärdiga typer.
Efterfrågade uppgifter har lämnats. Några ytterligare krav på Wästbyggs
anbudsuppgifter kan inte utläsas och något ytterligare krav har inte ställts.

Hagalundsskolan
Avseende uppgifterna rörande inkråmsförvärvet av REKAB:s verksamhet
framgår via en enkel kontroll på REKAB:s hemsida att hela företaget och
Malmöavdelningen såldes till Wästbygg. Med Malmöavdelningen avses
hela REKAB:s tidigare verksamhet i södra Sverige. Vid en överlåtelse av ett
kontrakt övertar förvärvaren samtliga skyldigheter och förpliktelser som
överlåtaren hade gentemot sin kontraktspart. En inkråmsöverlåtelse medför
ofrånkomligen att ett partsbyte äger rum.

Hyllievångsskolan
Referenskravet är inte utformat som så att det ska vara det anbudsgivande
företaget som ska ha utfört referensprojektet. Ett krav med den innebörden
hade förhindrat anbudsgivare från att nyttja den lagstadgade möjligheten att
åberopa annans kapacitet, vilket skulle ha gjort kravet otillåtet.
EU-domstolen har fastställt att krav som inte anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten
(eller i gällande lag) inte kan tolkas in i kravställningen i
efterhand. Det står därigenom också klart att ett anbud som uppfyller ett av
flera tolkningsalternativ inte kan förkastas. Detta eftersom kravet enligt dess
ordalydelse ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen. Det är
Wästbyggs bestämda uppfattning att referensprojektskravet inte har den
innebörd som Asplunds gör gällande. Men under alla omständigheter har
Wästbygg tolkat kravet på ett sätt som ryms inom kravets ordalydelse och
någon möjlighet att utesluta Wästbyggs anbud finns då inte. Jönköpings
kommun har också bedömt att Wästbygg uppfyller kraven.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet
med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras
om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande
myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i
4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört
att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till om kommunen brutit mot
transparens- och likabehandlingsprincipen genom att godta det i Wästbyggs
anbud angivna referensprojektet Hyllievångsskolan.
I upphandlingsdokumenten, AFB. 31 Anbuds form och innehåll, B: Uppgifter
för prövning av anbudsgivare, punkten 3 anges bl.a. att anbudsgivare ska
ange 2 kvalificeringsprojekt som uppfyller krav enligt AFB. 523.
Av kravet i AFB. 523 framgår följande. ”Anbudsgivaren ska visa att anbudsgivaren
har tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet avseende tidigare
genomförda projekt. För att kunna åberopa ett kvalificeringsprojekt gäller
att detta skall vara avslutat under de senaste fem åren eller pågående och färdigställt till minst 50 %.” Vidare framgår att de åberopade kvalificeringsprojekten ska vara av typ förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Uppdragen ska enligt AFB. 31 redovisas med en beskrivning av kontraktsarbetena, kontraktssumma och kontraktstid.
Förvaltningsrätten konstaterar att det redan av ordalydelsen i AFB.523
framgår att det är anbudsgivaren, dvs. den juridiska person som lämnar anbud
i upphandlingen, som ska visa att kravet är uppfyllt genom tidigare genomförda
projekt av typen förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Att
det har uppställts krav på att redovisning ska ske genom att beskriva kontraktsarbetena,
kontraktssumma och kontraktstid visar även med tillräcklig
tydlighet att kommunen efterfrågat bevis på att anbudsgivaren har en organisation
som har resurser för att fullgöra en byggnadsentreprenad kontraktsenligt
enligt ändamålsenlig kvalitetsstandard. Det har inte uppställts krav på
att anbudsgivaren ska redovisa kvalifikationer och erfarenhet hos den personal
som utses att verkställa kontraktet. Så som kravet har formulerats får det
därmed anses vara klart att det inte är tillräckligt att hänvisa till en anställds
tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag som efterfrågats
i förfrågningsunderlaget. Vad kommunen och Wästbygg anfört i
denna del föranleder ingen annan bedömning.
Det är ostridigt att det åberopade kvalificeringsprojektet Hyllievångsskolan
inte är genomfört av Wästbygg. Bolaget uppfyller därmed inte uppställt obligatoriskt
krav avseende teknisk kapacitet och yrkeskunnande. Kommunens
agerande att utvärdera anbudet trots bristande uppfyllelse av de krav
som ställts upp i upphandlingen strider redan på denna grund mot transparensprincipen
och likabehandlingsprincipen i LOU. Vid detta förhållande
saknas skäl att pröva övriga grunder för ansökan. Bolaget har i upphandlingen rangordnats på andra plats efter Wästbygg.
Eftersom Wästbyggs anbud rätteligen skulle ha uteslutits får kommunens agerande anses ha medfört att bolaget i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Mot denna bakgrund ska bolagets ansökan bifallas
och upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras
om, varvid anbudet från Wästbygg inte ska beaktas.

