Kategoriarkiv: Uncategorized

Orimligt förkasta p.g.a. svar i bilaga istället för i fritextfält

I en offentlig upphandling var det ett uttryckligt krav på att ange svar i avsett fritextfält i anbudsformuläret. En anbudsgivare hänvisade dock i ett par fall till en bilaga. Efter att anbudet förkastades ansökte den uteslutna leverantören om överprövning av upphandlingen. I sin ansökan om överprövning gjorde leverantören gällande att det var oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av en sådan bagatellartad brist i anbudet. Förvaltningsrätten höll med och biföll leverantörens överprövan.

2021-06-24
Meddelad i Göteborg
Mål nr
3996-21

SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Halmstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Halmstads kommuns upphandling av Tekniska konsulter 2020 Teknik och fastighet – Rangordning – Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering.

BAKGRUND

Halmstads kommun genomför en upphandling av Tekniska konsulter 2020 – Teknik och fastighet – Rangordning Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090. Av tilldelningsbeslut den 25 mars 2021 framgår att Forcit Consulting AB:s anbud har förkastats då det inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav gällande form och innehåll.

YRKANDEN M.M.

Forcit Consulting AB (bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas, i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har förkastat bolagets anbud med motiveringen att krav gällande AUB.31 Anbuds form och innehåll inte uppfylls då anbudet endast hänvisat till bifogade bilagor. Bolaget har under punkt 6. Anbudsformulär hänvisat till tre bifogade bilagor. Den första bilagan utgör en kreditupplysning, den andra bilagan avser en företagspresentation för att uppfylla kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och den tredje bilagan avser en begäran om sekretess avseende uppgifter i anbudet. – Gällande den bifogade kreditupplysningen kan det av AUB.51 konstateras att det är kommunen som ska inhämta kreditupplysningen till styrkande av att kravet är uppfyllt. Det är endast om anbudsgivaren inte uppfyller kravet som anbudsgivaren är skyldig att redovisa något. Som framgår av bolagets kommentar i anbudsformuläret samt av bifogad kreditupplysning är kravet på ekonomisk ställning uppfyllt. Med hänsyn härtill har det inte funnits något obligatoriskt krav innebärande att bolaget skulle ha redovisat något. Dessutom kan en kreditupplysning från tredje part svårligen återges i ett fritextfält i anbudsformuläret. Att bolaget har bifogat en kreditupplysning kan mot bakgrund av det anförda inte föranleda att bolagets anbud ska förkastas. – Beträffande den bilaga som bolaget bifogat med anbudet innehållande en begäran om sekretess framgår av punkt AUB.55 i upphandlingsdokumentet att ett uteblivet svar eller ett ofullständigt svar endast medför att anbudet kan komma att lämnas ut i sin helhet. Det är därmed inte på något sätt fråga om ett obligatoriskt krav i den meningen att en avvikelse resulterar i att anbudet ska förkastas. Det förhållandet att bolaget har angett sin begäran om sekretess i en bilaga i stället för i det avsedda fritextfältet kan som mest innebära att bolagets sekretessbegäran lämnas utan avseende. Med anledning härav är det inte fråga om en brist i anbudet som kan få konsekvensen att anbudet ska förkastas. – När det gäller den bilaga som bolaget har bifogat med anbudet innehållande en företagspresentation är det i och för sig, till skillnad från ovanstående, fråga om obligatoriska uppgifter som ska lämnas till styrkande av att kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet är uppfyllt enligt AUB.51 i upphandlingsdokumentet. En sådan oväsentlig och bagatellartad avvikelse från ett krav kan dock inte i sig innebära att anbudet ska förkastas. Det aktuella kravet i AUB.31 på att ange svar direkt i det avsedda svarsfältet, i stället för i bilaga, avser endast hur en del av anbudet ska struktureras. Det är inte fråga om att bolaget inte har lämnat efterfrågade uppgifter i sitt anbud. Således är det en ordningsföreskrift som saknar betydelse i konkurrenshänseende och att förkasta anbudet på dessa grunder strider mot proportionalitetsprincipen. Föreskriften att inte ange svar i bilaga har inte en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalys och vibrationskontroll vid sprängningsarbeten. En brist i detta avseende kan inte rimligen leda till att anbudet ska uteslutas. Bolaget har offererat lägst pris i upphandlingen. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad utvärdering ska beaktas kommer bolaget således att tilldelas ramavtal där bolaget rangordnas på första plats. Detta innebär att bolaget med allra största sannolikhet kommer att erhålla avrop och har genom detta visat att bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av kommunens förfarande.


Halmstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Påståendet att kommunen har brutit mot proportionalitetsprincipen i LOU, genom att ha förkastat bolagets anbud på grund av en oväsentlig och bagatellartad avvikelse från en ordningsföreskrift, bestrids. Kommunen har i stället förfarit helt korrekt och i enlighet med upphandlingsdokumentets obligatoriska krav i punkten AUB.31 och därmed förkastat anbudet. Bolaget har, vilket är ostridigt i målet, hänvisat till en bilaga innehållande den aktuella företagspresentationen och har därigenom inte uppfyllt kravet i ovan nämnd punkt. Något mellanting mellan obligatoriska krav och utvärderingskriterier, av bolaget benämnda ”ordningsföreskrifter”, framgår inte av nu aktuellt upphandlingsdokument och finns inte heller i LOU. Det framgår klart och tydligt att kravet i punkten AUB.31 är ett obligatoriskt krav och att bristande uppfyllelse medför att anbudet förkastas. Förutom bristande uppfyllelse av kravet i punkten AUB.31 avseende företagspresentationen, har bolaget även hänvisat till en bilaga kopplat till sin begäran om sekretess. Andra stycket i AUB.55 anger klart och tydligt var bolagets begäran om sekretess ska anges, och tillsammans med ställda krav i AUB.31 utgör detta obligatoriska krav gällande anbudets form och innehåll, vilka måste vara uppfyllda för att gå vidare till utvärdering. Bolaget har här alltså endast hänvisat till en bilaga vilket gör att kravet i andra stycket AUB.55 inte är uppfyllt. Av det ovan anförda följer således att bolagets anbud brister i kravuppfyllelse i två avseenden när det gäller det obligatoriska kravet i AUB.31. Att vid sådant förhållande underlåta att förkasta anbudet skulle i stället medföra att kommunen gjorde sig skyldig till brott mot den upphandlingsrättsliga likabehandlingsprincipen. När det sedan gäller den aktuella kreditupplysningen har bolaget valt att självmant bifoga en bilaga trots att kommunen inte begärt detta vid uppfyllelse av kravet avseende ratingnivå. Det som kommunen har anfört ovan har klart och tydligt stöd i och bekräftas av bl.a. HFD 2016 ref. 37. Högsta förvaltningsdomstolen fastslog här att likabehandlingsprincipen innebär att obligatoriska krav alltid är just obligatoriska och därmed måste upprätthållas strikt enligt sin ordalydelse.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kommunen har haft fog för att förkasta bolagets anbud i upphandlingen på grund av att det inte uppfyllt krav på anbuds form och innehåll gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran.

