Att anbudsgivaren som vunnit upphandlingen angav att de “eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan” visade inte att ett krav på miljöledningssystem var uppfyllt. Detta eftersom beskrivningen inte innehöll någon information om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan anbudsgivare och förordnar att upphandlingen ska rättas.

Hallstahammars kommun genomförde en upphandling av Taksäkerhet och Fallskyddsexperten RS AB tilldelades avtalet. I underlaget angavs att leverantören skulle ha ett dokumenterat miljöledningssystem som beskrev hur denne arbetade systematiskt med miljöfrågor i sin verksamhet.

Roof and climbing support ROOFAC AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att Fallskyddsexperten inte uppfyllde kraven på miljöledningssystem eftersom den bifogade dokumentationen inte beskrev en årlig uppföljning av ledningssystemet.

Kommunen anförde att Fallskyddsexperten hade uppfyllt kraven eftersom de hade uppgett att bolaget strävade efter ständig förbättring för att förebygga och minimera miljöpåverkan i sin miljöpolicy.

Fallskyddsexperten anförde bl.a. att de hade varit i kontakt med ett företag som arbetade med miljöledningssystem och fått besked att det system som bolaget hade och använde var fullgott eftersom man hade färre än tio anställda och arbetade med arbetsmiljöarbete åt sina kunder.

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll ansökan och beslutade att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Fallskyddsexperten inte skulle beaktas.

Förvaltningsrätten konstaterade att Fallskyddsexpertens anbud saknade en beskrivning av att bolaget gjorde en årlig uppföljning av ledningssystemet. Att Fallskyddsexperten angett att bolaget eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan var enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt för att uppfylla kravet, eftersom beskrivningen inte sade något om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. Eftersom ROOFAC var den enda andra anbudsgivaren i upphandlingen och därmed hade lidit skada av att anbudet från Fallskyddsexperten felaktigt antagits skulle utvärderingen göras om.

Källa:
Förvaltningsrätten i Uppsala mål nr 5915-21

Av förfrågningsunderlaget till en upphandling framgick inte huruvida vissa tekniska krav skulle vara uppfyllda vid anbudsfristens utgång eller vid avtalsstart. Enligt kammarrätten skulle kraven tolkas utifrån sitt sammanhang. Eftersom kraven var av teknisk karaktär, hade direkt koppling till de produkter som skulle levereras och inte utvärderades särskilt fick underlaget förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen, varför ansökan om överprövning från leverantören som rangordnats tvåa avslogs.

Västra Götalandsregionen (VGR) genomförde en upphandling av lungfunktionmätningsutrusning. Cosmed Nordic vann upphandlingen avseende anbudsområde 2 – Ergospirometri.

Intramedic ansökte om överprövning men meddelades avslag av Förvaltningsrätten i Göteborg.

Intramedic överklagade domen. Parterna tvistade om vad som gällde beträffande tidpunkten då vissa obligatoriska krav i upphandlingen skulle vara uppfyllda. Enligt Intramedic skulle kraven vara uppfyllda vid anbudslämnandet. Enligt VGR räckte det att kraven var uppfyllda vid avtalsstart.

Intramedic anförde att vissa av kraven som inte hade uppfyllts av Cosmed – krav på koppling till VGR:s befintliga system, språk och lagring av patientdata – var skrivna i presensform och det inte fanns något angivet om att det räckte att kraven var uppfyllda först vid avtalsstart.

VGR menade att det vore oproportionerligt att om kraven skulle vara uppfyllde redan vid anbudslämnandet då detta skulle kräva ett omfattande arbete från leverantörerna.

Av underlaget framgick att en grundförutsättning för att ett anbud skulle kunna tilldelas ramavtal var att de obligatoriska kraven var uppfyllda.

Kammarrätten i Göteborg avslog överklagandet.

Enligt kammarrättens mening gick det inte att enbart av underlagets formulering utläsa om de kraven skulle vara uppfyllda vid anbudslämnandet, vid tilldelningsbeslutet eller först vid avtalsstart. Kraven måste i stället ses i sitt sammanhang. Båda kraven var av teknisk karaktär. De var direkt kopplade till den aktuella upphandlingen och de produkter som skulle levereras. De utvärderades inte särskilt. Dessa omständigheter medförde enligt kammarrättens mening att upphandlingsdokumentet fick förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte grund för att ingripa mot upphandlingen med hänvisning till att Cosmeds anbud utvärderats trots att det inte uppfyllde kraven redan vid anbudslämnandet.

Källa:
Kammarrätten i Göteborgs dom den 16 februari 2022 i mål nr 7203-21

I förfrågningsunderlaget till en upphandling angavs att vissa texter skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard. Enbart bekräftelse krävdes för kravets uppfyllnad varför det var felaktigt att myndigheten undersökt hur en tidigare leverantör uppfyllde kraven genom att kontrollera ett tidigare system. Därtill kom att det offererade systemet kunde anpassas till de nya kraven, varför utvärderingen av det tidigare systemet ändå inte kunde anses visa att kravet ej uppfyllts.

Region Sörmland genomförde en upphandling av LMS System (kompetensportal) genom förenklat förfarande. Tilldelningen skedde till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris. Visma Comenius ABs anbud bedömdes inte ha uppfyllt de obligatoriska kraven på att IT-stöd, hjälptexter och manualer skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard.

Visma ansökte om överprövning och anförde bl.a. att de hade angivit i anbudet att de aktuella kraven var uppfyllda. Regionen hade hänvisat till skärmdumpar från Regionens befintliga lösning, vilket inte var den lösning som Visma offererat. Det system som Visma, som befintlig leverantör till Regionen, tillhandahöll levererades i enlighet med de krav och skyldigheter som framgick av kontraktet. Systemet kunde anpassas, eller konfigureras, och skiljde sig åt mellan kunder baserat på krav, behov och önskemål. Att Regionen hade utvärderat sina egna erfarenheter avseende Vismas befintliga leverans torde kunna jämföras med egen referenstagning, och kunde inte jämställas med en utvärdering av den offererade produkten.

Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny anbudsutvärdering vid vilken Vismas anbud skulle anses uppfylla de omtvistade kraven.

Förvaltningsrätten konstaterade att Regionen inte hade ställt något krav på att anbudsgivare skulle visa att de aktuella kraven var uppfyllda, utan att en anbudsgivare endast haft att bekräfta att så var fallet. Det var ostridigt att Visma hade lämnat en sådan bekräftelse. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att det Regionen anfört i fråga om utformningen av sitt nuvarande system inte heller visade att det skulle vara omöjligt för Visma att anpassa det offererade systemet till de aktuella kraven. Regionens beslut att förkasta Vismas anbud var således felaktigt.

Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 7139-21

I en upphandling av rekryteringstjänster ska det vinnande anbudet förkastas då anbudet innehåller felaktiga uppgifter avseende tidigare utförda referensuppdrag. Förvaltningsrätten anser att den anbudsgivare som har placerats på andra plats har bevisat att det vinnande anbudet innehåller felaktiga uppgifter, varför anbudsgivaren som placerats på andra plats vinner sin ansökan om överprövning. .

Förvaltningsrätten i Falun
Avgörandedatum 2021-03-31
Mål nr 5137-20

SÖKANDE
Source Executive Recruitment Sweden AB, 556550-5574

Ombud: Mikael Rendal
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Region Gävleborg
801 88 Gävle

2. ProAstri AB, 556651-0169

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri AB inte ska beaktas.

BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Region Gävleborg genomför en upphandling av rekryteringstjänster (dnr RS 2020/1164) genom ett öppet förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen består av två delområden, 1. Rekrytering av chefer och strategiska befattningar och 2. Rekrytering av höga chefer och höga strategiska befattningar. Den 12 oktober 2020 beslutade Region Gävleborg att tilldela kontrakt avseende båda delområdena. Pro Astri AB (ProAstri) tilldelades kontrakt avseende delområde 2. Source Executive Recruitment Sweden AB lämnade anbud på båda delområdena men tilldelades inte kontrakt.

Source Executive Recruitment Sweden AB (Source/bolaget) ansöker nu om överprövning avseende delområde 2 och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga Region Gävleborg att överlämna ProAstris beskrivningar av utförda rekryteringsuppdrag och att dessa ska lämnas ut till bolaget. Bolaget anför huvudsakligen följande till stöd för sin talan.

Region Gävleborg har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att ha tilldelat ramavtal avseende delområde 2 till ProAstri trots att ProAstri inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. ProAstri uppfyller inte kravet i förfrågningsunderlagets punkt 4.1.2 på att offerera två konsulter som vardera ska ha utfört sex uppdrag inom den senaste treårsperioden. Till följd av att Region Gävleborg felaktigt har antagit ProAstris anbud har bolaget gått miste om att tilldelas ramavtal för delområde 2, vilket medför att bolaget lider eller vart fall riskerar att lida ekonomisk skada.

Kontrollskyldighet
Av FFU punkt 1.4.1. framgår bl.a. att vid prövningen av inkomna anbud kan
Regionen komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet.
Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade
referenser. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Source har påtalat de tveksamheter som bolaget befarar föreligger i ProAstris anbud. Region Gävleborg har dock valt att bortse ifrån det och inte kontaktat referenspersonerna för att kontrollera uppgifterna.

ProAstris offererade konsult IP uppfyller inte kraven
En av de konsulter som ProAstri offererat är IP som Source haft konsultavtal med under perioden 1 september 2014 – 13 mars 2020 då det sista uppdraget slutfördes. Enligt konsultavtalet har IP inte haft rätt att samarbeta med företag som bedriver verksamhet som kan betraktas som konkurrerande med Source verksamhet. Därmed har Source full insyn i vilka uppdrag som IP har utfört under ovan nämnda period och att hon endast utfört enstaka uppdrag som uppfyller förutsättningarna som Region Gävleborg har ställt upp som krav i punkt 4.1.2. Att IP skulle ha utfört närmare sex uppdrag som uppfyller kraven enligt punkt 4.1.2 under sin korta tid i ProAstri framstår som orealistiskt eftersom IP tidigast kan ha börjat arbeta för ProAstri den 14 mars 2020 och då sista anbudsdag var den 31 augusti 2020 innebär det att hon skulle ha slutfört närmare sex rekryteringsuppdrag som uppfyller samtliga krav på 5,5 månader. Antingen har ProAstri genom till anbudet bifogat CV inte visat att IP uppfyller kraven eller så har ProAstri lämnat felaktiga uppgifter i ingivet CV. Source har begärt att få ta del av ProAstris anbud men Region Gävleborg har sekretessbelagt samtliga uppgifter avseende IP:s rekryteringsuppdrag. Source kan därför inte närmare redogöra för varför de av ProAstri åberopade referensuppdragen som IP utfört inte uppfyller kraven eller vilka uppgifter som inte är korrekta. Source yrkar därför att förvaltningsrätten ska begära in handlingarna.

Region Gävleborg (Regionen) anser att bolagets ansökan ska avslås och
anför huvudsakligen följande.
ProAstri uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen och Regionen
har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan
bestämmelse i LOU varigenom bolaget lidit eller kan komma att lida skada.