Utvärderingsmodell som innebar fri prövningsrätt

feedback-3240007_640

Ett underlag var inte transparent då det saknades närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären skulle värderas av olika utvärderingsgrupper vid bedömningen av huruvida produkterna uppfyllde skall-kraven. Avsaknad av sådan information gav alltför stort utrymme för godtycklighet och ansågs ge fri prövningsrätt.
Utvärderingsgruppen kunde svara ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” utan motivering. Dessutom var det möjligt att uppfylla alla skall-krav utan att uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen.

Varuförsörjningen genomförde för egen, samt för tio kommuners räkning, en upphandling av förbandsmaterial. Convatec Sweden AB (Convatec) antogs som leverantör för bland annat produktgrupp 157, position 1-4.

Smith & Nephew AB (Smith & Nephew) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande:
”Smith & Nephews produkt exkluderades med hänvisning till att den inte uppfyllde de uppställa ska-kraven. De upphandlande myndigheterna har klargjort att det varit olika verksamhetsgrupper som testat de olika produkternas förenlighet med de uppställda ska-kraven. När olika grupper utför testerna, kan resultatet av testerna, även om produkterna varit motsvarande, ofta skilja sig åt. Därmed kan tester som utförs av olika grupper strida mot likabehandlingsprincipen, eftersom produkterna inte behandlas lika. I förevarande fall är det tydligt att testerna har resulterat i högst olika resultat. Exempelvis har vinnande leverantörs produkt, i olika storlekar men exakt samma produkt, fått vitt skilda bedömningar av olika testgrupper. Det finns därmed stor risk för att bedömningen av Smith & Nephews produkt, som jämförts av en annan grupp än produkten som ansågs uppfylla de uppställda ska-kraven, inte jämförts på lika grunder. Därmed står bedömningsgrunden i strid med likabehandlingsprincipen och saknar saklighet. I enlighet med bedömningsformuläret för produktgrupp 157 framgår det att bedömningen vid fastställandet av om ska-kraven uppfyllts avgörs genom att medlemmarna i utvärderingsgruppen svarar ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” på frågor angående produktens kvalifikationer. När det uppställs ett tekniskt ska-krav på en produkt, är det väsentligt att den upphandlande myndigheten ger ett svar på om produkten klarat kravet, varför svaret ”vet ej” förefaller anmärkningsvärt. Vad skulle exempelvis slutsatsen vara om alla i verksamhetsgruppen besvarat frågan med ”vet ej”. Detta borde ha klargjorts vid förfarandets ingående i enlighet med de grundläggande principerna om offentlig upphandling. Vidare har det inte redogjorts för vad som faktiskt behövs för att uppfylla ska-kraven. Hur många ”nej” kan produkten få i bedömningsformuläret och ändå uppfylla ska-kravet? De upphandlande myndigheterna har vidare inte redovisat hur de olika ”nej” eller ”vet ej/inget svar” resultaten förhåller sig till varandra, eller vilket av dem som leder till uppfyllande av ska-krav, detta i strid med transparensprincipen. De upphandlande myndigheterna har däremot visat tydlig avsaknad av saklighet i förhållande till slutsatserna och resultaten de uppnått genom att ge leverantörer olika bedömningar av om de uppfyllt ska-kraven, baserat på just dessa ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” bedömningar, utan att redogöra för hur beslutet fattats. Detta förefaller vara en skönsmässig och slumpmässig bedömning i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. Smith & Nephews offererade produkt med billigaste pris skulle ha vunnit upphandlingen om de ansågs uppfylla ska-kraven. Smith & Nephew har således lidit stor skada av bristerna i transparens- och likabehandlingsprincipen”.

De upphandlande myndigheterna anförde bland annat följande:
”Produkterna ska så långt som möjligt kunna användas i flera olika verksamheter på olika typer av patienter, olika hudtyper etc. Det är därför av stor vikt att testerna också genomförs på olika verksamheter. Det är därför omöjligt att en och samma verksamhet eller avdelning gör alla tester på samma produktgrupp. Svaret ”vet ej” i bedömningsformuläret är oftast grundat på att den person i vården som testar förbandet inte har möjlighet att följa patienten i det enskilda fallet.”

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll delvis ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen avseende produktgrupp 157 position, 1-4 skulle göras om.