Av avsnittet AUB.31 Anbuds form och innehåll i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. följande:

Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal krav som måste uppfyllas, s.k. obligatoriska krav (skallkrav). Uppfylls inte dessa krav både avseende anbudsgivare och anbud kan inte anbudet prövas. […] Fritextsvar skall lämnas direkt i förfrågningsunderlaget. Hänvisning till bilagor där det inte särskilt efterfrågas accepteras inte. Svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte utvärderas.

Av avsnitt 6. Anbudsformulär i upphandlingsdokumentet anges jämte fritextfält bl.a. följande:

AUB.51 Ekonomisk ställning – Vid lägre rating än 40 hos Creditsafe ska förklaring lämnas här till hur kravet på ekonomisk ställning uppfylls exempelvis genom moderbolag/garant (beställaren kan komma att begära intyg).

AUB.51 Teknisk och yrkesmässig kapacitet – Beskrivning.

AUB.55 Eventuell begäran om sekretess inkl. motivering. Uppgifterna ska preciseras avseende vilket stycke och mening/ord eller liknande som avses.

I avsnitt AUB.31 anges bl.a. att fritextsvar ska lämnas direkt i upphandlingsdokumentet och att hänvisning till bilagor inte accepteras och att svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte kommer att utvärderas. Förvaltningsrätten anser att även om detta krav endast är av ordningskaraktär måste det anses ha utformats som ett obligatoriskt krav.

Upphandlingsdokumenten i en upphandling utgör en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av upphandlingsdokumenten se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är såpass viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (jfr HFD 2016 ref. 37 I–II).

Vid upphandling ska vidare proportionalitetsprincipen tillämpas. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i upphandlingsdokumenten ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas (jfr prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (jfr RÅ 1999 ref. 76; jfr Contse, C-234/03, EU: C:2005:644).

Förvaltningsrätten anser att kravet i AUB.31 är tillräckligt tydligt och att det klart framgår att svar ska lämnas i avsedda fält i upphandlingsdokumentet. Kommunen har inte redogjort för syftet med kravet och har inte visat varför kravet har varit nödvändigt att ställa. Förvaltningsrätten bedömer ändå att kravet inte kan anses ha varit betungande för en anbudsgivare att uppfylla. Kravet har sannolikt inte heller fått en potentiell anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därmed inte i sig oproportionerligt att ställa ett sådant krav (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 29 januari 2021 i mål nr 3025-20).

För att ett krav ska vara obligatoriskt att uppfylla måste det emellertid också ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37 I-II). Frågan är då om kravet har den adekvata koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas eller om kommunen utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen skulle ha godtagit anbudet. Till bolagets anbud har det i avsedda fritextfält för svar angivits hänvisningar till bilagor gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran. Det har inte framkommit annat än att den information som lämnats i bilagorna är samma information som skulle ha angivits i fritextfälten i anbudsformuläret. Kravet på att svaren ska anges i fritextfälten i anbudsformuläret kan därmed inte anses ha den adekvata kopplingen till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalyser och vibrationskontroller i samband med entreprenader, att brister i detta hänseende kan leda till att anbudet ska uteslutas (jfr Kammarrättens i Göteborg ovannämnda avgörande i mål nr 3025-20). Då det därtill är fråga om ett förhållandevis begränsat antal uppgifter har kommunen inte heller behövt leta efter den efterfrågade informationen i upphandlingsdokumentet (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 30 januari 2017 i mål nr 2896-16).

Till följd av detta bedömer förvaltningsrätten att det skulle vara oproportionerligt att förkasta bolagets anbud i upphandlingen endast på den grunden att svaren lämnats i bilagor och inte i fritextfält (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 10 november 2020 i mål nr 5727-20). Det står inte heller i strid med likabehandlingsprincipen att i ett fall som detta godta bolagets lämnade anbud. Kommunens agerande har också lett till att bolaget har lidit skada. Bolagets ansökan ska därför bifallas.

Det har i upphandlingen inte varit fråga om sådana brister som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och som medför att upphandlingen måste göras om. Det är i stället tillräckligt att ingripande sker genom rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid de svar som bolaget har lämnat i bilagor gällande punkterna AUB.51 och AUB.55 avseende ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran i anbudsformuläret ska beaktas även om de har besvarats genom bilagor och inte i avsedda fritextfält.

Juridik för alla

 

law-447487_1280

 

 

 

 

Även om vi förstås tycker att upphandlingsjuridik är viktigt och intressant så vill vi tipsa om Juridik för alla.

Det är ett nystartat projekt för att öka allmänhetens kunskaper om juridik i vardagen. På sidan finns kostnadsfria kurser/informationsfilmer där kunniga och kända personer berättar på ett bra och lättbegripligt sätt.

juridikforalla.nu

 

 

Uppskattat värde var inte en takvolym

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst hade den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget angivit ett uppskattat värde per år. Det framgick dock inte att det uppskattade värdet utgjorde ramavtalets maximala volym som kunde komma att avropas från ramavtalet. Eftersom det i ramavtalsupphandlingar måste finnas en högsta möjlig avropsvolym bifaller förvaltningsrätten en ansökan om överprövning. Kommunen överklagade till kammarrätten som dock inte meddelade prövningstillstånd. Upphandlingen ska därför nu göras om.

Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum 2021-01-27
Mål nr 4245-20

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB, 556402-2548

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Älmhults kommun
Ombud: Advokat Amir Daneshpip och Advokat Christian Martinsson
Reuterman Advokatbyrå AB

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Älmhults kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Upphandlingen har inte delats in i olika avtalsområden utan anbud lämnas för både skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Av tilldelningsbeslut fattat den 31 augusti 2020 framgår att vinnande leverantör för upphandlingen var Flexbuss Sverige AB. Älmhultsbygdens Taxi AB (bolaget) rangordnades som nummer tre vid utvärderingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört en offentlig upphandling av ramavtal i den mening som avses i LOU, inte en upphandling av ett kontrakt. Kommunens förfrågningsunderlag garanterar ingen som helst volym utan styrs av kommunens faktiska behov under avtalstiden. Behovet kan variera mellan läsåren och vissa turer kan försvinna helt under avtalstiden. Priset lämnas per kilometer och timmar och faktureringen sker utifrån faktiska körsträckor och körtider. Det är därmed inte fråga om något fast pris för utförande av en specifik tjänst. Kommunen har brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU, eftersom man inte angivit ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla. Kommunen har istället angett ett uppskattat värde med utgångspunkt i historiska inköpsvolymer under en ettårsperiod. Eftersom kommunen inte har kunnat begränsa ramavtalets maximala värde eller ge klarhet kring vilka volymer kommunen förväntas avropa, har anbudsgivarna inte kunnat utforma sina anbud för det aktuella ramavtalet. Det aktuella ramavtalet medför att kommunen kan ingå kontrakt med den vinnande leverantören utan någon begränsning till ett totalt maxbelopp. Om kommunen hade angett ett maximalt värde på upphandlingen hade bolaget, vid en eventuell ny upphandling på grund av att det maximala värdet har uppnåtts, haft möjlighet att delta och erhålla ramavtal. Bolaget kan därmed gå miste om inköp som kommunen kan komma att göra utöver tidigare års inköpsvolymer, och riskerar att lida skada på grund av upphandlingen.

Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen avser ett kontrakt, inte ett ramavtal. Av underlaget framgår att upphandlingen avser en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid. Delen som avser skolskjutstjänsterna är avseende volym, leveranstidpunkter och utformningen av tjänsterna på förhand bestämd och ska därmed ses som ett kontrakt. Delen som avser särskild kollektivtrafik har förvisso inslag av ramavtalskaraktär, men uppgår bara till ca. 25 procent av kontraktets totala värde. Eftersom resterande del utgör fasta åtaganden ska avtalet i enlighet med huvudsaklighetsprincipen anses utgöra ett kontrakt. Om rätten ändå finner att avtalet är att betrakta som ett ramavtal vill kommunen anföra följande. Kommunen har angett den totala kvantiteten som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Av upphandlingsdokumentet framgår det att avtalet ska gälla i två år. Kommunen har därefter rätt att förlänga avtalet med ytterligare ett plus ett år med samma villkor. Det framgår vidare att den uppskattade volymen under fyra år uppgår till cirka 60 miljoner kr för skolskjutstjänster och 16 miljoner kronor för särskild kollektivtrafik. Uppskattningen grundar sig på statistik och uppgifter från tidigare år, samt nuvarande avtal mellan kommunen och bolaget. Kvantiteten får anses vara tillräckligt tydligt angiven även om kommunen har upplyst om att volymerna både kan öka och minska. Upplysningen kan inte heller anses ha haft någon negativ påverkan på bolagets möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud, eller ta ställning till om anbud ska lämnas. Bolaget har utfört aktuella tjänster åt kommunen under de senaste 30 åren, vilket innebär att man borde haft en mycket bra bild över de tjänster som ska utföras under avtalstiden och avtalets värde. Den skada som bolaget gör gällande hänför sig inte till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet, utan till möjligheten att erhålla ett senare hypotetiskt avtal. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2017 ref. 62 prövat frågan om talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU för en leverantör som inte hade intresse av att delta i den överprövade upphandlingen, utan istället gjorde gällande att det till följd av det aktuella ramavtalets för långa löptid led skada genom att stängas ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att leverantören i sådant fall saknade talerätt. Avgörandet innebär att det för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU krävs att den skada som en leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet. Skadebegreppet i 20 kap. 6 § LOU bör tolkas på ett sätt som överensstämmer med skadebegreppet i 20 kap. 4 § LOU. Bolaget kan med en sådan tolkning inte anses lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU på den anförda grunden. Om kommunen trots allt skulle överskrida den angivna totala kvantiteten under avtalstiden, vilket inte kommer ske, har bolaget möjlighet att ansöka om överprövning.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 1 kap. 15 § LOU avser kontrakt skriftliga avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Enligt 1 kap. 20 § LOU avser ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Av lagens förarbeten framgår att ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (prop. 2015/16:195 s. 514).

Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden (5 kap. 14 § LOU).

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrättens bedömning
Av förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår bl.a. följande. Avsikten är att det aktuella avtalet ska börja gälla från och med den 1 januari 2021 och sträcka sig fram till och med den 31 december 2022. Kommunen har rätt att skriftligen förlänga avtalet ett plus ett år med samma villkor (punkt 9.3). Volymen avseende skolskjutstjänster uppskattas till cirka 15 miljoner kronor per år, och volymen avseende särskild kollektivtrafik uppskattas till omkring 4 miljoner kronor per år. Uppskattningarna avseende skolskjutstjänster grundas på volymer för tidigare år, kommunens behov kan dock variera och volymerna över- och underskridas. Uppskattningarna avseende särskild kollektivtrafik lämnas som upplysning och grundas också på volymer för tidigare år. Kommunen kan inte garantera omfattningen under den kommande avtalsperioden. Om omfattningen över- eller underskrids ska detta inte betraktas som ett avtalsbrott från kommunen (jfr. punkt 5.2 och 6.3). Avseende skolskjutstjänsterna har kommunen bl.a. rätt att inför varje skolår förändra trafikvolymen, sträckningarna och antal elever. Även under pågående läsår kan en hel del förändringar bli tvungna att göras beroende på enskilda elevers förutsättningar (jfr. 5.11.2). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingen inte avser en på förhand bestämd volym, utan volymen beror på kommunens behov. Kommunen inte har haft för avsikt att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Den aktuella upphandlingen avser därmed ett ramavtal med bara en leverantör, inte ett kontrakt.

EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Det innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3 bör ramavtalets totala kvantitet (takvolym) kunna anges i form av ett värde, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Även ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlade myndighetens avsikt.

Kommunen har uppskattat upphandlingens totala värde till 76 miljoner kr (15 miljoner kr x 4 år och 4 miljoner kr x 4 år) och gör mot denna bakgrund gällande att den har angett den totala kvantitet som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Förvaltningsrätten finner dock, med hänsyn till att det av upphandlingsdokumentet framgår att kommunens behov kan variera och att volymerna kan över- och underskridas, att det i upphandlingen inte har angetts någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet. Upphandlingen får därför anses ha genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.

Det är den som ansöker om överprövning av en upphandling som har bevisbördan för att den konstaterade bristen i en upphandling har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget anför att det åtminstone riskerar att lida skada eftersom bolaget riskerar att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet i ramavtalet. Bolaget kan stängas ute från marknaden under en längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett proportionerligt högsta belopp.

I HFD 2017 ref. 62 hade sökanden ansett sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att ett ramavtals möjliga längsta löptid var så lång att sökanden stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Högsta förvaltningsdomstolen fann att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Sökanden hade inte haft något sådant intresse. Enligt förvaltningsrättens mening kan härav inte den slutsatsen dras, att en leverantör inte kan åberopa risk för skada genom att förnyad konkurrensutsättning inte kommer till stånd under ett ramavtals löptid. Förvaltningsrätten anser att bolaget har visat risk att lida skada till följd av att någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet inte angetts. Ansökan bör därför bifallas så, att upphandlingen ska göras om.

Uppskattad volym ska anges för varje avtalsområde

house-1836070_1280En uppskattad volym i ramavtalsupphandlingar skall anges för varje avtalsområde som anbud kan lämnas på. Förvaltningsrätten har i ett avgörande konstaterat att varje separat avtalsområde i ett förfrågningsunderlag utgör en upphandling, varför uppskattad kvantitet ska anges för vart och ett av avtalsområdena. Eftersom så inte var fallet bifaller förvaltningsrätten en överprövan av en offentlig upphandling och förordnar om att upphandlingen skall göras om.

Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum: 2021-03-23

Mål nr 5901-20

SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Karlskrona kommun

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att Karlskrona kommuns upphandling KS 2020/4854 2.6.1. avseende avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning, ska göras om.

BAKGRUND
Karlskrona kommun (kommunen) samordnar och genomför en upphandling av ramavtal avseende Konsulter; Geoteknik och förorenad mark, Styr-regler, Konstruktör bygg, Konstruktör kajer och anläggningskonstruktioner, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare samt Riskanalys inför sprängning (KS 2020/4854 2.6.1.) Utöver kommunen omfattas även Karlskronahem AB, Kruthusen Företagsfastigheter AB, Affärsverken Karlskrona AB, Affärsverken Elnät i Karlskrona AB och Affärsverken Energi AB av upphandlingen. Vid genomförandet av upphandlingen har ett öppet förfarande använts och ramavtalet avser sex olika avtalsområden med en separat utvärdering för respektive område. Vid anbudstidens utgång hade 25 anbud inkommit. Genom tilldelningsbeslut den 11 december 2020 antogs anbud inom respektive avtalsområde och enligt viss rangordning utefter respektive avtalsområdes utvärderingskriterier.

YRKANDEN M.M.
Forcit Consulting AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning. Utvärdering för avtalsområdena har skett utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av tilldelningsgrunden pris varmed bolaget placerade sig på tredje respektive andra plats. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbuden från C3S Miljöteknik AB (C3S) och Hansa Vibrations & Omgivningskontroll AB (Hansa) inte får beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Bolaget framställer även yrkande om edition. Kommunen bestrider ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen eftersom CS3 och Hansa inte uppfyller samtliga obligatoriska krav avseende tidigare utförda referensuppdrag. Kommunen har även brutit mot artikel 33 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU genom att inte ha angivit en uppskattad kvantitet samt ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla.

Krav på referensuppdrag
Av förfrågningsunderlagets punkt 8.3 avseende fastighetsbesiktning och vibrationsmätning (bilaga 3) framgår följande under rubriken Kompetens att anbudsgivaren skall lämna tre referenser, på likvärdiga och relevanta referensuppdrag som dennes namngivne konsult genomfört. Referensuppdragen får vara från 2015 eller nyare och slutförda samt vara kunder. Varken C3S eller Hansa har angivit en konsult som har utfört tre likvärdiga och relevanta referensuppdrag. De har inte heller utförts under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdag (jfr 15 kap. 11 § 2 LOU). Dessa brister utgör avvikelser från obligatoriska krav. Kommunen har enbart i svepande ordalag anfört att referensuppdragen uppfyller samtliga krav och inte på något sätt konkretiserat varför uppdragen är att anse som likvärdiga och relevanta. Att tidigare uppdrag hållit god kvalitet saknar relevans huruvida uppdragen är likvärdiga. Till stöd för att tillämpa undantaget med att godkänna uppdrag äldre än tre år har kommunen endast i svepande ordalag anfört att konkurrensmöjligheten är av stor vikt och att kommunen tidigare inte har haft ramavtal inom området varför kommunen valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt. Bolaget får här anföra att tre år är en relativt lång tid och att lagstiftaren har beaktat konkurrenssituationen i förhållande till tidsgränsen när denna bestämts. Det ska enligt bolaget föreligga någon särskild omständighet som utmärker sig i det enskilda fallet i förhållande till hur det regelmässigt förhåller sig. Kommunens skäl utgör typiskt sett en omständighet som föreligger i alla upphandlingar.

Edition
Bolaget har begärt att få ta del av C3S och Hansas anbud men kommunen har sekretessbelagt bl.a. samtliga uppgifter rörande referensuppdragen. Till stöd för att C3S och Hansa inte uppfyller kraven på tidigare utförda uppdrag, avseende såväl tidsperiod som likvärdighet och relevans, yrkar bolaget att förvaltningsrätten skall förelägga kommunen att ge in C3S:s och Hansas anbud där uppgifterna om referensuppdrag inte längre är maskerade. Det ankommer på förvaltningsrätten att enligt 8 och 20 §§ förvaltningsprocesslagen (1971:291) begära in handlingarna, i syfte att utsätta förfarandet för en effektiv granskning och för att fullgöra sin utredningsskyldighet. Förvaltningsrätten kan inte utan att ta del av anbudsgivarnas angivna referensuppdrag göra en effektiv överprövning av upphandlingen. Bevisbördan, i ett fall som detta, ska mot bakgrund av det anförda placeras på den part som kan få fram relevant bevisning, d.v.s. kommunen. Det skulle annars stå i strid med bolagets rätt till en rättvis rättegång enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Med anledning av det anförda skall bolagets yrkande om edition bifallas.

Ramavtalets värde
Den uppskattade kvantitet och högsta belopp som angivits i förfrågningsunderlaget avser samtliga sex upphandlande myndigheter och samtliga sex ramavtal, trots att det endast är kommunen som är avropsberättigad inom överprövade avtalsområden. Den uppskattade kvantiteten ger mot denna bakgrund ingen vägledning i vilka faktiska volymer som kommunen förväntas avropa inom aktuella avtalsområden. Det går inte heller att utläsa den totala kvantitet som kommunen förväntas avropa inom samtliga avtalsområden, då den angivna uppskattningen avser även övriga upphandlande myndigheter. Avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som leverantörer som annars inte hade erhållit avropet i, i så fall hade kunnat delta i. De grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling åsidosätts om den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet inte anger en uppskattad kvantitet och den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Om det ordinarie behovet av upphandlingsföremålet såsom i detta fall är känt, bör det inte vara några svårigheter att ange en uppskattad kvantitet och den maximala kvantiteten i ramavtalet eller i förfrågningsunderlaget. Att den upphandlande myndigheten i ramavtalet ska ange kvantiteten och det totala belopp för de varor och tjänster som ramavtalet kommer att omfatta är en konsekvens av förbudet i skäl 61 i direktiv 2014/24 mot att använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

EU-domstolens har i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt EU-domstolen ska bestämmelsen i artikel 33.3. i 2014 års direktiv förstås på så sätt att ramavtalet inte längre har någon verkan när den upphandlande myndigheten har avropat hela den totala kvantitet som anges i ramavtalet. EU-domstolens uttalanden i Coopservice i fråga om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar bör kunna tjäna som vägledning även avseende ramavtal med flera leverantörer och delvis förnyad konkurrensutsättning (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 december 2020 i mål nr 6433-20). I praxis har även klargjorts att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid utan även i dimensionen volym. Därtill har det klargjorts att den upphandlande myndigheten ska göra en rimlig uppskattning av det förväntade behovet (jfr bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19, Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 4 december 2020 i mål nr 2763-20).