Kontrollskyldighet och kravuppfyllelse
ProAstri uppfyller kraven på rekryteringsuppdrag i 4.1.2. Kravet innebär att anbudsgivaren för respektive konsult ska bifoga en förteckning till anbudet som innehåller sex rekryteringsuppdrag och av förteckningen ska ett antal faktorer framgå. ProAstri har i sitt anbud offererat två seniora rekryteringskonsulter och har lämnat in en förteckning per konsult som överensstämmer med kravet. Vid prövningen har Regionen konstaterat att de bifogade rekryteringsuppdragen uppfyller samtliga krav. Beställarnas kontaktpersoner har inte kontaktats. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller praxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Source har i sin ansökan om överprövning anfört att tveksamheter i ProAstris anbud påpekats till Regionen. Regionen har haft viss kommunikation med Source avseende sekretessprövningen av ProAstris anbud men Source har inte framfört några konkretiserande tveksamheter gällande innehållet i anbudet till Regionen som skulle ha väckt någon utökad kontrollskyldighet. Det Source framfört medför heller ingen misstanke om att felaktiga uppgifter ska ha lämnats. För att domstolen ska göra en effektiv granskning av den inkomna ansökan om överprövning har Regionen valt att lämna in de två bilagorna som utgör Pro- Astris rekryteringsuppdrag. Även om handlingarna utgör processmaterial är det Regionens uppfattning att Source inte bör få ta del av rekryteringsbilagorna.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter följande.
De två konsulter som ProAstri har angivit i anbudet har tidigare arbetat för
Source. IP har arbetat som underleverantör till Source och utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Den andra konsulten, UP, har varit anställd vid Source och har inom ramen för sin anställning utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Mot bakgrund av att de referensuppdrag som konsulterna genomfört, och som ProAstri hänvisat till i anbudet, har utförts inom ramen för bolagets verksamhet känner bolaget av förklarliga skäl till all information som rör uppdragen, dvs. tidsperioderna, uppdragens art och omfattning. Det finns många rena felaktigheter vad gäller IP:s rekryteringsuppdrag. IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 för högsta ledningsnivå Enligt punkt 4.1.2. ska minst tre av rekryteringsuppdragen har utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek, vilket Regionen i Frågor och Svar angett innebär från 3000 anställda och uppåt. IP:s referensuppdrag nummer 2, 3 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå har utförts åt Sjöfartsverket. I referensbilagan anges att Sjöfartsverket har ca 3000 anställda men enligt Sjöfartsverkets årsredovisning för de år som uppdragen utförts hade Sjöfartsverket 1 230 respektive 1 192 anställda. ProAstris uppgifter i denna del är således felaktiga. IP:s referensuppdrag 1 för högre strategisk befattning ProAstri har som referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning angett ett uppdrag som har utförts åt Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). ProAstri anger att uppdraget avsåg ”Ansvarig/specialist medieproduktion”. Detta är felaktigt. Av KTH:s annons framgår att det var en gruppchef som rekryterades. På publik fråga nummer 17 anger Region Gävleborg att det inte är vanliga chefsbefattningar som avses utan specialister som rapporterar till chef på högsta ledningsnivå, såsom exempelvis HR-strateg och kvalitetsspecialist, alternativ specialist som är direktrapporterande på förvaltningsnivå. Det är således inte fråga om chefer med personalansvar som efterfrågas. En gruppchef kan således inte uppfylla detta krav. Därtill uppger ProAstri att referensuppdrag 1 avseende chefer på högsta ledningsnivå åt KTH genomfördes under perioden 2017-09-01 – 2017-11-30. Även detta är felaktigt. Av faktura framgår att uppdraget slutfördes i maj 2017. Enligt punkt 4.1.2 ska alla uppdrag ha utförts under de senaste tre åren. Sista anbudsdag var den 31 augusti 2020. Detta uppdrag faller således utanför det av Region Gävleborg angivna tidsintervallet. ProAstri uppger också att referensuppdrag 1 har utförts genom Executive Search. Med Executive Search avses direktmarknadskartläggning där konsulten agerar som en Headhunter eller Researcher och finkammar marknaden på personer som kan vara aktuella för tjänsten. Således tar man kontakt med personer som inte har sökt ett jobb aktivt utan man letar upp personer med kompetens och egenskaper som efterfrågas för tjänsten. Enligt uppdragsbeskrivningen i det bakomliggande ramavtalet framgår att rekrytering ska ske genom sedvanlig annonsering. Enligt punkt 4.1.2. ska minst två rekryteringsprocesser har utförts där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via Executive Search.

IP:s referensuppdrag 2 för högre strategisk befattning
Gällande referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning som också ska ha utförts åt KTH så finns inget sådant uppdrag som specifikt motsvarar det angivna. Source hade under den aktuella tidsperioden full insyn i vilka uppdrag som IP utförde så det är uteslutet att hon skulle ha gjort ett sådant uppdrag utan Source vetskap. IP har enligt ingånget konsultavtal ingen rätt att utföra uppdrag åt annan under den aktuella tidsperioden. Dessutom hade Source ramavtal med KTH under den av ProAstri angivna tidsperioden för uppdraget (september – december 2017), varför Source utgår från att KTH inte har anlitat annan leverantör i strid med ramavtalet. Det mest likartade uppdrag som har utförts avser en enhetschef vid högskolepedagogiska enheten. Uppdraget är således egentligen ett chefsuppdrag och avser därmed inte en högre strategisk befattning. Vidare slutfördes uppdraget i december 2016. ProAstris uppgifter att uppdraget har utförts under perioden september – december 2017 är därmed felaktiga.

UP:s referensuppdrag
Avseende referensuppdrag 1 har ProAstri angivit ett uppdrag åt Malmö Stad som avser rekrytering av en HR-direktör. Enligt ProAstri ska uppdraget ha utförts under perioden 1 mars 2019 – 20 maj 2019. Detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden december 2018 – mars 2019. Vidare har ProAstri som referensuppdrag 4 angett ett uppdrag åt Malmö Stad gällande rekrytering av en kulturdirektör under perioden 21 oktober 2017 – 15 januari 2018. Även detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden juni – november 2017.

Felaktigheternas innebörd
Med anledning av vad Source redogjort för samt den bevisning som bolaget lagt fram måste det stå klart att ProAstri lämnat många felaktiga uppgifter i anbudet och att ProAstri inte uppfyller kravet. Det är fråga om totalt sju felaktigheter varav tre ensamt medför en skyldighet att förkasta ProAstris anbud. Det har i vart fall uppkommit anledning för Region Gävleborg att kontrollera uppgifterna.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
ProAstri har till sitt anbud bifogat en sanningsförsäkran i vilken de på heder och samvete intygar att samtliga krav i upphandlingsdokumentet uppfylls och att alla uppgifter som lämnats i anbudet är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 2,3 och 4 för högsta ledningsnivå
Av punkt 4.1.2. framgår att minst tre av de redovisade rekryteringsuppdragen ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek. IP har lämnat tre rekryteringsuppdrag från Sjöfartsverket, ett från Göteborgs Universitet och två från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). Såväl Göteborgs Universitet som KTH har över 3000 anställda. Oaktat Sjöfartsverkets antal anställda uppfyller således IP kravet om att tre rekryteringsuppdrag ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Source anger att det skulle finnas ett rekryteringsuppdrag för chef/direktör på högsta ledningsnivå från KTH i ProAstris anbud men något sådant har inte angetts av ProAstri. En faktura från ett uppdrag IP genomfört åt KTH är således irrelevant för bedömningen av rekryteringsuppdragen för chef/direktör på högsta ledningsnivå. Med anledning av de uppgifter som blivit kända för Regionen i och med Source yttrande till förvaltningsrätten har Regionen utfört en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen för IP:s två rekryteringsuppdrag som avser höga strategiska befattningar. Regionen har därför kontaktat den person som är angiven som Beställarens kontaktperson för dessa två uppdrag och bett kontaktpersonen att svara på om uppgifterna som ProAstri angett i rekryteringsuppdragen stämmer eller inte. Regionen har i mejlväxling med kontaktpersonen fått det bekräftat att dessa två rekryteringsuppdrag stämmer. Regionen har således genom en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen visat att kravet är uppfyllt. De uppgifter som Source gett in till domstolen i form av fakturor, annonser och avtal ger inte stöd för att IP:s rekryteringsuppdrag skulle vara oriktiga. Fakturering i rekryteringsuppdrag sker ofta löpande, och det framgår inte av fakturorna om dessa utgjort slutfakturor eller om fler fakturor förekommit efteråt. Av fakturorna kan inte heller någon faktisk tidsperiod för genomförandet utläsas. Vad gäller den text till en jobbannons samt den publicerade jobbannonsen saknas koppling mellan dem och de uppdrag IP har lämnat som rekryteringsuppdrag. En jobbannons ger inte heller stöd för huruvida tjänsten blivit tillsatt eller om den kan ha korrigerats och annonserats på nytt. I motsats till vad Source gör gällande, ger det ramavtal som bolaget gett in stöd för rekryteringar genom Executive Search. Slutligen kan inte det maskade samverkansavtalet som bolaget bifogat anses visa att IP inte utfört rekryteringsuppdragen så som de är beskrivna.

UP:s rekryteringsuppdrag
Även i det fall de tidsangivelser bolaget anger för uppdragen skulle stämma så skulle dessa tidsangivelser också innebära att ProAstri uppfyller kravet om att uppdragen ska ha utförts de senaste tre åren.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter bl.a. följande. En sanningsförsäkran kan i sig inte innebära att uppgifterna blir korrekta. Den person som har undertecknat sanningsförsäkran kan också ha gjort det i tron att uppgifterna har varit korrekta. Sanningsförsäkran har inget bevisvärde i målet och vederlägger inte vad bolaget lagt fram i målet. Det stämmer att felaktigheterna gällande uppdragen åt Sjöfartsverket och Malmö Stad inte resulterar i att kravet inte uppfylls. Bolaget har tagit med dessa felaktigheter för att påvisa att ProAstri genomgående hittar på uppgifter som inte är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Det stämmer att bolaget av misstag angett ”chefer på högsta ledningsnivå” istället för ”högre strategisk befattning”. Det referensuppdrag som bolaget åsyftat är alltså det som IP utfört åt KTH och den faktura som bolaget hänvisat till är således i allra högsta grad relevant. Med anledning av att Regionen ifrågasätter riktigheten i de handlingar som bolaget gett in i målet har bolaget kontaktat KTH och begärt att få en förteckning över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018. Bolagets uppgifter överensstämmer med de uppgifter som KTH har registrerat hos sig.

Gällande referensuppdrag 1 framgår på rad 78 i KTH:s förteckning att uppdraget avsåg en gruppchef och inte en ansvarig/specialist. Av förteckningen framgår också att det inte finns något annat rekryteringsuppdrag som överensstämmer med det ProAstri har angivit, varför det inte finns någon annan annons att hänvisa till. Vidare framgår av faktura nummer 31006 att leveransdatum var den 23 maj 2017 och av fakturabeskrivningen framgår att beloppet avser 100 procent av arvodet. På rad 78 i förteckningen framgår att kostnaden var 54 900 kr, vilket överensstämmer med beloppet på fakturan. Dessutom stämmer fakturabeloppet överens med den totala ersättning som anges under punkt 8 i ramavtalet med KTH. Därtill framgår på rad 78 i förteckningen att slutfakturan förföll i juni 2017, vilket också stämmer överens med fakturan. Någon ytterligare faktura har bolaget inte skickat till KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Därtill skulle ytterligare fakturor innebära en högre ersättning än vad bolaget är berättigad till enligt ramavtalet. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 23 maj 2017 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i november 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – 30 november 2017. Uppdraget slutfördes istället i maj 2017.

Gällande referensuppdrag 2 framgår av KTH:s förteckning att det inte utförts något sådant uppdrag. Det uppdrag som ligger närmast till hands är det som återfinns på rad 7 i förteckningen. Det uppdraget avsåg en enhetschef, varför det inte var fråga om en tjänst med högre strategisk befattning. Vidare framgår av rad 7 att slutfakturan skickades i december 2016 samt att kostnaden för uppdraget var 81 800 kr. Av faktura nummer 30747 framgår att leveransdag vad den 21 december 2016, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Därtill framgår av fakturabeskrivningen att fakturerat belopp avser 100 procent av arvodet. Vidare framgår av fakturan att den totala kostnaden uppgick till 81 800 kr, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Slutligen stämmer de fakturerade beloppen med den totala ersättning som ska utgå enligt ramavtalet med KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Det skulle också strida mot den ersättning som bolaget har rätt till enligt ramavtalet med KTH. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 21 december 2016 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i december 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte heller förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – december 2017. Dessutom avsåg inte uppdraget en strategisk befattning utan en chefsbefattning.