I domskälen kunde läsas följande:

”Varken i upphandlingsdokumentationen eller i den upphandlande myndighetens yttranden till förvaltningsrätten finns någon närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären har värderats vid bedömningen av om de aktuella produkterna uppfyller ska-kraven eller inte. I avsaknad av sådan information framstår det enligt förvaltningsrättens mening som att upphandlingsunderlagets utformning ger allt för stort utrymme för godtycklighet och måste anses innebära fri prövningsrätt för de upphandlande myndigheterna. För en sådan bedömning talar därtill den omständigheten att inte heller den vinnande leverantörens offererade produkt i produktgrupp 157 bedömts uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen. De upphandlande myndigheterna har trots detta bedömt att produkten uppfyllt samtliga ska-krav. Mot den bakgrunden har det således varit svårt för leverantörerna att förutse vad de upphandlande myndigheterna har tillmätt betydelse vid prövningen. De upphandlande myndigheterna har i den delen hänvisat till att Smith & Nephews produkter fått tolv nej-svar medan motsvarande produkt från den vinnande leverantören fått två nej-svar och att den sammanvägda bedömningen entydigt pekar till fördel för produkten från den vinnande leverantören. Enligt förvaltningsrättens uppfattning bör prövningen av ett ska-krav resultera i att det antingen är uppfyllt eller inte uppfyllt. Denna bedömning kan därför inte vara beroende av om och på vilket sätt andra leverantörers produkter uppfyllt kravet i fråga. Av underlaget framgår det enligt förvaltningsrättens uppfattning därför inte hur bedömningen av ska-kravet för den enskilde anbudsgivaren i sig har bedömts.

Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingsunderlaget utformats på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens, och bryter därmed mot de grundläggande kraven i 4 kap. 1 § LOU. Förvaltningsrätten finner att Smith & Nephew kan ha lidit skada härav och att det därför finns skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Med hänsyn till att bristerna har sitt ursprung i det konkurrensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om avseende produktgrupp 157 position 1-4.”

Regeringen vill ha krav på djurskydd i alla livsmedelsupphandlingar

bread-and-butter-1331447_640

Regeringen vill att det ska bli obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa krav på djurskydd och låg antibiotikaanvändning vid upphandling av animaliska livsmedel.

Sedan de nya upphandlingslagarna trädde i kraft har myndigheter fått utökade möjligheter att ställa specifika krav på djurskydd i upphandlingar av livsmedel, vilket görs i cirka 60 procent av fallen. Regeringen anser att det är för lite och inleder nu ett arbete med syfte att göra det obligatoriskt att ställa sådana krav.

”De höga krav på miljö och hälsa som vi har i Sverige och som de svenska bönderna lever upp till ska inte innebära en konkurrensnackdel gentemot de utländska producenter som inte uppnår samma höga nivå”
säger civilminister Ardalan Shekarabi.

Regeringen påbörjar nu arbetet med att utreda hur lagstiftningen kan utformas med hänsyn till EU-lagstiftningen och Sveriges internationella åtaganden.

”Vi kommer att vidta åtgärder för att få en långsiktigt hållbar livsmedelsförsörjning som gynnar god djurhållning och minskar klimatpåverkan. Vi vet att många konsumenter tycker det här är viktigt och nu möter vi den efterfrågan”
säger konsumentminister Per Bolund.

Källa: Regeringen.se

 

Lägsta pris inte ett tillåtet skallkrav

paint-117599_640

Enligt ett skallkrav fick timarvodet för målare inte vara lägre än 350 kr/timme. Kravet var inte förenligt med upphandlingslagstiftningen då det förhindrade leverantörer att konkurrera med pris. Det innebar även att leverantörerna fråntogs möjligheten att försäkra att de valt att lämna taktiska anbud och konkurrera på detta sätt. Ett golvpris medförde dessutom att den upphandlande myndigheten fråntog sig själv möjligheten att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra.

Campus Roslagen AB och Roslagsbostäder AB genomförde en upphandling av måleriarbeten. Anbuden från ThelAndersson Bygg och Måleri AB förkastades på grund av bristande kravuppfyllnad.

ThelAndersson Bygg och Måleri AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande: ”I den nu aktuella upphandlingen har upphandlande myndigheter föreskrivit att anbud med timpris som understiger ett visst belopp kommer att förkastas ”eftersom det anses som oskäligt lågt”. Upphandlade myndigheter har sålunda infört en gräns för när anbudet ska anses som oskäligt lågt och förkastas på den grunden. Om upphandlade myndigheter anser att ett pris som understiger ett visst belopp ska anses vara onormalt lågt måste myndigheten dock, för att på den grunden kunna förkasta anbudet, inleda ett kontradiktoriskt förfarande där anbudsgivaren får möjlighet att förklara sig. Att hantera frågan om onormalt låga priser i anbud genom att i förfrågningsunderlaget fastställa ett belopp, vars underskridande automatiskt leder till förkastande av anbudet med hänvisning till oskäligt lågt pris, är inte förenligt med LOU och de principer som uppbär lagstiftningen. Att på förhand fastställa en absolut gräns för vad som kan anses som onormalt lågt strider vidare mot huvudändamålet med LOU, nämligen att främja en sund konkurrens.”