De upphandlande myndigheterna har enbart angivit belopp som avser samtliga sex ramavtal och som avser samtliga sex upphandlande myndigheter. Det är endast ett fåtal leverantörer som erbjuder alla tjänster inom alla sex avtalsområdena. Typiskt sett tillhandahålls således inte alla tjänster inom avtalsområde 1–6 av samma leverantör. Med anledning av att det är fråga om flera ramavtal, flera avropsberättigade myndigheter samt att det enbart är en av de avropsberättigade som ska ingå ramavtal för område 5 och 6, anser bolaget att den angivna kvantiteten inte ger merparten av anbudsgivarna någon vägledning i vilka faktiska volymer som kan förväntas avropas. Hur stor del av värdet som kommunen kan tänkas avropa inom respektive avtalsområde är omöjligt att beräkna för anbudsgivarna. Med anledning härav har bolaget inte kunnat utforma sitt anbud utifrån någon uppskattad kvantitet, vilket medför att bolaget inte har kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

Syftet med angivande av en takvolym bör vara att fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal, till nytta för såväl den leverantör som ska tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande kontrakt. Eftersom de upphandlande myndigheterna har kunnat göra en uppskattning för samtliga ramavtal och för samtliga upphandlande myndigheter, torde det inte föreligga några väsentliga svårigheter för kommunen att göra en uppskattning av behovet inom aktuella avtalsområden då kommunen rimligen har statistik från tidigare år som kan ge vägledning för uppskattningen och då kommunen rimligen har gjort någon uppskattning som sedan har adderats
till den angivna kvantiteten.

Av artikel 33 i direktiv 2014/24 framgår att den upphandlande myndigheten i en ramavtalsupphandling bl.a. ska ange den uppskattade kvantiteten. EU-domstolen har i Coopservice klargjort betydelsen av skyldigheten att ange den uppskattade kvantiteten. Artikel 33 ska tolkas utifrån EU-domstolens avgörande i Coopservice. Med hänsyn till de bakomliggande skälen för EU-domstolens avgörande i Coopservice anser bolaget att det vid en sådan samordnad upphandling som nu är ifråga måste innehålla kvantiteter för varje ramavtalsområde alternativt för varje upphandlande myndighet som ansluter sig till ramavtalet. Den omständigheten att en upphandlande myndighet samordnar sin upphandling med en annan upphandlande myndighet kan inte enligt bolagets mening medföra att respektive upphandlande myndighet inte behöver göra en uppskattning för sitt enskilda behov. Med anledning av det anförda har kommunen brutit mot både artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.

Det kan även avslutningsvis påpekas att det av upphandlingsdokumenten omöjligen går att utläsa i vilken omfattning som avrop enligt rangordning respektive förnyad konkurrensutsättning kommer ske. Med hänsyn härtill framstår det som problematiskt att anse att det aktuella ramavtalet skall undantas från skyldigheten att ange kvantiteter, på grund av att förnyad konkurrensutsättning kan komma att ske i en högst oklar omfattning.

Skada
För det fall båda anbud ska förkastas vid en ny rättad utvärdering kommer bolaget att rangordnas på första plats i avtalsområde 5. Om enbart det ena anbudet ska förkastas kommer bolaget att rangordnas på andra plats istället för tredje plats. En bättre rangordning innebär en större chans till avrop. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada.

Med anledning av att kommunen inte har angivit en uppskattad kvantitet för avtalsområde 5 och 6, alternativt en uppskattning för enbart kommunen, har bolaget inte kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. I förevarande fall har bolaget fått anpassa anbudet utifrån situationen att det endast blir ett fåtal avrop. För det fall det hade funnits en uppskattad kvantitet som bolaget kunnat basera anbudet på hade prissättningen i anbudet sannolikt varit annorlunda. Det får även anses troligt att övriga anbudsgivare hade offererat andra priser. Med hänsyn till att det inte är stora prisskillnader mellan anbuden, får det antas vara troligt att bolaget kan rangordnas på en högre placering vid en ny upphandling med korrekt angivna kvantiteter. Därmed riskerar bolaget att lida skada.

Kommunen
C3S och Hansa uppfyller kraven på referensuppdrag. För kommunen är konkurrensmöjligheten av stor vikt. Kommunen har tidigare inte haft ramavtal inom området eller marknadskännedom och valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt och tillåta referensprojekt från 2015 eller nyare. Kommunen har angett både affärsvärde och takvolym för upphandlingen samt angett att ramavtalen inte längre är giltigt när takvolymen överskrids. Anbud kunde lämnas på mer än ett område och ramavtalets utformning ger möjlighet till god konkurrens även inom avtalsperioden. EU-domstolens avgörande Coopservice kan inte åberopas då det inte avser samma ingående parametrar. Förnyad konkurrensutsättning är ett synnerligen effektivt konkurrensmedel och undanröjer snedvridning av konkurrensen då bästa anbud vid varje tillfälle vinner. kommunen har således följt lagstiftningen och upprätthållit principerna om öppenhet och likvärdighet. Man har inte heller överträtt principerna avseende icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Bolaget kan inte anses lida skada då kvalificering och utvärdering har tillämpats enligt utformning av upphandlingsdokumentationen. Bolaget kan inte heller lida skada på område 6 genom att hävda att anbudet från C3S inte ska beaktas. C3S är rangordnat efter bolaget varför bolaget vid avrop av lägre belopp kommer tillfrågas före C3S.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har i sin argumentation i första hand invänt mot utvärderingsfasen där andra anbud inte sägs uppfylla kraven i upphandlingen med följden att rättelse ska ske. I andra hand har bolaget invänt att värdet av upphandlingen inte specificerats tillräckligt med följden att upphandlingen ska göras om, en invändning som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. En förutsättning för förvaltningsrätten att tillämpa den mindre ingripande åtgärden rättelse är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten har därför att i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede.

Bolaget anför att kommunens upphandlingsdokument har angivit en uppskattad kvantitet och ett maximalt värde för ramavtalet i sin helhet. Eftersom det endast är kommunen som ska tilldela kontrakt i avtalsområde 5 och 6 är angivna värden enligt bolaget inte relevanta. Bolaget åberopar till stöd för sin talan Coopservice-målet. Av Coopservice framgår bland annat att den upphandlande myndigheten är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt men att den endast är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen med avseende på vart och ett av de efterföljande kontrakten. Coopservice avsåg visserligen ett redan ingått ramavtal men Kammarrätten i Stockholm har i dom den 22 december 2020 (mål nr 6433-20) funnit att domen även bör tjäna som vägledning när det gäller utformningen av upphandlingsdokument inför ingående av ramavtal. I det aktuella fallet omfattande ramavtalen flera leverantörer där avrop i viss mån kan ske genom förnyad konkurrensutsättning. Kammarrätten fann således att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. LOU-direktivets bestämmelser och Coopservice-målet innebär att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EU-domstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på ett särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet. Kraven på transparens kan dock inte ställas lika högt när det är fråga om flera leverantörer och ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som när det är fråga om en eller flera leverantörer och ramavtal med samtliga villkor fastställda (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2020 i mål nr 2055-20.)