Bolaget delar inte Regionens uppfattning att fakturering i rekryteringsuppdrag ofta sker löpande. Av punkt 9 i ramavtalet med KTH framgår att fakturering får ske först när uppdraget är genomfört. Någon löpande fakturering har således inte varit möjlig enligt ramavtalet. Vidare ska understrykas att fakturorna avser 100 procent arvode och att det på fakturorna framgår en leveransdag. Med hänsyn till att fakturering inte får ske före det att uppdraget har genomförts är det dessutom uteslutet att uppdraget skulle ha slutförts vid en senare tidpunkt än fakturadatumet. Vad gäller annonserna framstår det inte som realistiskt att en tjänst som gruppchef som inte har tillsatts skulle annonseras ut på nytt med tjänsten ansvarig/specialist. Inte heller kan en tjänst som enhetschef som inte har blivit tillsatt annonsernas ut på nytt som en strategisk pedagogisk utvecklare. Vidare visar samverkansavtalet tillsammans med ramavtalet att det inte är troligt att IP skulle ha utfört andra uppdrag än vad som återfinns i KTH:s förteckning. Detta då KTH inte får anlita annan leverantör än den som är part i ramavtalet och då IP enligt samverkansavtalet inte får bedriva konkurrerande verksamhet.

Regionen har till stöd för att ProAstri har lämnat korrekta uppgifter åberopat ett e-postmeddelande av den 2 december 2020 från kontaktpersonen, där hon bekräftar referensuppdragen. Bolaget har via telefon varit i kontakt med kontaktperson för de två uppdragen och under samtalet framkom att kontaktpersonen inte är säker på att de berörda uppgifterna är exakt korrekta då det var 3–4 år sedan uppdragen utfördes. Hon arbetar inte längre kvar på KTH och har således inte kunnat verifiera att uppgifterna är exakta. Hennes bekräftelse baserades på att hon mindes att IP utfört uppdrag och att uppgifterna vid en övergripande genomläsning föreföll rimliga. Kontaktpersonen kände inte till bakgrunden till Regionens fråga, att det rådde oenighet kring huruvida uppgifterna var korrekta. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via e-post. Av e-postmeddelande den 30 december 2020 framgår att kontaktpersonen i telefonsamtal med Regionen informerade om att hon inte hade tillgång till några underlag eller exakta uppgifter. Kontaktpersonen uppgav dock för Regionen att IP utfört flera uppdrag under åren 2016 och 2017. Hennes bekräftelse skedde därefter med utgångspunkt i detta telefonsamtal. Det framgår också av e-postmeddelandet att kontaktpersonen nu, efter att ha undersökt uppgifterna närmare med KTH, återtagit sin bekräftelse. I e-postmeddelandet uppger kontaktpersonen att det första angivna referensuppdraget åt KTH avsåg en gruppchef, att personen som rekryterades i det referensuppdraget påbörjade sin anställning i augusti 2017 och att personen som rekryterades i det andra referensuppdraget påbörjade sin anställning i mars 2017. Det kan således konstateras att kontaktpersonen bekräftar att båda referensuppdragen har utförts för mer än tre år sedan och att det första uppdraget var en chefsbefattning. Det måste därmed stå klart att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter vilket rätteligen skulle ha medfört att anbudet förkastades.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
Regionen har kontrollerat att ProAstris anbud uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Vid en sådan kontroll måste Regionen beakta vad som angivits i upphandlingsdokumentet. Således är det uppgifter av relevans för kravuppfyllnaden som kontrolleras. Regionen har inte, och ska inte, kontrollera och agera utifrån uppgifter som inte är av relevans för kravuppfyllnaden då det skulle strida mot LOU:s principer.

Bolaget har gett in en förteckning med uppgifter från KTH som bolaget anger avser alla uppdrag KTH har registrerade hos sig för tidsperioden 2014-2018. Det framgår dock inte hur bolagets begäran om att ta del av uppgifterna har sett ut och det finns flera oklarheter kring förteckningen. Exempelvis framgår det inte var dokumentet kommer ifrån, vad det är en förteckning över (t.ex uppdrag och fakturor), hur förteckningen är sorterad eller vilket urval som har gjorts när den har tagits fram. Det framgår inte heller vad förteckningen är sorterad på, det kan vara årtal, leverantörer eller konto osv. Det går inte heller att utläsa datum eller årtal för samtliga uppdrag/fakturor i förteckningen. Därmed är det svårt att se när uppdragen är genomförda eller vilken tidsperiod fakturorna omfattar. Att uppgifter saknas eller ser annorlunda ut i förteckningen ger inte stöd för att ProAstris rekryteringsuppdrag inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Av förteckningen kan dock utläsas att ett och samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Åtminstone förekommer flera olika rader i förteckningen kopplade till ett och samma rekryteringsuppdrag, men med olika prisuppgifter. Exempelvis kan utläsas att en rekryteringsprocess fakturerats för sig och att referenstagningar kopplade till samma rekryteringsprocess också fakturerats för sig. Enligt bolagets resonemang är sådan delfakturering inte möjlig enligt avtalet. I det avtal som bolaget bifogat står det att fakturering ska ske efter genomförd leverans. Ingenstans finns det reglerat att leveransen inte kan vara uppdelad i delar, exempelvis att rekryteringsprocessen faktureras för sig och att ytterligare referenstagningar eller andra tilläggstjänster faktureras för sig, så länge varje del faktureras efter att delen har levererats. Avtalet som bolaget lämnat in som bevisning är inte heller signerat av båda parterna. Bolagets resonemang och bevisning i form av avtal och fakturor ger inte stöd för att ProAstri inte uppfyller de obligatoriska kraven.

De nya uppgifterna från kontaktpersonen
Efter bolagets andra yttrande till förvaltningsrätten kontaktade Regionen den kontaktperson som ProAstri angivit för IP:s rekryteringsuppdrag för höga strategiska befattningar. Det första kontaktförsöket gjordes genom att ett mejl skickades till den mejladress som hade uppgetts till kontaktpersonen. Mejlet kunde dock inte levereras då kontaktpersonen hade bytt arbetsplats. Därför tog Regionen istället kontakt via telefon, för att efterfråga en ny mejladress. I telefonsamtalet förklarade Regionen syftet med kontakten och efterfrågade en ny mejladress. Kontaktpersonen ombads inte att besvara frågor om rekryteringsuppdragen i samtalet, och inga detaljer avseende dessa diskuterades. Kort efter samtalet skickades det mejl som tidigare getts in till domstolen. Kontaktpersonen besvarade därefter Regionens mejl och skrev uttryckligen att hon bekräftade att uppgifterna stämmer. Regionen är vid sin kontroll av kravuppfyllelse förpliktigad att agera i enlighet med vad som beskrivits i upphandlingsdokumentet samt vad som följer av LOU:s grundläggande principer. Efter att bolaget tagit del av kontaktpersonens bekräftande av uppgifterna har bolaget kontaktat ProAstris angivna kontaktperson för rekryteringsuppdraget vid ett flertal tillfällen, såväl via telefon som via mejl. Bolaget har informerat kontaktpersonen om den pågående domstolsprocessen, sin inställning till de ifrågavarande uppdragen, samt argumenterat för sin sak. Utifrån detta har bolaget ställt ett antal ledande frågor till kontaktpersonen. Bolagets efterforskningar är inte objektiva, till skillnad från Regionens kontroll av kravuppfyllelse i upphandlingen. Kontaktpersonen har inte kontaktat Regionen mer i frågan. Regionens sista svar från kontaktpersonen är fortfarande det mejl som tidigare skickats till domstolen. I vilket kontaktpersonen uppger att uppgifterna stämmer. Om kontaktpersonen vill återta sin bekräftelse bör det göras till Regionen som bekräftelsen lämnats till.

ProAstri AB (ProAstri) anser att ansökan ska avslås och anför huvudsakligen
följande.
Av handlingarna i ärendet framgår att ProAstri uppfyller de ställda kraven i upphandlingen. ProAstri står fast vid de uppgifter som lämnats i upphandlingen. Source har angivit att IP lämnade Source den 14 mars 2020 vilket inte stämmer. IP slutade de facto på Source den 28 november 2019 och de uppdrag som då ännu inte var genomförda togs över av en annan konsult på Source. Det felaktiga datumet om när IP slutade på Source torde vara hämtat i Source egna administrationssystem, precis som Source hämtat andra uppgifter som bolaget anser vara bevis av något slag mot IP men som också är felaktiga. Om Source tar fel på en så enkel sak som när IP slutade hos bolaget så ifrågasätts hur trovärdiga bolagets övriga uppgifter är. IP genomförde ett stort antal uppdrag åt KTH tillsammans med dåvarande VD:n och en av två delägare på Source, Lars Elveback. Det ska uppmärksammas att avtalet som Source hade med KTH var ett ramavtal och inte ett avtal som i detalj beskrev samtliga förehavanden mellan Source och KTH. Som exempel så gjordes överenskommelser med dåvarande förhandlingschefen på KTH om att Source i vissa fall fick tillåtelse att dela upp faktureringen på ett sätt som inte framgick i ramavtalet. Det skrevs också flera tilläggsavtal med KTH för att kunden hade behov inom personalsidan som innebär att Source fick anpassa sitt arbetssätt och även prisupplägg och fakturering. Alla dessa förändringar gjordes i samverkan med KTH och från Source sida med Lars Elveback och IP.

Source har haft en databas och system som är tillgängligt för samtliga konsulter, researchers, assistenter och underkonsulter. Det är inte alltid som alla uppgifter stämmer till punkt och pricka. Det kan också förklara varför man vänt sig till kunden KTH och begärt ut utdrag eftersom man tydligen inte tror sig kunna lite på sina egna. Source har också helt nya delägare och ny ledning från den 1 januari 2019 och dessa var inte på något sätt inblandade i de uppdrag som IP genomförde under tidigare år. Den som var inblandad i förhandlingar, förändringar, tillägg etc. var Sourve dåvarande VD. Att Source påstår att man aldrig fakturerar i förskott stämmer inte heller. Man fakturerar i de allra flesta fall i förskott. Man skickar en faktura till kunden innan en tjänst annonserats och innan strategin har lagts upp för genomförandet etc. Man brukar fakturera startfaktura, delfaktura och sedan slutfaktura. För att inte behöva vänta i månader på sitt arvode vill man också av förståeliga skäl fakturera så snart man genomfört ett delarbete. Ofta sammanfaller detta också med kundens önskan. På KTH gjordes förhandlingar med dåvarande förhandlingschefen och IP samt Source VD om att Source skulle delfakturera vissa uppdrag, i vissa fall gav Source rabatter till KTH pga. att man hade flera liknande uppdrag på gång samtidigt, i andra fall tilläggsfakturerades vissa tjänster. Förhandlingar med kunder sker hela tiden och Source dåvarande VD var alltid med i diskussionen. Det kan konstateras att Source i dagsläget inte kan ha all detaljerad information eftersom ändringar och tillägg till existerande avtal görs, inte bara i detta fall utan hos många kunder, beroende på situation och behov.

Årsskiftet 2017/2018 genomförde KTH en omorganisation där 10 skolor istället blev fem. Detta medförde naturligtvis förändringar och anpassningar som i efterhand kanske inte är så lätta att identifiera. Flera av de befattningar man rekryterade innan omorganisationen var också avsedda att fungera i den nya förändrade organisationen. Innan Source såldes till NGS som tillträdde som ägare den 1 januari 2019 var Minna Aspnäs testkonsult utan ledaransvar och hade ingen insyn i den övergripande verksamheten hos Source. Minna Aspnäs försöker nu skapa sig en bild över vad som hände innan 2019, vilket inte är så lätt och som medför att det blir sådana felaktigheter som anförs i det här ärendet. Bland annat skrev Source och KTH ett tilläggsavtal för vissa tjänster, t.ex. referenstagning för vissa högre nyckelbefattningar, samt ett speciellt tillvägagångssätt för rekrytering till professorstjänster, något som inte hade gjorts med konsulthjälp tidigare. Överenskommelse gjordes också mellan KTH och Source beträffande innehåll, inriktning och priser. Förre ägaren och VD Lars Elveback och IP arbetade tillsammans med uppdrag åt KTH. Förhandlingarna gjordes med bland annat dåvarande förhandlingschefen. Source refererar till grundavtalet men eftersom avtalet sträckte sig på fyra år så hade kunden KTH behov av att göra tillägg till avtalet för att tillgodose sina behov. Vissa saker baserades också på muntliga överenskommelser vid sidan av avtalet. Det går därför inte bara att hänvisa till grundavtalet då allt som skedde inte framgår där.