Myndigheterna anförde bland annat detta:
”Bolaget har inte visat på skada på grund av att det kontradiktoriska förfarandet inte tillämpats före det att bolagets anbud uteslöts från upphandlingen. För timarvodet för målare uppställdes ett ska-krav gällande att arvodet inte fick vara lägre än 350 kr/tim. Anbud med timarvode under detta belopp skulle förkastas. Bolaget uppfyllde inte det uppställda kravet på lägsta timarvode för målare och förkastades därför.”

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökan.

Förvaltningsrätten konstaterade att den aktuella bestämmelsen utgör en skyddsregel för anbudsgivarna och tog sikte på att ett anbud inte får förkastas på grund av att det är onormalt lågt utan att anbudsgivaren har fått chansen att först lämna en förklaring. Enligt förvaltningsrättens mening syftar bestämmelsen dock inte till att reglera begränsningar av vilka skallkrav en myndighet kan välja att ställa upp i en upphandling. Det fanns därmed inget hinder mot att sätta ett lägsta prisspann eller så kallat golvpris. Det var vidare ostridigt att bolaget hade lämnat lägre priser än de aktuella prisnivåerna, varför det funnits fog för att förkasta anbudet, ansåg förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade domslutet men fick avslag av Kammarrätten i Stockholm som gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten.

Bolaget överklagade då kammarrättens avgörande.

Högsta förvaltningsdomstolen biföll överklagandet, upphävde underinstansernas avgöranden samt förordnade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kravet på att anbud inte får ange timarvode för målare som är lägre än 350 kr för att kunna antas är ett obligatoriskt krav som innebär att ett golvpris tillämpas. Det får således till följd att anbud som innehåller lägre timarvoden än 350 kr automatiskt utesluts från utvärdering.

En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att närmare bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla för en viss upphandling. Kraven utgörs normalt av renodlade formkrav för upphandlingens genomförande, krav relaterade till leverantörens kvalifikationer och lämplighet för att fullfölja avtalet och krav kopplade till det som upphandlas, dvs. till kontraktsföremålet.

Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de allmänna principer för offentlig upphandling som anges i 1 kap. 9 § LOU. De ska därför bl.a. ställas så att leverantörer behandlas lika.

En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU att ange ett golvpris (jfr EU-domstolens avgöranden i målen Lombardini och Mantovani, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, Fratelli Costanzo, C-103/88, EU:C:1989:256 samt SECAP och Santorso, C-147/06 och C-148/06, EU:C:2008:277).

Även bestämmelsen om utvärdering av onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU är ett uttryck för likabehandlingsprincipen. Av den bestämmelsen framgår att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkasta ett anbud först efter det att myndigheten skriftligen har begärt att leverantören förklarar det låga priset och inte fått ett tillfredsställande svar. Detta kontradiktoriska förfarande syftar till att skydda en leverantör från den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer. Den upphandlande myndighetens bedömning av om förklaringarna är godtagbara och anbudet, trots det låga priset, är seriöst menat ska därför göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet (jfr HFD 2016 ref. 3 I och II), och inte genom automatisk uteslutning. En motsvarande ordning gäller när den upphandlande myndigheten prövar om en leverantör har ekonomisk kapacitet att utföra avtalet. Den upphandlande myndigheten ska även vid den prövningen göra en bedömning i det enskilda fallet mot bakgrund av leverantörens förklaringar. Leverantören får inte automatiskt uteslutas av det skälet att denne inte uppfyller just de krav som angetts i upphandlingen som bevis på leverantörens ekonomiska kapacitet att fullgöra avtalet, se RÅ 2005 ref. 47.

Det är således i princip inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Ett anbud som den upphandlande myndigheten uppfattar grundas på ett onormalt lågt pris ska i stället utvärderas efter ett sådant kontradiktoriskt förfarande som föreskrivs i 12 kap. 3 § LOU. EU-domstolen har visserligen i målet SECAP och Santorso, som gällde en upphandling under tröskelvärdena, öppnat för att undantag från denna princip kan göras om antalet anbud är så högt att den upphandlande myndigheten måste genomföra ett kontradiktoriskt förfarande i ett så stort antal fall att det övergår myndighetens kapacitet eller äventyrar projektets genomförande (p. 32). Oavsett hur långt betydelsen av detta ställningstagande sträcker sig, är det här inte fråga om en sådan undantagssituation.

Det av Campus Roslagen och Roslagsbostäder ställda kravet står således i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU och med bestämmelsen om förfarandet för att utvärdera vad som uppfattas vara onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § LOU. Det saknar betydelse att kravet tydligt framgått av förfrågningsunderlaget.

ThelAndersson Bygg och Måleri har lidit eller riskerat att lida skada av felet eftersom bolagets anbud automatiskt har uteslutits. Mot denna bakgrund och eftersom felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.”