Av upphandlingsdokumentet framgår av AUA. 2 Orientering om projektet bland annat att ramavtalets affärsvärde under den sammanlagda avtalstiden uppskattas till 40 MSEK. Några garanterade volymer lämnas inte och det anges att det under avtalstiden kan ske förändringar som kan komma att påverka behovet. Vidare anges att den maximalt tillåtna volymen för samtliga ramavtalsområden under den sammanlagda avtalstiden uppgår till 50 MSEK och utgör ramavtalens takvolym. Till skillnad från i Kammarrätten i Stockholms mål finns i aktuell upphandling både ett uppskattat exakt affärsvärde samt därtill även ett takbelopp. Upphandlingarna skiljer sig emellertid åt även i andra avseenden. Förevarande upphandling har sex stycken köpare som var för sig sluter avtal inom ett eller flera av sex separata avtalsområden. Leverantörer har i sin tur kunnat lämna anbud på ett eller flera avtalsområden. Följden som bolaget påpekat är att det avseende överprövade avtalsområden inte finns någon ledning avseende affärsvolym eller takbelopp för respektive avtalsområde samtidigt som några garantier avseende avropsvolym inte finns.

Förvaltningsrätten anser att avtalsområdena, i synnerhet inom den aktuella upphandlingsrättsliga kontexten, har karaktären av separata upphandlingar av separata ramavtal. Mot denna bakgrund krävs att total kvantitet framgår i upphandlingsdokumenten avseende varje enskilt avtalsområde, i vart fall genom en rimlig uppskattning. Såvitt framkommit i målet anges inga kvantiteter, omsättningsuppskattningar eller liknande uppgifter i upphandlingsdokumenten beträffande de enskilda anbudsområdena. Det höga belopp som anges som omsättningsuppskattning för avtalsområdena sammantaget ger inte tillräcklig information om de totala kvantiteterna för dessa enskilt.

Kommunen har således inte agerat i enlighet med den skyldighet som följer av Coopservice-målet att uppge uppskattad total kvantitet. Kommunen har inte heller angett några omständigheter till stöd för att det inte varit möjligt att ange i vart fall en rimlig uppskattning av total kvantitet för varje enskilt anbudsområde. Förvaltningsrätten finner därmed sammanfattningsvis att upphandlingen uppvisar sådana brister att den strider mot principen om transparens och likabehandling (jfr punkt 64 i Coopservice). Frågan förvaltningsrätten härefter har att ta ställning till är om bolaget kan anses lidit eller riskerat lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Enbart ett påstående om att skada uppkommit är inte tillräckligt i sig för att ingripa mot en upphandling, utan det krävs även att det sökande bolaget kan visa hur det lidit eller kunnat komma att lida skada av det påstådda upphandlingsfelet. När det är frågan om bister i det konkurrensuppsökande skedet är skaderekvisitet dock förhållandevis lågt.

Bolaget har i denna del i huvudsak anfört att med en bättre uppfattning om avtalets omfattning hade bolaget kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. Förvaltningsrätten finner med anledning av vad bolaget anfört att bolaget med tillräcklig precision har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas. Eftersom bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen avseende nu aktuella avtalsområden göras om. Vid denna utgång saknas det anledning för förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets andra invändning och det därtill sammanhängande yrkandet om edition.

Namn på anbudsgivare i avbruten upphandling måste lämnas ut

Kommunerna i Västernorrland vägrade lämna ut namnen på anbudsgivare i en upphandling av trafik som ska göras om på grund av för höga priser. Kammarrätten ger nu ett taxiföretag rätt att få ut uppgifterna trots risken för att det kan påverka nästa upphandling.

Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län har tidigare beslutat att upphandlingen av trafikuppdrag 10:1, Anropsstyrd trafik dagtid inom Ånge kommun ska avbrytas på grund av att det lägsta anbudspriset kraftigt överskrider såväl den tidigare prisnivån som den kalkyl som myndigheten upprättat till stöd för bedömning av rimliga pris-/kostnadsnivåer. Upphandlingen ska göras om i den delen.

Cabonline begärde ut priser och namnen på anbudsgivarna.
Kollektivtrafikmyndigheten sa dock nej. Enligt myndigheten kan uppgifter om vilka anbudsgivare som lämnat såväl enkelanbud som kombinationsanbud på trafikuppdrag 10:1, liksom avgivna priser på trafikuppdrag 10:1 antas komma att påverka anbudsgivningen i den nya upphandlingen och leda till skada för det allmänna enligt 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL), och är därför föremål för sekretess.
Detsamma gäller samtliga prisuppgifter.
Cabonline överklagade till Kammarrätten. Att sekretessbelägga tilldelade områden och vinnande anbuds olika prissättning av de ingående delarna har inte, menar bolaget, stöd i att ett avbrutet trafikuppdrags anbud inte offentliggörs då varje trafikuppdrag är ett eget geografiskt område med unika förutsättningar. Att sekretessbelägga anbudens olika kombinationsanbud gör att kontroll av hela utvärderingen av upphandlingen omöjliggörs.

Kammarrätten slår först fast att allmänt hållna uppgifter om att det allmänna riskerar att lida skada vid en framtida upphandling inte är tillräckligt för att anse att uppgifter ska omfattas av sekretess (jfr rättsfallet RÅ 1991 ref 56).
Kommunalförbundet har uppgett att uppgifterna i de aktuella handlingarna kan komma att skada en framtida upphandling av anropsstyrd trafik dagtid inom Ånge kommun eftersom det är möjligt att beräkna anbudens genomsnittliga produktionspriser utifrån uppgifterna och eftersom uppgifterna kan indikera vilka som är intresserade av den förnyade upphandlingen.
Av handlingarna framgår prisuppgifter för anbud rörande andra trafikområden i länet. Kammarrätten bedömer att det finns skäl att anta att ett röjande av dessa uppgifter kan komma att påverka den kommande upphandlingen. Kommunalförbundet har därför haft fog för att neka Cabonline region norr AB att ta del av dessa uppgifter.
Kommunalförbundet har även nekat Cabonline region norr AB att ta del av namn på anbudsgivare som framkommer av de begärda handlingarna. Det har inte framkommit några konkreta omständigheter varför ett röjande av uppgifterna om vilka som lämnat anbud i de avslutade upphandlingarna riskerar att påverka den kommande upphandlingen. Kommunalförbundet har inte heller närmare förklarat varför det allmänna riskerar att lida skada om Cabonline region norr AB fick ta del av dessa uppgifter. Kammarrätten bedömer därför att uppgifterna om namn på anbudsgivare ska lämnas ut till Cabonline region norr AB.