Source har påstått att en av IP:s referenter återtagit det hon tidigare bekräftat. Att Source i efterhand kontaktat en referent, som tidigare bekräftat de uppgifter som lämnats av ProAstri i upphandlingen, och därvidlag med ledande frågor försökt pressa vederbörande att ändra sin bekräftelse känns närmast oetiskt och tillför inget till ärendet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättsliga utgångspunkter
I mål om överprövning enligt LOU, gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Det förvaltningsrätten har att pröva i detta mål är alltså om det på grund av vad Source har anfört är visat att Regionen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Source anför att Regionen agerat i strid med LOU genom att tilldela ProAstri avtal för delområde 2 i upphandlingen. Detta eftersom ProAstri inte uppfyller kraven i punkt 4.1.2. avseende rekryteringsuppdrag.

Bolagets yrkande om edition
Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att bolagets yrkande om edition har förfallit då Region Gävleborg under målets handläggning i förvaltningsrätten lämnat in de handlingar som bolaget begärt ska lämnas ut och förvaltningsrätten därefter beslutat att aktuella handlingar kan lämnas ut till bolaget inom ramen för partsinsyn och utan hinder av sekretess. Bolagets yrkande i denna del föranleder därför ingen åtgärd.

Upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera uppgifter i anbud
Av punkt 1.4.1, Kontroll av kravuppfyllelse, i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. att Regionen kan komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet. Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade referenter. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Leverantör kommer även att uteslutas om i anbudet angivna nyckelperson/-er inte anses inneha efterfrågade kvalifikationer.

Förvaltningsrätten konstaterar att det vare sig i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4904-09). I målet är utrett att Regionen kontaktat angiven kontaktperson för ProAstris rekryteringsuppdrag för högre strategisk befattning först efter att Regionen tagit del av de uppgifter som bolaget lagt fram i sitt andra yttrande till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten anser inte att det som bolaget anfört visar att Regionen borde ha kontrollerat riktigheten i ProAstris anbud i ett tidigare skede. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning beaktat vad som anges om kontroll i upphandlingsdokumentet, den information om ProAstris anbud som fanns tillgänglig för Regionen och de uppgifter som bolaget hade lämnat till Regionen. Enligt förvaltningsrätten var omständigheterna innan bolagets andra yttrande alltså inte sådana att det fanns anledning för Regionen att ifrågasätta riktigheten i ProAstris anbud.

Upphandlingsdokumenten
UP:s referensuppdrag och IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende
chef/direktör på högsta ledningsnivå
Enligt bolaget har UP:s referensuppdrag 1 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå utförts under en annan tidsperiod än den som angivits i förteckningen. Bolaget har till stöd för detta åberopat ett antal fakturor. Det är dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse avseende dessa rekryteringsuppdrag, dvs. även de tidsperioder som bolaget anser är de korrekta innebär att ProAstri uppfyller kravet på att uppdragen ska ha utförts under de senaste tre åren. Vidare uppger bolaget att IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende chef/direktör på högsta ledningsnivå inte uppfyller kravet på att rekryteringsuppdraget ska ha utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek då dessa uppdrag har utförts åt Sjöfartsverket som har färre än 3 000 anställda. Enligt bolaget är ProAstris uppgifter i referensförteckningen således felaktiga och bolaget har till stöd för detta åberopat årsredovisning från Sjöfartsverket. Även i denna del är det dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse då det i IP:s referensförteckning också finns två uppdrag från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) och ett från Göteborgs Universitet, vilka tillsammans uppfyller kravet på att minst tre av uppdragen ska ha utförts i en organisation motsvarande Regionens storlek. Enligt förvaltningsrätten saknas därmed skäl att närmare ta ställning till bolagets uppgifter i dessa delar. Bolaget uppger att dessa uppgifter tagits med för att belysa att ProAstri angett uppgifter som inte är sanningsenliga. Att ProAstri i sitt anbud angett felaktiga uppgifter som i sig inte påverkar kravuppfyllnaden är dock inte omständigheter som visar att Regionen förfarit i strid med LOU vid antagandet av ProAstris anbud.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 avseende högre strategisk befattning
I IP:s referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig/specialist medieproduktion och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 1 september 2017 till den 30 november 2017 samt att det i uppdraget genomfördes, förutom annonsering, en executive search riktad till kandidater med relevant erfarenhet. I IP:s referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig högskolepedagogisk verk/strategisk pedagogisk utvecklare och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 15 september 2017 – 31 december 2017 samt att i uppdraget genomfördes annonsering i kombination med executive search.

Enligt bolaget uppfyller inte IP:s referensuppdrag 1 kravet på rekrytering av högre strategisk befattning då det var en gruppchef som rekryterades. Vidare uppger bolaget att tiden för uppdragets utförande inte stämmer och att uppdraget således faller utanför den tidsram som Regionen uppställt som krav samt att uppdraget inte uppfyller kravet på att kandidaten ska ha identifierats via executive search. Angående referensuppdrag 2 anser bolaget att IP inte genomfört ett uppdrag som motsvarar det som anges i förteckningen samt att det uppdrag som kan vara det som angetts avsåg en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogiska enheten vilket inte uppfyller kravet på rekrytering av högre strategisk befattning. Vidare uppger bolaget att uppdraget slutfördes i december 2016. Regionen och ProAstri anser tvärtom att aktuella uppdrag uppfyller kraven i upphandlingen.

Bolaget har till stöd för att den tjänst som rekryterades var en gruppchef och som inte uppfyller kravet på högre strategisk befattning åberopat en jobbannons från KTH. Av jobbannonsen framgår bl.a. att jobbannonsen avser en gruppchef medieproduktion, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 3 mars 2017 och att sista ansökningsdag var den 26 mars 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 genomfördes under en annan tidsperiod har bolaget åberopat en faktura som bolaget menar visar att uppdraget slutfördes i maj 2017. Av fakturan framgår att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag gruppchef medieproduktion, 100 procent arvode och att fakturadatum var den 23 maj 2017 och förfallodatum 22 juni 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 inte har utförts via executive search har bolaget åberopat ett ramavtal mellan KTH och Source. Vad gäller IP:s referensuppdrag 2 har bolaget åberopat konsultavtal mellan Source och IP, bolagets ramavtal med KTH, jobbannons avseende en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet KTH samt en faktura. Av fakturan framgår bl.a. att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag enhetschef vid ECE-skolan och att fakturadatum var den 21 december 2016 och förfallodatum den 20 januari 2017. Av jobbannonsen framgår bl.a. att den avser en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 10 oktober 2016 och att sista ansökningsdag var den 13 november 2016. Vidare har bolaget gett in en förteckning från KTH över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018 samt e-postmeddelande från kontaktpersonen för IP:s båda referensuppdrag.

Regionen har till stöd för att uppdragen motsvarar kraven i upphandlingen hänvisat till den sanningsförsäkran som ProAstri lämnat i anbudet samt åberopat det svar som kontaktpersonen lämnat till Regionen.

ProAstri har till stöd för att kraven i upphandlingen är uppfyllda lyft fram att Source hade flera tilläggsavtal med KTH, att fakturering ofta skedde i förskott, att Source till följd av att bolaget har nya ägare och att tidigare personal har slutat saknar all information kring tidigare avtal och ändringar i dessa.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de referensuppdrag som bolaget inte anser uppfyller kraven i upphandlingen ska ha utförts under år 2017 enligt uppgifter i ProAstris anbud. Förvaltningsrätten anser därför att uppgiften om när IP slutade arbeta för Source saknar betydelse för prövningen i detta mål. Förvaltningsrätten kommer således inte att ta ställning till parternas olika uppgifter i denna del.

Regionen har till stöd för att IP:s uppdrag uppfyller kraven uppgett att kontaktpersonen för dessa uppdrag bekräftat att uppgifterna stämmer samt hänvisat till den mejlväxling som skett mellan Regionen och kontaktpersonen den 2 december 2020. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via telefon och mejl och anger att kontaktpersonen återtagit de uppgifter som lämnats till Regionen. Bolaget har till stöd för detta hänvisat till en mejlväxling mellan bolaget och kontaktpersonen där kontaktpersonens svar skickades den 30 december 2020.

Av Regionens mejlväxling framgår bl.a. att Regionen frågat kontaktpersonen om konsulten utfört respektive uppdrag i enlighet med vad som angetts i anbudet och att Regionen i mejlet bifogat uppgifterna som ProAstri lämnat i förteckningen. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Regionen genomför en kontroll av att uppgifterna som lämnats i anbudet stämmer. Kontaktpersonen anger i sitt svar att hon kan bekräfta att uppgifterna stämmer. Av bolagets mejlväxling framgår att Bolaget frågat kontaktpersonen om kontaktpersonen vid sin bekräftelse till Regionen lade särskild uppmärksamhet vid vissa av Bolaget uppräknade uppgifter – som bolaget anser vara felaktiga – och om kontaktpersonen är av uppfattningen att dessa uppgifter stämmer helt och hållet. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Bolaget ansökt om överprövning av Regionens upphandling på grund av att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter gällande referensuppdragen, att kontaktpersonens bekräftelse kommit att användas som bevis för att ProAstris uppgifter är korrekta och att Bolaget också varit i kontakt med KTH och fått ett utdrag på samtliga uppdrag som utförts och att bolaget inte heller där kan hitta de uppgifter som ProAstri uppger. Av kontaktpersonens svar framgår bl.a. att hon i telefonsamtal till Regionen informerade Regionen om att hon inte längre arbetar på KTH, inte har tillgång till några underlag eller exakta uppgifter och bekräftade att IP haft flera uppdrag under tidsperioden 2016 och 2017. Vidare skriver kontaktpersonen att hon senare samma dag fick ett mail från Regionen där hon ombeds bekräfta uppgifterna och att hon svarade med utgångspunkt i telefonsamtalet och att uppgifterna som angavs verkade rimliga och stämma överens med minnesbilden. I svaret anger kontaktpersonen också att hon i efterhand, då hon haft möjlighet att undersöka uppgifterna närmare med före detta personal på KTH, drar tillbaka bekräftelsen. Det kontaktpersonen kan minnas är att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 i en funktion som gruppchef med uppgift att leda medarbetare inom medieproduktion och att denne skulle vara senior med erfarenhet av medieproduktion m.m. samt att den person som anställdes i den andra rekryteringen gällande ansvarig till högskolepedagogik började i mars 2017.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av bolagets mejlväxling med kontaktpersonen framgår att de uppgifter som kontaktpersonen tidigare lämnat till Regionen har återtagits. Enligt förvaltningsrätten kan kontaktpersonens bekräftelse till Regionen därmed inte läggas till grund för att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i ProAstris anbud är riktiga. Som Regionen har framhållit har kontaktpersonen visserligen inte kontaktat Regionen och återtagit sin bekräftelse. Vidare framgår av bolagets mejlväxling att bolaget tydligt angett för kontaktpersonen vilka av ProAstris uppgifter som bolaget anser vara felaktiga. Enligt förvaltningsrätten är detta emellertid inte tillräckligt för att ifrågasätta återtagandets riktighet. Med hänsyn till de uppgifter som kontaktpersonen lämnat i mejl till Bolaget anser förvaltningsrätten således att det står klart att den bekräftelse som lämnats till Regionen inte längre gäller.

Det får i målet anses vara klarlagt att IP tidigare arbetat för Source och att de uppdrag avseende högre strategisk befattning som ProAstri angett i anbudet är uppdrag som IP utfört under sin tid hos Source. Såsom ProAstri har framhållit behöver detta inte innebära att Source därmed har full vetskap om alla avtal och uppdrag som IP var involverad i, framförallt inte då kontakten med KTH främst sköttes av IP och bolagets dåvarande VD. Förvaltningsrätten anser dock att de uppgifter som bolaget lagt fram är tillräckliga för att påvisa att referensuppdragen inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Vid denna bedömning har förvaltningsrätten särskilt beaktat kontaktpersonens uppgifter till bolaget om att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 och att den som anställdes i rekryteringen gällande högskolepedagogik började i mars 2017. Detta talar för att den tidsperiod som ProAstri angett för uppdragen inte är korrekt. Uppgifterna på fakturorna om rekryteringsuppdrag och tidpunkt för fakturadatum samt förfallodatum ger också visst stöd för att uppdragen genomförts under en annan tidsperiod än den som ProAstri angett. Det är visserligen inte klarlagt att fakturering endast skett när hela uppdraget hade slutförts. Även om det i ramavtalet anges att fakturering ska ske efter leverans talar förteckningen från KTH för att samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Tillsammans med övrig bevisning ger fakturorna dock tyngd åt bolagets uppgifter att uppdragen inte utförts under de senaste tre åren.

Vidare anser förvaltningsrätten att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i fakturorna, jobbannonserna och kontaktpersonens svar tillsammans talar för att dessa avser de uppdrag som ProAstri angett i anbudet. Även förteckningen från KTH ger visst stöd för detta. Såsom Regionen har framhållit går det inte att utläsa hur förteckningen tagits fram eller vad den är sorterad på. Förteckningens innehåll måste därför bedömas med viss försiktighet. Förvaltningsrätten anser trots detta att bolagets uppgifter sammantaget är tillräckliga för att visa att IP:s rekryteringsuppdrag 1 och 2 inte heller uppfyller kravet på att rekryteringarna ska avse högre strategisk befattning. Förvaltningsrätten har härvid beaktat beskrivningarna av uppdragen i jobbannonserna och kontaktpersonens uppgifter om dessa anställningar samt den information som lämnats i upphandlingsdokumenten gällande vad som avses med högre strategisk befattning.

Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av ramavtalet mellan KTH och Source framgår att rekryteringar genom executive search omfattas av uppdraget. Ramavtalet i sig ger således inte stöd för bolagets uppgifter att IP:s referensuppdrag inte har genomförts via executive search. Förvaltningsrätten anser inte heller att övrig bevisning som bolaget presterat är tillräcklig för att dra denna slutsats. Som framgår ovan har förvaltningsrätten emellertid bedömt att referensuppdrag 1 och 2, som skett via executive search, inte utförts de senaste tre åren. Referensuppdragen kan därför inte heller ligga till grund för uppfyllelse av kravet i punkt 4.1.2 att konsulten ska ha utfört minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att de uppgifter som bolaget fört fram är tillräckliga för att visa att ProAstri inte uppfyller kraven på att de senaste tre åren ha utfört minst två rekryteringar av högre strategisk befattning och minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search. Att ProAstri i sitt anbud lämnat en sanningsförsäkran medför inte skäl att göra en annan bedömning. En av huvudprinciperna inom LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, ska-krav, i upphandlingsdokumenten inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 981-11). Förvaltningsrätten anser att Regionen har agerat i strid med LOU genom att utvärdera och anta ProAstris anbud trots att det inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Bolaget har till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid ProAstris anbud inte ska beaktas.

Källa Juristfirman Mozart

Det var inte visat att den information som angivits i förfrågningsunderlaget var tillräcklig för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka texten som att det uppställts ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Ett anbud som saknade dessa uppgifter hade därför felaktigt förkastats på denna grund. Ärendet återförvisades dock till förvaltningsrätten för prövning av om anbudet uppfyllde övriga uppställda krav samt av den klagande leverantörens övriga invändningar.

Sveriges Riksdag (RDF) genomförde en ramavtalsupphandling gällande El-service. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut hade El AB Lennström (Elab) antagits som ramavtalsleverantör i upphandlingen.

Stockholms El-Team AB (SET) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. De administrativa föreskrifterna kan inte tolkas på annat sätt än att referensuppdrag ska anges för avtalsansvarig och arbetsledare men inte för elmontör. SET har verifierat elmontörernas yrkeskunnande genom att bifoga anställningsavtal och kompetenskort. Det kan ifrågasättas om Elabs referensuppdrag uppfyller omsättningskravet. Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten är inte giltiga längre. Det kan vidare ifrågasättas om elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET:s anbudspris var lika med det från Elab och SET har lidit skada genom att diskvalificeras från utvärdering.

RDF anförde i huvudsak följande. SET:s anbud saknade uppgifter avseende offererade elmontörer om dels anställningshistorik och arbetsuppgifter/befattning, dels referensuppdrag med kort beskrivning och dels information om kontaktperson hos beställaren beträffande referensuppdrag. Av inlämnade kompetenskort framgick endast genomförda utbildningar. Fem av sju anbudsgivare har angivit referensuppdrag för elmontörer. Elab har uppfyllt ställda krav avseende referensuppdrag. RDF har inte ställt krav om certifiering utan endast krävt att någon nyckelperson hos anbudsgivaren ska ha utbildning i Heta arbeten. Elab har även uppfyllt detta krav. Det är proportionerligt att kräva att elmontörer som arbetar i riksdagens byggnader ska ha erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.

Enligt förvaltningsrätten framgick det med tillräcklig tydlighet att information om referensuppdrag skulle framgå i dokumentationen avseende samtliga av de ansvariga personerna, dvs. även de två elmontörerna. I målet var det ostridigt att anbudet från SET inte hade innehållit några handlingar gällande referensuppdrag för de två elmontörerna. Anbudet hade därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och RDF har således haft fog för att inte kvalificera anbudet från SET. Vid denna bedömning saknades skäl att pröva vad SET anfört angående att elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET hade vidare anfört att Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten inte längre var giltiga. Av upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB. 52 Yrkeskunnande framgick att avtalsansvarig och arbetsledare skulle ha utbildning i bl.a. Heta arbeten. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte fanns något krav om certifiering. I målet var ostridigt att avtalsansvarig och arbetsledare för Elab har genomgått den aktuella utbildningen. Anbudet från Elab hade således uppfyllt det aktuella kravet.

SET överklagade domen och anförde bl.a. följande. ELAB uppfyller inte kraven på heta arbeten, eftersom ELAB:s avtalsansvarige och arbetsledare saknar behörighet och giltiga certifikat för heta arbeten. Anbudet skulle därför inte ha utvärderats. Ett krav på att ha genomgått utbildning i heta arbeten utan att samtidigt inneha certifikat och behörighet är inte relevant. Kravet är inte möjligt att kontrollera. Den som har en utbildning äldre än fem år är inte certifierad hos Brandskyddsföreningen. Den som saknar ett certifikat är inte lämpad att utföra arbetet. Kravet har uppfattats olika av anbudsgivarna och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vidare uppfyller ELAB inte kravet på kvalitetsledningssystem då de inte har uppmärksammat att nyckelpersonerna saknar behörighet att utföra heta arbeten och att den kvalitets-, miljö- och arbetsmiljöplan (KMA-plan) som ELAB har gett in är äldre än tre år. Om äldre kvalitetsledningssystem godtas diskrimineras anbudsgivare som har certifierade kvalitetsledningssystem som är giltiga. Datumet för kvalitetsplanen är avgörande, inte om en större entreprenad har utförts inom de senaste tre åren. Upphandlingsdokumenten brister i tydlighet och transparens eftersom det saknas en definition av vad som avses med en större entreprenad. SET menar vidare att kravet på referensuppdrag inte gäller för elmontörer och att det som anges under rubriken verifikat endast kan tolkas som en instruktion av ordningskaraktär om vilken information som verifikaten för respektive yrkesgrupp ska innehålla, inte ett krav avseende referensuppdrag för elmontörerna. Om det uppställs ett obligatoriskt krav på referensuppdrag för elmontörer är upphandlingsdokumenten otydliga.

Riksdagsförvaltningen anförde bl.a. följande. Giltiga certifikat för heta arbeten begärs in vid utförandetidpunkten, inte vid tidpunkten för anbud, eftersom certifikaten endast gäller under en begränsad tidsperiod. Vid tidpunkten för anbud är det tillräckligt att anbudsgivaren visar att vissa nyckelpersoner har genomgått utbildning i heta arbeten. En person som har genomgått utbildning i heta arbeten erhåller ett fysiskt certifikat. Det är därför möjligt att kontrollera att utbildningen genomgåtts trots att certifikatet har gått ut. Det är entreprenaden, inte kvalitetsledningsplanen, som ska vara utförd inom de senaste tre åren. ELAB har gett in en KMA-plan från en större entreprenad som genomförts de senaste tre åren och uppfyller därför kravet på kvalitetsledningssystem. Riksdagsförvaltningen invänder att de har uppställt krav för elmontörer att uppvisa likvärdiga referensuppdrag. Eftersom det inte ställs krav på kontraktsvärde eller när uppdraget senast får ha avslutats, framgår kravet endast under rubriken verifikat. Verifikaten ska lämnas för vardera av nyckelpersonerna, även för elmontörerna. Utan kravet på referensuppdrag skulle de inte kunna säkerställa att de elmontörer som är nyckelpersoner har erfarenhet av att arbeta med likvärdiga uppdrag. Upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga för att uppfylla kraven på likvärdighet och öppenhet.

Kammarrätten i Stockholm upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för detta avgörande.

I domskälen uttalades följande.

” – ELAB:s anbud

/…/

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det uppställs ett krav på utbildning i heta arbeten och att ELAB:s anbud uppfyller detta krav. I entreprenadföreskrifterna vid utförande/totalentreprenad anges i AFC/D.551 att berörd personal skall efter anfordran uppvisa giltigt certifikat för heta arbeten. Kammarrätten anser därför att kravet på utbildning vid anbudslämnandet är relevant för upphandlingen och proportionerligt.

/…/

Kammarrätten konstaterar att det inte har kommit fram annat än att ELAB:s anbud uppfyller de krav som ställs på kvalitetssäkerhetsåtgärder/ kvalitetsledningssystem i de administrativa föreskrifterna AFB.52 i upphandlingsdokumenten. Det har inte heller kommit fram att Riksdagsförvaltningen har brutit mot någon av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att kvalificera och utvärdera ELAB:s anbud. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför på denna grund.

– SET:s anbud

/…/

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t. ex. EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P Europeiska kommissionen mot C AS Succhi di Frutta SpA, punkt 111 och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB.52, Prövning av AG:s lämplighet, anges under rubriken ”Yrkeskunnande” att anbudsgivaren ska tillhandahålla ansvariga personer som har dokumenterad kompetens och erfarenhet av att utföra efterfrågat uppdrag. Därefter följer två underrubriker ”Krav; Nyckelpersoner” och ”Verifikat”.

Under underrubriken ”Krav; Nyckelpersoner” anges iöx Avtalsansvarig och Arbetsledare bland annat att erfarenhet avseende efterfrågade arbeten etc. ska verifieras i CV genom exempel på två (2) likvärdiga referensuppdrag. Något liknande krav på verifikation genom referensuppdrag anges däremot inte för Elmontör, 2 st.

Enligt kammarrättens mening skulle alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inte förstå och tolka informationen under rubriken ”Verifikat” som att det även uppställs ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Rubriken ”Verifikat” kan inte förstås som något annat än en redogörelse för på vilket sätt anbudsgivaren ska visa att de olika yrkeskategorierna har den kompetens som efterfrågas. Att två av de sju anbudsgivarna i upphandlingen har diskvalificerats eftersom de inte har angett referensuppdrag för elmontörer, talar även för detta. Riksdagsförvaltningen hade därför inte rätt att förkasta SET:s anbud på den grunden att de inte lämnat referensuppdrag för elmontörer.

Förvaltningsrätten har endast prövat frågan om referensuppdrag för elmontörer. Det ankommer i första hand på förvaltningsrätten att pröva det som SET har fört fram under processen hos förvaltningsrätten om efterfrågade verifikat gällande anställningshistorik och arbetsuppgifter, samt SET:s övriga invändningar mot de uppställda kraven i upphandlingsdokumenten. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för denna prövning.”