Sen justering av krav – inte okej

day-planner-828611_1280I en upphandling av analystjänster hade kravet på att vara ackrediterad för en viss typ av analyser utgått kort tid före anbudstidens utgång.  Ändringen ansågs vara av väsentlig betydelse och hade skett för sent. Klagande leverantör ansågs även ha visat att denne kunnat lida skada då anlitande av andra underentreprenören kunde ha gjorts, vilket skulle ha påverkat prissättningen.
Tekniska verken i Linköping AB genomförde en förenklad upphandling av analystjänster enligt LUF (Lag (2016:1146) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster).

Av punkten 5.2.7 Ackreditering, i förfrågningsunderlaget, framgick bland annat att leverantören under hela avtalstiden skulle vara ackrediterad enligt Swedac eller motsvarande för samtliga efterfrågade analyser.

Av ett publikt informationsmeddelande framgick bland annat följande förtydligande av förfrågningsunderlaget:
”Förtydligande till punkt 5.2.7 Ackreditering i FFU
1. Krav på att vara ackrediterad för analys av Cryptosporidium + Gardia filtreringsmetod på dricksvatten utgår.
2. Ackrediteringsbevis för analysering av PFAS på dricksvatten ska uppvisas senast 2016-12-31.”

Eurofins Environment Testing Sweden AB ansökte om överprövning och framförde bland annat detta:
”Tekniska verken har agerat i strid med LUF genom att i upphandlingens slutskede ha förändrat förfrågningsunderlaget väsentligt. Alla leverantörer har haft möjlighet att anlita underleverantörer för att utföra ackrediterade analyser utifrån den ursprungliga kravprofilen. Förändringarna kan därför inte sägas ha främjat konkurrensen på det sätt som Tekniska verken anfört. Förändringarna har endast främjat ALcontrol AB:s s möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Kravet på ackrediteringsbevis togs inte bort i sin helhet utan skulle istället börja gälla först tre månader efter avtalsstart. Grunden till förändringen var att ALcontrol informerat om att en underleverantör höll på att ackreditera sig för PFAS. ALcontrol hade redan innan förändringen av förfrågningsunderlaget kunnat anlita en underleverantör som uppfyllde kravet – detta hade dock påverkat ALcontrols anbuds konkurrenskraft negativt. Eurofins har, utifrån de ursprungliga kraven, tvingats åberopa fem underleverantörer för att uppfylla kraven vilket självfallet har påverkat konkurrenskraftigheten på det anbud som de lämnat. Genom det sätt som förändringarna skett har inte Tekniska verken förbättrat konkurrensen i sig utan endast förbättrat ALcontrols möjligheter att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Tekniska verken har i förfrågningsunderlaget angett den 29 augusti som sista anbudsdag. Den 18 augusti har Tekniska verken gjort ändringar i förfrågningsunderlaget. Förändringarna har således skett i upphandlingens absoluta slutskede.”

Tekniska verken anförde följande:
”De förändrade kraven är enklare att uppfylla än de ursprungliga kraven. Detta innebär att det inte kan krävas några organisatoriska förändringar för att kunna uppfylla dessa krav. Eftersom Eurofins uppfyllde de ursprungliga kraven har de per automatik också uppfyllt de justerade kraven. Det är inte visat att Eurofins skulle ha agerat på ett annat sätt eller haft någon annan nytta av att justeringarna skulle ha skett i ett tidigare skede.”

Förvaltningsrätten i Linköping avslog ansökan om överprövning och anförde bland annat detta:
”Eftersom de ändringar som gjorts i förfrågningsunderlaget, enligt förvaltningsrättens förmenande, inte är tillåtna inom ramen för den annonserade upphandlingen har det rätteligen åvilat Tekniska verken, för det fall att man önskat införa desamma, att avbryta den pågående upphandlingen och vid en ny upphandling revidera upphandlingsdokumenten på önskat sätt. I detta fall kan konstateras att Eurofins genom sitt anbud i den pågående upphandlingen bedömts uppfylla ställda obligatoriska krav samt blivit föremål för slutlig anbudsutvärdering. Den skada som kan komma ifråga måste således röra huruvida Eurofins förmåga att konkurrera om kontraktet med beaktande av erbjudet pris och kvalitet kan anses ha försämrats genom att ändringarna ifråga inte skett i form av en ny annonserad upphandling utan elva dagar före anbudstidens utgång. I målet har Eurofins, förutom att generellt anföra att ändringarna medfört skada för bolaget, anfört att Eurofins tvingats åberopa fem stycken underleverantörer för att uppfylla uppställda obligatoriska krav i upphandlingen och att detta har påverkat Eurofins möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i negativ riktning. Eurofins har dock enligt förvaltningsrätten inte förmått att på ett konkret sätt visa på vilket sätt dess anbud skulle varit kunnat vara mer konkurrenskraftigt om de ändrade ackrediteringskraven istället var kända vid annonsering av kontraktet.”

Eurofins överklagade och anförde då bland annat detta:
”Eurofins hade haft möjlighet att offerera en annan lösning till ett betydligt lägre pris än den lösning som nu offererades genom att exempelvis anlita underleverantörer som inte är ackrediterade för analys av Cryptosporidium + Gardia filtreringsmetod på dricksvatten. För att konkurrera på lika villkor hade Eurofins behövt längre tid än sex arbetsdagar eftersom det krävdes ytterligare arbetsinsatser för att omstrukturera och förbereda ett annat upplägg av anbudet. Det handlar således inte om en enkel justering av två enskilda prisposter, utan de aktuella prisposterna har påverkat hela upplägget och det slutliga priset i anbudet. Exempelvis påverkas á-priset för att transportera proverna till laboratoriet. Val av underleverantör kan anpassas så att man får en mer kostnadseffektiv transport om man använder samma underleverantör för flera parametrar. Vilken underleverantör som används för en parameter kan påverka vilken underleverantör som blir mest optimal att använda för andra parametrar. I vissa fall kan prover som genomförs på samma laboratorium även genomföras på samma instrument vilket påverkar kostnaden per analysparameter. Prissättningen för analystjänster är alltså mycket komplex.”

Kammarrätten i Jönköping ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
I domskälen stod bland annat följande att läsa:
”Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster upphävdes i samband med att lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångsbestämmelserna gäller den upphävda lagen dock för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den upphävda lagen ska därför tillämpas i detta mål.