Kammarrätten i Stockholm
Mål nr 5128-19

Sammanfattning
En leverantör hade uteslutits då endast en kundreferens hade lämnats. Kravet kunde dock även uppfyllas på annat sätt. Det ansågs godtagbart att leverantören, som tidigare varit leverantör av den aktuella tjänsten, angett kommunen som referens. Det svar som lämnats var visserligen knapphändigt men kommunen fick antas ha god kännedom om leverantörens tidigare uppdrag samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet och skulle därmed anses ha haft ett tillräckligt underlag för att kunna utvärdera anbudet. Kammarrätten bifaller därför leverantörens ansökan om överprövning.

Nacka kommun genomförde en upphandling avseende drift av ”bostad med särskild service” enligt LSS. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande. Av tilldelningsbeslutet framgick att kommunen beslutat att teckna avtal för område 2 med Humana LSS Sverige AB.

Herden AB (Herden) ansökte om överprövning av upphandlingen avseende område 2, vilket bestod av två gruppboendebostäder benämnda Kompassen och Rodret. Till stöd för sin talan anförde Herden bl.a. följande. Bolagets anbud diskvalificerades på grund av att det endast har lämnat en referensperson. Referenskravet i punkten 4.3 andra och tredje styckena i upphandlingsdokumentet kan tolkas som att anbudsgivare i första hand ska ange kundreferenser från två olika uppdragsgivare (alternativ 1). I femte stycket anges emellertid ett alternativ för hur referenskravet kan uppfyllas om anbudsgivaren saknar referensuppdrag, exempelvis genom att personer i ledande ställning hos anbudsgivaren har erfarenhet av motsvarande uppdrag (alternativ 2). Herden driver och ansvarar sedan 1999 för gruppbostäderna Kompassen och Rodret på uppdrag av kommunen. Dessa verksamheter är bolagets enda uppdrag sedan det bildades. Eftersom Herden inte har två olika uppdragsgivare att ange som referenser, har bolaget endast kunnat ange en kundreferens och har därför inte kunnat uppfylla referenskravet genom att tillämpa alternativ 1. Bolaget har i stället varit hänvisat till alternativ 2. Herden vill understryka att om en anbudsgivare avser uppfylla referenskravet genom alternativ 2, fordras inte att anbudsgivaren inkommer med någon dokumentation överhuvudtaget med anbudet. Detta eftersom femte stycket är formulerat som att anbudsgivaren: ”[…] ska på annat sätt kunna visa […]”. Trots att Herden inte har haft någon skyldighet att bifoga dokumentation beträffande alternativ 2, har bolaget dels angett kommunen som kundreferens i en referensbilaga som bifogats anbudet, dels beskrivit Herdens föreståndares tillika tillståndsinnehavares erfarenhet i punkten 2.16 i anbudet. Av samma punkt i anbudet framgår också tydligt att kommunen är Herdens enda uppdragsgivare och att bolaget bildades i syfte att driva Kompassen och Rodret. Trots det ovan anförda uteslöts Herden ur upphandlingen med motiveringen att bolaget endast lämnat en referensperson.

Kommunen anförde bl.a. följande. Herden har inte uppfyllt samtliga ställda krav, varför bolagets anbud rätteligen har förkastats. Av punkten 4.3 femte stycket i upphandlingsdokumentet (alternativ 2) framgår att en anbudsgivare som inte kan ange referensuppdrag, exempelvis på grund av att verksamheten är nystartad, på annat sätt ska kunna visa att kravet är uppfyllt, exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarande uppdrag införskaffade inom ramen för tidigare anställning eller verksamhet. Efterföljande stycke konstaterar att uppdragen inte får vara äldre än fem år från sista anbudsdag och av det sista stycket utläses att kommunen förbehåller sig rätten att bedöma om angivet referensuppdrag är likvärdigt eller inte samt att kommunen får använda sig själv som referens. Det står för kommunens del klart att Herden tolkat kravet i punkten 4.3 som att bolaget haft att på annat sätt visa att kravet på referensuppdrag varit uppfyllt, det vill säga genom alternativ 2. Kommunen konstaterar att en sådan tolkning av kravet saknar stöd i upphandlingsdokumentet. Om kravet hade kunnat uppfattas på det sätt som bolaget gör gällande hade kommunen inte behövt efterfråga påvisande av referensuppdrag enligt alternativ 2 överhuvudtaget. Kommunen bestrider att Herden genom sitt besvarande av det obligatoriska kravet i punkten 2.16 samtidigt lämnat tillräcklig information enligt vad som efterfrågats enligt alternativ 2. Kravet i punkten 2.16 avser uppgifter från bolaget. Kravet i enlighet med alternativ 2 avser uppgifter om bolagets företrädare eller liknande från en referens. Herden gör gällande att kommunen inte prövat bolagets uppfyllande av kravet på referensuppdrag enligt alternativ 2. Förklaringen som ges är att kommunen i tilldelningsbeslutet motiverat diskvalificeringen genom formuleringen: ”har lämnat endast en referensperson”. Kommunen anser att valet av formulering saknar betydelse för sakfrågan med hänsyn till att kommunen endast konstaterat att bolaget inte uppfyller kraven i punkten 4.3 eftersom Herden endast lämnat en referensperson. Det som efterfrågas i punkten 4.3 är kundreferenser. Ordet kundreferenser omfattar enligt kommunen naturligtvis även referenser om personer. Det saknas enligt kommunen skäl att utgå från att ett påvisande enligt alternativ 2 inte skulle kunna ske genom att till exempel ange ett referensuppdrag och en annan referens kopplat till en ledande befattningshavare. Båda dessa är kundreferenser. Kommunen bestrider påståendet om att Herden inte har behövt redovisa bland annat föreståndarens erfarenhet. Enligt punkten 2.16 har kommunen ställt krav på anbudsgivarna att lämna vissa uppgifter om både kompetens och erfarenhet, vilket bolaget också har gjort. Kravet syftar till att ge kommunen en allmän beskrivning av anbudsgivarens verksamhet, där anbudsgivarens egen uppfattning om erfarenheter naturligtvis ingår. Detta krav ska emellertid skiljas från syftet bakom kravet i punkten 4.3 där det uttryckligen framgår att anbudsgivarna genom referenser ska ha dokumenterad erfarenhet av uppdrag av liknande art, det vill säga drift av bostad med särskild service enligt LSS.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan om överprövning.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen beträffande delområde två skulle rättas på så sätt att anbudet från Herden AB inte förkastades på den grund som angetts och att en ny utvärdering skulle göras.

I domskälen uttalades följande.

”Parterna är eniga om att bolagets anbud inte uppfyller kravet på två kundreferenser som finns i punkten 4.3 andra till tredje stycket i förfrågningsunderlaget men har skilda uppfattningar bl.a. i fråga om tolkningen av den alternativa möjligheten till kravuppfyllelse enligt femte stycket. Av detta stycke framgår att kravet kan uppfyllas på annat sätt exempelvis genom att personer i ledande ställning har erfarenhet av motsvarade uppdrag. Den huvudsakliga frågan i målet är därmed om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av kommunens tolkning av kravet i det sistnämnda stycket.

Anbudsgivare ska enligt förfrågningsunderlaget ha dokumenterad erfarenhet av tidigare uppdrag av liknande art. Det grundläggande syftet med kvalifikationskravet måste vara att kontrollera att anbudsgivarna har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att fullgöra kontraktet enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (jfr 14 kap. 5 § LOU). En tolkning av kravet utifrån nämnda syfte leder inte till någon annan slutsats än att kraven för att kvalificeras i upphandlingen kan uppfyllas på flera sätt och genom olika former av bevisning. Kravet får anses proportionerligt och tillräckligt klart, precist och entydigt formulerat.

Det framgår inte närmare hur personer i ledande ställning ska styrka sin erfarenhet. Stycket innehåller varken någon begränsning av vilka bevis som får användas eller något krav på att ett visst minsta antal bevishandlingar ska lämnas. Tvärtemot tyder ordet ”exempelvis” på att olika typer av bevisning är tillåten även om den översta rubriken till punkten 4.3 talar för att det i första hand är referenser som efterfrågas. Skrivningen kan därför inte ge stöd för kommunens tolkning att det enbart är externa referenser som efterfrågas. Att det enligt 15 kap. 11 § LOU finns begränsningar av vilken utredning som en upphandlande myndighet får begära i fråga om teknisk kapacitet ska inte heller tolkas som en begränsning av vilka bevis som är tillåtna för anbudsgivare att använda.

Kammarrätten bedömer mot bakgrund av ovanstående att kommunens tolkning att det krävs att anbudsgivaren anger minst två externa kundreferenser saknar stöd i förfrågningsunderlaget och i upphandlingslagstiftningen. Det har därmed stått anbudsgivarna fritt att ”på annat sätt visa” att kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art varit uppfyllt.

Bolaget har i sitt anbud angett kommunen som referens. Enligt punkten 4.3 sista stycket är det tillåtet för kommunen att använda sig själv som referens.

Bolaget har visserligen lämnat ett knapphändigt svar under punkten 4.3. Situationen i målet är dock speciell på så vis att det funnits en tidigare avtalsrelation gällande driften av två av kommunens gruppbostäder som inletts redan 1999. Därmed får kommunen antas ha god kännedom om bolagets tidigare uppdrag samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Vid anbudstidens utgång har kommunen alltså haft ett tillräckligt underlag för att göra en prövning av om bolagets långvariga uppdrag ur ett kvalitativt hänseende uppfyllt kravet på dokumenterad erfarenhet från tidigare utförda uppdrag av liknande art. Kommunens tolkning av förfrågningsunderlaget har emellertid inneburit att en sådan prövning inte har gjorts och att bolagets anbud har förkastats.

Kommunen har genom att felaktigt förkasta bolagets anbud agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har till följd av kommunens agerande lidit skada. Det finns därmed förutsättningar för ett ingripande mot upphandlingen.

Det konstaterade felet är hänförligt till utvärderingen av anbudet. Upphandlingen beträffande delområde två ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud inte förkastas på den grund som kommunen angett och att en ny utvärdering görs.”

Att en leverantör uteslutits i utvärderingsfasen i en offentlig upphandling var felaktigt då det inte fanns några krav på att anbudsgivarna skulle bevisa att eller beskriva hur vissa säkerhetskrav uppfylldes. Om kommunen hade varit tveksamma till huruvida kraven hade uppfyllts skulle kommunen i stället ha inhämtat bevis för att kravet hade uppfyllts vilket ej hade gjorts. Då det var ostridigt att leverantören uppfyllde de ifrågasatta kraven skulle anbudet tas upp till utvärdering.

Sundsvalls kommun genomförde en upphandling av printtjänster och Office Mitt AB antogs som leverantör. Upphandlingen genomfördes med öppet förfarande och omfattade ett tjänsteavtal för hela Sundsvalls kommunkoncern samt helägda eller delägda bolag. Avtalstiden var fem år samt ett avvecklingsår där befintlig leverantörs tjänster ersättes med ny leverantörs tjänster.

I underlaget angavs bl.a. följande:
”Samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Exempelvis webbgränssnitt ska använda https, filöverföring med SFTP istället för FTP och om konfiguration över snmp behövs ska det ske över SNMPv3.”

 Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolag (Konica) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. Så som Konica förstår det menar kommunen att kravet inte är uppfyllt eftersom Konica inte har stöd för filöverföringstypen SFTP. Kravet uppfylls istället med stöd av port 443 och protokollet WebDav/HTTPS och den lösningen har såvitt Konica förstår inte ifrågasatts av kommunen. Att kommunen förkastat Konicas anbud synes främst bygga på ett missförstånd som uppstod vid anbudsgenomgången. I direkt anslutning till texten ”Scan to FTP” i anbudsbilaga 5 4.1 står texten ”Webdav Port 443”. Det råder således ingen tvekan om att Konica har angett att WebDav-protokollet kan användas för att åstadkomma den säkerhetsnivå som efterfrågats i kravet och designat anbudet utifrån det obligatoriska kravet. Kommunen verkar ha missförstått Konicas anbudsbilaga Portar. Kommunen menar att det inte finns någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll. Av bilagan framgår att det är obligatoriskt att använda port 443 och protokoll WebDav/HTTPS för att genomföra en WebDav-skanning. En klartextscanning ska ske genom port 21 och med protokoll FTP. Konicas lösning kräver inte någon annan inloggning eller anslutning än WebDav/HTTPS. När den inloggningen och anslutningen används är inga andra protokoll, såsom FTP, möjliga att använda eftersom övriga inloggningsvägar och anslutningar låses. Det har därför inte varit aktuellt för Konica att nämna eller säkerställa hur eller att andra möjliga protokoll på marknaden uppfyller kravet i avsnitt 8.21. Konica bjöds in till en anbudsgenomgång av de obligatoriska kraven i avsnitt 8.26 och 8.27. Det är riktigt som kommunen skriver att Konicas representant svarade nej på frågan om skanning-funktionen stöder SFTP eller FTPS. Svaret är rätt eftersom skanningen inte stöder STFP eller FTPS utan WebDav/HTTPS. Vidare är det också riktigt att Konicas representant bekräftade att om lösningen för skanning-funktionen till FTP skulle användas så skulle lösningen ske i klartextformat och inte i krypterat format. Det är endast om WebDav/HTTPS används som lösningen kan ske i krypterat format. Konica fick dock aldrig frågan om vilken teknisk specifikation som bolaget skulle använda för att uppfylla den tekniska säkerhetsfunktionen i kravet i avsnitt 8.21. Eftersom Konica uppfyllde kravet, och eftersom genomgången gällde kraven i avsnitt 8.26 och 8.27, ansåg inte Konica att det hade någon betydelse att frågan inte diskuterades ytterligare vid genomgången. Kommunen har haft möjlighet att begära förtydligande om något kring Konicas lösning i denna del varit oklart men har inte gjort det, varken vid anbudspresentationen eller på något annat sätt. Konica har inte haft någon skyldighet eller rättighet att ta upp frågan eftersom det inom ramen för ett öppet förfarande ankommer på den upphandlande myndigheten att under en anbudspresentation ställa frågor till leverantören om något i anbudet anses vara otydligt. Anledningen till att det står exempeldesign är för övrigt för att följa kommunens eget obligatoriska krav där beställaren förbehåller sig rätten att bestämma vilka portar och protokoll som får köras. Vid en tjänsteupphandling av print finns det inte heller möjlighet att genom ett anbud presentera en komplett teknisk lösning eftersom en sådan alltid måste implementeras och anpassas i förhållande till den IT-miljö som råder hos den upphandlande myndigheten.

 Kommunen anförde i huvudsak följande. Efter att kommunen fastställt att Konica och dess anbud uppfyllt samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen gick anbudet vidare för prövning av de obligatoriska kraven. Kommunen bedömde att dessa var uppfyllda varför anbudet gick vidare till utvärdering. Konica bjöds in till en intervju och anbudsgenomgång där flera representanter från både kommunen och Konica deltog. Vid genomgången tillfrågades en av Konicas representanter om betydelsen av texten ”Scan to FTP”, en text som återfinns i en skiss över exempeldesign för kommunen. På frågan om scanning-funktionen till FTP stöder något krypterat format såsom SFTP eller FTPS svarade representanten nej. För att klargöra svaret frågade en av kommunens representanter om det då var korrekt uppfattat att lösningen för scanning-funktionen till FTP innebär att lösningen sker i klartextformat och inte i krypterat format i enlighet med upphandlingens obligatoriska krav i avsnitt 8.21. Svaret på frågan var ja. Konica presenterade inte någon exakt teknisk lösning i fråga om portar och protokoll och visade vid anbudspresentationen således inte att säkerhetskravet i avsnitt 8.21 uppfylls. I syfte att säkerställa att kommunen uppfattat uppgifterna i anbudet och den information som lämnades vid anbudsgenomgången rätt gavs Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattade. Kommunen fick då en förtydligande lista över vilka portar och protokoll som används i Konicas lösning. Av listan framgår att det är obligatoriskt med datakommunikation via port 21 över protokollet FTP. Någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll finns inte. Det framgår inte heller av listan i övrigt att denna kommunikation ska ske på ett annat sätt och därmed krypterat. Med anledning av detta bedömdes anbudet inte uppfylla de obligatoriska kraven i avsnitt 8.21 eftersom samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att en eller flera inloggningsvägar i systemet uppfyller kraven är således inte tillräckligt. Konica har inte vid något av de angivna tillfällena visat att kravet i avsnitt 8.21 är uppfyllt och att samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll är lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att Konica senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, har förtydligat att endast port 443 och protokollet WebDav/HTTPS är aktuellt att använda saknar betydelse eftersom kommunen för att uppnå likabehandling endast får beakta det som faktiskt framgår av ett anbud.

 Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan om överprövning.
Förvaltningsrätten konstaterade att även om det i målet nu i efterhand var ostridigt att protokollet WebDav/HTTPS och port 443 kunde användas för lösenordsskyddad inloggning och krypterad anslutning så framgick det dock inte av Konicas anbud vid tidpunkten för utvärderingen att kravet i avsnitt 8.21 uppfylldes. Konica hade senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, förtydligat hur kravet uppfyllts. För att likabehandling skulle uppnås fick dock endast det som faktiskt framgick av ett anbud beaktas. Att Konica i efterhand kompletterat sitt anbud med ytterligare förtydligande innebar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att anbudet vid tidpunkten för utvärderingen uppfyllde det obligatoriska kravet.

 Konica överklagade och tillägger bl.a. följande till vad som anförts i underinstansen. Det har i överprövningsprocessen blivit tydligt att det är ostridigt att Konicas offererade lösning uppfyller säkerhetskravet i 8.21 i upphandlingsdokumentet. Samtliga omständigheter och fakta kring Konicas offererade lösning framgår av det inlämnade anbudet. Konica har inte angett någon ny information eller på annat sätt ändrat eller kompletterat innehållet i anbudet i samband med överprövningsprocessen. I upphandlingen har det inte ställts krav på att anbudsgivare ska bevisa eller beskriva att eller hur aktuellt säkerhetskrav uppfylls. Vid tvekan om eller hur Konicas offererade lösning uppfyller kravet 8.21 hade kommunen kunnat begära dokumentation kring uppfyllandet av just det kravet. Att kommunen inte gjort det ska inte ligga Konica till last. Konica mottog utvärderingsprotokollet och tilldelningsbeslutet med stor förvåning eftersom frågan om bolagets anbud uppfyllde kraven i 8.21 var en icke-fråga för bolaget då anbudet redan kvalificerats, dvs. kommunen hade gjort bedömningen att bolaget uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Någon särskild tvekan kring detta krav framfördes aldrig av kommunen och Konica har i anbudet angett att ”kravet uppfylls”. Konica har således vid tidpunkten för utvärdering objektivt uppfyllt aktuellt säkerhetskrav.

 Kammarrätten i Sundsvall mål nr 639-19 ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolags anbud skulle utvärderas.

 I domskälen uttalades följande.
”Konica har, i enlighet med de instruktioner som framgår i upphandlings föreskrifterna, intygat att bolaget uppfyller kraven i upphandlingsdokumentets punkt 8.21. Något krav på att en anbudsgivare ska bevisa att eller beskriva hur de aktuella kraven uppfylls finns inte i denna punkt.

 Kammarrätten kan således konstatera att Konica intygat att bolaget uppfyller kraven i 8.21. Vid tvekan från kommunens sida har det ankommit på kommunen att, enligt punkten 3.8 i upphandlingens administrativa föreskrifter, inhämta bevis som styrker uppfyllande av ställda krav. Det är något som kommunen inte har gjort. Att kommunen efter anbudsgenomgång gett Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattar är inte tillräckligt för att bolaget ska ha förstått att kommunen ville veta om kraven i upphandlingsdokumentets 8.21 var uppfyllda. Det kan inte heller ha ankommit på Konica att självmant lämna in bevisning eller beskrivning av ställda krav då det inte framgår av upphandlingsdokumenten att så ska ske. Kommunen har därmed inte haft rätt att på denna grund diskvalificera Konicas anbud.

 Av utvärderingsprotokollet framgår att Konicas anbudspris varit lägre än övriga anbudsgivares priser. Förfarandet har därmed medfört att Konica i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Den konstaterade bristen har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kammarrätten anser därför att rättelse genom ny utvärdering där Konicas anbud ska ingå är en tillräcklig åtgärd. Konicas överklagande ska således bifallas.”

Av upphandlingsdokumenten framgick med tillräckligt tydlighet att det inte var tillåtet att hänvisa till en anställds tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag. Det var anbudsgivaren som företag som skulle ha erfarenheten. Den vinnande anbudsgivaren skulle därför rätteligen ha förkastats.

Förvaltningsrätten i Jönköping
2019-06-04
Meddelad i Jönköping
Mål nr 6419-18

SÖKANDE
Asplunds Bygg i Mellansverige AB, 556536-4477
Varnhemsgatan 18 A
541 41 Skövde

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen
Stadskontoret
551 89 Jönköping

Ombud: Advokat Pernilla Larsson
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

Ombud: Advokat Björn Lind
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

2. Wästbygg AB, 556083-0829
Box 912
501 10 Borås

Ombud: Jimmy Carnelind
MAQS Advokatbyrå Göteborg AB
Box 11918
404 39 Göteborg

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse
gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet
från Wästbygg AB inte beaktas.

BAKGRUND
Jönköpings kommun genomför en upphandling avseende en utförandeentreprenad
av en ny förskola. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om ett
öppet förfarande enligt LOU. Utvärderingsgrund är lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut
har Wästbygg AB (Wästbygg) tilldelats kontraktet. Asplunds
Bygg i Mellansverige AB placerades på andra plats i upphandlingen. Bolaget
har ansökt om överprövning.

YRKANDE M.M.
Asplunds Bygg i Mellansverige AB (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen
ska rättas på så vis att Wästbyggs anbud förkastas vid en ny utvärdering.
I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om.
Jönköpings kommun anser att ansökan ska avslås.
Wästbygg anser att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU
genom att ha tilldelat kontraktet till Wästbygg, trots att dess anbud inte uppfyller uppställda obligatoriska krav gällande mängdförteckning och referenser.

Mängdförteckning
Wästbygg har inte bifogat en komplett ifylld mängdförteckning, vilket varit
ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det saknas ifyllda belopp för ett flertal
kolumner. Kommunen har inte specificerat på vilket sätt det skulle
framgå att de utelämnade priserna ingår i den totala anbudssumman. Bolaget
har prissatt samtliga poster i mängdförteckningen, vilket leder till att bolagets
anbudssumma inte blir jämförbar med Wästbyggs anbudssumma.

Referensprojekt
Wästbygg har inte lämnat efterfrågade uppgifter om referensprojekt på ett
korrekt sätt och har vidare angett referensprojekt som inte uppfyller upphandlingsdokumentens
obligatoriska krav.

Hagalundsskolan
Av förfrågningsunderlaget framgår att det ska vara det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört referensprojektet. Vidare framgår att det är ett obligatoriskt
krav att ange både tidsperiod och kontraktssumma samt en beskrivning
av uppdraget.
Wästbyggs referensperson avseende referensprojektet Hagalundsskolan har i
e-postmeddelande angett att ”Vid upphandlingen hade de org.nr 556520-
7007 (REKAB). De blev upphandlade av Wästbygg i slutet av projektet”.
Wästbyggs del i projektet har således inneburit att slutföra ett redan långt
gånget byggprojekt. I anbudet har Wästbygg dock angett uppgifter som avser
hela projektet, dvs. även de arbeten som REKAB utförde. Rätteligen
skulle Wästbygg ha angett en beskrivning samt tidsperiod och kontraktssumma
som tar sikte på företagets arbete i projektet. Eftersom Wästbygg inte redovisat sin del i projektet går det inte att bedöma referensuppdragets likvärdighet i förhållande till aktuellt projekt. Kommunen har anfört att Wästbygg, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat
REKAB:s verksamhet. Det är inte tydligt vad den påstådda inkråmsöverlåtelsen
avser för något och det har inte ingivits någon bevisning angående
detta. REKAB är alltjämt en egen juridisk person som bedriver verksamhet i
likvärdig omfattning som före 2015. Det borde ha framgått i anbudet att
referensuppdraget utförts av en annan juridisk person samt hur Wästbygg
kan tillgodoräkna sig denna förmåga. Det är därmed inte visat att Wästbygg
förfogar över påstådd teknisk kapacitet och förmåga som härrör från
REKAB:s uppdrag. Referenskriteriet om att ha uppfört en förskola eller
liknande byggnad är därmed inte uppfyllt.

Hyllievångsskolan
Gällande referensprojekt Hyllievångsskolan så har kommunen anfört att
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare.
Av förfrågningsunderlaget framgår att det är det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört projektet. En medarbetare är inte anbudsgivare och kan
följaktligen inte falla in under begreppet anbudsgivare. Det står inte något
om anställds erfarenhet. Det har därmed inte varit möjligt att hänvisa till
erfarenhet som en anställd har. Eftersom kommunen efterfrågat referensprojekt
som anbudsgivaren har utfört går det inte att godta erfarenheten hos en
anställd. Syftet med att ta in referensuppdrag är enligt 14 kap. 5 § LOU att leverantören
ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt
ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt
en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Detta syfte uppnås inte genom att
Wästbygg har en medarbetare som har erfarenhet av att delta i ett liknande
projekt. Det har inte heller framkommit att den åberopade personen haft en avgörande roll i referensprojektet. En enskild persons erfarenhet av att delta
i ett projekt är heller inte jämförbart med att ha uppfört en förskola. För att
genomföra upphandlingen krävs en hel organisation med många medarbetare
i olika roller och ansvarsområden som har relevant erfarenhet. Därtill
krävs teknisk utrustning såsom maskiner och verktyg.
Dessutom går det inte att utläsa ur Wästbyggs anbud att de åberopar erfarenheten
av en anställd. Referensbilagan är utformad på ett sådant sätt att
det förefaller vara Wästbygg som organisation som utfört projektet. Det har
krävts ett förtydligande från Wästbygg för att anbudet ska kunna kvalificeras.
Förtydligandet har syftat till att läka brister i anbudet och har gynnat
Wästbygg på bekostnad av andra leverantörer. Wästbygg har därmed inte
angivit korrekta uppgifter, då det inte framgår att det är en persons erfarenhet
som åberopas.

Skada
Bolaget har placerats på andra plats. För det fall Wästbyggs anbud vid en ny
rättad utvärdering ska förkastas kommer Bolaget således att tilldelas
kontraktet. Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada,
varför skäl för ingripande enligt LOU föreligger.

Jönköpings kommun
Wästbyggs anbud är utvärderat i enlighet med upphandlingsdokumenten
och de upphandlingsrättsliga principerna.

Mängdförteckning
Att inte lämna en komplett mängdförteckning är inte i strid med förfrågningsunderlaget.
Av upphandlingsdokumentet, AFC. 612 följer att regleringen
endast ska ske för reglerbara mängder till de priser vilka anges i mängdförteckningen. Det är dessutom felaktigt att det saknas uppgifter i
Wästbyggs mängdförteckning. För några poster i mängdförteckningen har
inte angivits ett pris utan kvarlämnats en strecksats. Dessa poster är nollposter
som inte genererar ett särskilt pris. Det innebär i sin tur att dessa poster
ingår i total anbudssumma. Bolaget har på kommunens begäran bekräftat att
strecksatserna utgör nollposter. Det är ett sådant förtydligande av redan
lämnade uppgifter i anbudet som är förenligt med LOU. De kontakter kommunen
har haft med bolaget avseende anbudet har enbart syftat till att, i anledning
av överprövningsprocessen, säkerställa att kommunen inte har
missuppfattat bolagets anbud. Inte heller efter förtydligandet fanns skäl att
ifrågasätta anbudet.

Referensprojekt
Wästbygg har visat att de uppfyller de ställda kraven på teknisk och yrkesmässig
kapacitet, genom att ange två referensprojekt. Det har inte funnits
skäl att ifrågasätta bolagets kapacitet utifrån dessa referenser. Referenstagningen
i sig innebär att projekten redovisas. Det finns inget krav att bolaget
skulle vara tvunget att redovisa mer i sitt anbud än det som har efterfrågats i
upphandlingen.

Hagalundsskolan
Wästbygg har, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat REKAB:s verksamhet.
I förvärvet ingick bl.a. personal och pågående projekt, inklusive den då
pågående entreprenaden avseende Hagalundsskolan. Bolaget slutförde senare
denna entreprenad. All teknisk kapacitet och förmåga som REKAB
skaffat sig i referensprojektet tillhör således bolaget, likväl som referensuppdraget
som sådant. Referenstagningen i sig innebär att projekten redovisas.
Wästbygg har således hanterat projektet, som i alla delar uppfyller
kraven avseende typ, omfattning och tidsperiod. Vad som framkommit avseende
REKAB:s fortsatta verksamhet efter överlåtelsen av entreprenaden
saknar relevans. Det finns därför ingen anledning att ifrågasätta att referensprojektet visar att anbudsgivaren har erfarenhet inom det aktuella området på det sätt som

efterfrågas.

Hyllievångsskolan
Utgångspunkten i upphandlingar av entreprenadarbeten är att den
upphandlande myndigheten tydligt ska ange om referenskravet skulle vara
begränsat till referenser på företagsnivå. Kommunen har i förevarande fall
inte ställt upp något krav på att anbudsgivande företag rent faktiskt ska ha
utfört referensprojektet utan anbudsgivarens erfarenhet kan ha förvärvats på
olika sätt. Det finns därmed inget hinder mot att anbudsgivarens tekniska
förmåga och kapacitet kan ha förvärvats på olika sätt. Därför är det tillåtet
att hänvisa till sådana referensuppdrag som en medarbetare har ansvarat för
hos tidigare arbetsgivare eller som bolaget har förvärvat på annat sätt. Det är
personalens erfarenheter som måste beaktas. Av branschpraxis följer också
att det är vanligt att teknisk förmåga och kapacitet kontrolleras mot anställda
personers tidigare erfarenhet.
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare. Erfarenhet
som medarbetare har måste tillgodoräknas. Det saknar i detta sammanhang
betydelse om erfarenheten är tidigare införskaffad i andra arbeten/roller (se
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6408-14). Wästbygg har därmed
bifogat uppgifter om referensuppdrag som uppfyller de ställda kraven.

Wästbygg AB
Mängdförteckning
Wästbygg har i rutan för totalbelopp i mängdförteckningen angett en viss
summa. Den summan överensstämmer med Wästbyggs prissatta poster för
reglerbara mängder (avgående och tillkommande). Konsekvensen härav är
att de poster som Wästbygg kvarlämnat är prissatta med noll kr. Någon reglering
med avseende på avgående eller tillkommande poster är därför inte aktuell för de poster som kvarlämnats. Det har således varit uppenbart att kvarlämnade poster motsvarar noll kr.

Referensprojekt
I AFB.53 har det inte ställts upp något krav på omfattning eller volym. Istället
anges att beställaren förbehåller sig rätten att avgöra likvärdiga typer.
Efterfrågade uppgifter har lämnats. Några ytterligare krav på Wästbyggs
anbudsuppgifter kan inte utläsas och något ytterligare krav har inte ställts.

Hagalundsskolan
Avseende uppgifterna rörande inkråmsförvärvet av REKAB:s verksamhet
framgår via en enkel kontroll på REKAB:s hemsida att hela företaget och
Malmöavdelningen såldes till Wästbygg. Med Malmöavdelningen avses
hela REKAB:s tidigare verksamhet i södra Sverige. Vid en överlåtelse av ett
kontrakt övertar förvärvaren samtliga skyldigheter och förpliktelser som
överlåtaren hade gentemot sin kontraktspart. En inkråmsöverlåtelse medför
ofrånkomligen att ett partsbyte äger rum.

Hyllievångsskolan
Referenskravet är inte utformat som så att det ska vara det anbudsgivande
företaget som ska ha utfört referensprojektet. Ett krav med den innebörden
hade förhindrat anbudsgivare från att nyttja den lagstadgade möjligheten att
åberopa annans kapacitet, vilket skulle ha gjort kravet otillåtet.
EU-domstolen har fastställt att krav som inte anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten
(eller i gällande lag) inte kan tolkas in i kravställningen i
efterhand. Det står därigenom också klart att ett anbud som uppfyller ett av
flera tolkningsalternativ inte kan förkastas. Detta eftersom kravet enligt dess
ordalydelse ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen. Det är
Wästbyggs bestämda uppfattning att referensprojektskravet inte har den
innebörd som Asplunds gör gällande. Men under alla omständigheter har
Wästbygg tolkat kravet på ett sätt som ryms inom kravets ordalydelse och
någon möjlighet att utesluta Wästbyggs anbud finns då inte. Jönköpings
kommun har också bedömt att Wästbygg uppfyller kraven.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet
med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras
om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande
myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i
4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört
att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till om kommunen brutit mot
transparens- och likabehandlingsprincipen genom att godta det i Wästbyggs
anbud angivna referensprojektet Hyllievångsskolan.
I upphandlingsdokumenten, AFB. 31 Anbuds form och innehåll, B: Uppgifter
för prövning av anbudsgivare, punkten 3 anges bl.a. att anbudsgivare ska
ange 2 kvalificeringsprojekt som uppfyller krav enligt AFB. 523.
Av kravet i AFB. 523 framgår följande. ”Anbudsgivaren ska visa att anbudsgivaren
har tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet avseende tidigare
genomförda projekt. För att kunna åberopa ett kvalificeringsprojekt gäller
att detta skall vara avslutat under de senaste fem åren eller pågående och färdigställt till minst 50 %.” Vidare framgår att de åberopade kvalificeringsprojekten ska vara av typ förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Uppdragen ska enligt AFB. 31 redovisas med en beskrivning av kontraktsarbetena, kontraktssumma och kontraktstid.
Förvaltningsrätten konstaterar att det redan av ordalydelsen i AFB.523
framgår att det är anbudsgivaren, dvs. den juridiska person som lämnar anbud
i upphandlingen, som ska visa att kravet är uppfyllt genom tidigare genomförda
projekt av typen förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Att
det har uppställts krav på att redovisning ska ske genom att beskriva kontraktsarbetena,
kontraktssumma och kontraktstid visar även med tillräcklig
tydlighet att kommunen efterfrågat bevis på att anbudsgivaren har en organisation
som har resurser för att fullgöra en byggnadsentreprenad kontraktsenligt
enligt ändamålsenlig kvalitetsstandard. Det har inte uppställts krav på
att anbudsgivaren ska redovisa kvalifikationer och erfarenhet hos den personal
som utses att verkställa kontraktet. Så som kravet har formulerats får det
därmed anses vara klart att det inte är tillräckligt att hänvisa till en anställds
tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag som efterfrågats
i förfrågningsunderlaget. Vad kommunen och Wästbygg anfört i
denna del föranleder ingen annan bedömning.
Det är ostridigt att det åberopade kvalificeringsprojektet Hyllievångsskolan
inte är genomfört av Wästbygg. Bolaget uppfyller därmed inte uppställt obligatoriskt
krav avseende teknisk kapacitet och yrkeskunnande. Kommunens
agerande att utvärdera anbudet trots bristande uppfyllelse av de krav
som ställts upp i upphandlingen strider redan på denna grund mot transparensprincipen
och likabehandlingsprincipen i LOU. Vid detta förhållande
saknas skäl att pröva övriga grunder för ansökan. Bolaget har i upphandlingen rangordnats på andra plats efter Wästbygg.
Eftersom Wästbyggs anbud rätteligen skulle ha uteslutits får kommunens agerande anses ha medfört att bolaget i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Mot denna bakgrund ska bolagets ansökan bifallas
och upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras
om, varvid anbudet från Wästbygg inte ska beaktas.