Kammarrätten anser att den förändring av förfrågningsunderlaget som Tekniska verken genomförde sex arbetsdagar innan anbudstidens utgång är så betydande att berörda ekonomiska aktörer inte har fått tillräckligt med tid för att kunna anpassa sina anbud. Tekniska verken har således, genom att inte förlänga fristen för att lämna anbud, agerat i strid med 1 kap. 24 § LUF. Under förutsättning att Eurofins anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada, finns det därmed skäl för kammarrätten att ingripa mot upphandlingen.
De brister som konstaterats föreligga är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Såvitt gäller skadebedömningen kan man därför inte upprätthålla ett alltför högt ställt beviskrav (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2015 i mål nr 2542-15).
Eurofins har anfört att de aktuella förändringarna har påverkat konkurrensen genom att bolaget, om det fått mer tid till sitt förfogande, hade kunnat anpassa sitt anbud så att det hade blivit mera konkurrenskraftigt. Eurofins har i kammarrätten även redogjort för att prissättning i upphandlingar av aktuellt slag är komplex. Vidare har Eurofins anfört att de två aktuella kostnadskomponenterna påverkar andra kostnadskomponenter i anbudet och att bolaget därför, till följd av de aktuella förändringarna, skulle ha behövt genomföra förändringar av hela anbudet.
Enligt kammarrätten har Eurofins på ett tillräckligt tydligt sätt redogjort för hur förändringarna av förfrågningsunderlaget har påverkat det avlämnade anbudets konkurrenskraft. Utifrån vad Eurofins har framfört framstår det därför som sannolikt att bolaget hade kunnat utforma sitt anbud i sin helhet på ett annorlunda sätt och därigenom erbjuda ett lägre pris under förutsättning att bolaget fått tillräckligt med tid att justera sitt anbud med beaktande av de nya förutsättningarna. Kammarrätten anser således att det inte rör sig om två enstaka prisjusteringar som Tekniska verken har gjort gällande.
Sammantaget anser kammarrätten att Tekniska verken har brutit mot de grundläggande principerna i LUF och att Eurofins till följd härav har lidit eller i vart fall har riskerat att lida skada. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.”

Domen överklagades inte.

Kvalitetskrav möjliggör en bättre välfärd

 

pen-2398693_1280

Alla vill vi ha en trygg och välfungerande välfärd. Möjligheterna till det ökar om upphandlande myndigheter fler och högre kvalitetskrav på leverantörerna. Det är också viktigt att man följer upp att kraven efterlevs i praktiken.

”Upphandlingar med kvalitetskrav och en god avtalsuppföljning kan säkerställa att utförda välfärdstjänster genomförs med en hög kvalitet som tillgodoser vårdtagarens behov. Det är också viktigt att den upphandlande myndigheten i ett tidigt skede avsätter tillräckligt med resurser i förberedelsefasen av en upphandling för att nå ett bra resultat.”
Det skriver Upphandlingsmyndigheten i sitt remissvar på Välfärdsutredningens slutbetänkande ”Kvalitet i välfärden – bättre upphandling och uppföljning (SOU 2017:38)”.

Du kan läsa hela Välfärdsutredningen och Upphandlingsmyndighetens remissvar här>>

Otydligt att inte meddela antalet leverantörer för tilldelning

law-447487_1280I en upphandling saknades uppgifter om hur många leverantörer som upphandlande myndighet avsåg att teckna avtal med. Detta framgick endast av tilldelningsbeslutet vilket är ett brott mot transparensprincipen.
Länsstyrelsen i Kronobergs län hade genomfört en förenklad upphandling av ramavtal för skötselåtgärder inom skyddade områden.

Jacksons Trädvård AB ansökte om överprövning. Bolaget ansåg bland annat att länsstyrelsen lagt ovanligt stor vikt vid faktorer som inte hade med priset att göra, utan som snarare berodde på subjektiva bedömningsfrågor.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning.

Bolaget överklagade och anförde en ny förutsättning. Länsstyrelsen har först i tilldelningsbeslutet angett med hur många leverantörer som avtal kommer tecknas och hur tilldelning av uppdrag kommer ske. Fram till årsskiftet var det föreskrivet att tecknande av ramavtal med flera leverantörer skulle ske med minst tre sådana – förutsatt att så många hade kvalificerat sig. Länsstyrelsen har dock i tilldelningsbeslutet fastställt antalet till två per område. Det har till följd av överträdelsen lidit skada. Bolaget kom på tredje plats och hade därför skäl att tro att det skulle innebära kontraktsteckning.

Kammarrätten i Jönköping biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades bland annat följande.

”Det finns inte något hinder för att pröva de omständigheter som bolaget har åberopat först i kammarrätten (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 5).

Vad bolaget har anfört om att det i upphandlingsdokumenten saknas uppgift om hur många leverantörer som avtal ska tecknas med visar, enligt kammarrättens mening, att länsstyrelsen har brutit mot transparensprincipen i LOU och att bolaget till följd av det i vart fall har kunnat komma att lida skada. Det finns därmed grund för att ingripa mot upphandlingen. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.”

Person nämnd i anbudet var ej underleverantör

I en offentlig upphandling av hantverkstjänster med bl.a. fackområdet Kyla och kylanläggning hade en person nämnts i organisationsplanen som Ovk/Injusterare. Att denne nämndes i organisationsplanen ansågs dock inte visa att det var ett åberopande av dennes kapacitet avseende fackområdet Kyla och kylanläggning. Personen var passande för fackområdet Ventilation och leverantören innehade även eget företagscertifikat för kylarbeten och hade således egen kompetens för det aktuella fackområdet.

Systembolaget var inte en upphandlande myndighet

Systembolaget hade statlig anknytning och tillgodosåg ett behov i det allmännas intresse. Trots monopolställning var dock Systembolaget utsatt för viss konkurrens, hade ett vinstsyfte, stod sin ekonomiska risk och erhöll inte offentlig finansiering. Behovet var därmed att betrakta som kommersiellt till sin karaktär och Systembolaget var således inte ett sådant offentligt styrt organ som skulle jämställas med en upphandlande myndighet. Kammarrätten avslår därför en överprövan där en leverantör hade yrkat att ett avtal skulle ogiltigförklaras.

Fel att godta anbud med otydlig miljöpolicy

En anbudsgivares kvalitets- och miljöbeskrivning var allt för allmänt hållen. Det var därför fel av en kommun att anta anbudet.

BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Finspångs kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende leasing
av bussar, dnr Ks 2015.0246.059. Upphandlingen genomförs som
ett öppet förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är ekonomiskt mest
fördelaktigt anbud. Vid anbudstidens utgång hade fyra leverantörer inkommit
med anbud, som samtliga bedömdes uppfylla ställda obligatoriska krav.
Av tilldelningsbeslut den 10 september 2015 framgår att Vinga Bus Partner
AB (Vinga Bus) tilldelades kontraktet för upphandlingen. Av upphandlings-
rapport till beslutet framgår att anbud från Söderbergs Personbilar i Norrköping
AB (Bolaget) bedömdes som näst ekonomiskt mest fördelaktigt.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen
ska rättas genom att Kommunen genomför en ny utvärdering, varvid
Vinga Bus anbud förkastas med motiveringen att det inte uppfyller de obligatoriska
kraven enligt punkterna 3.5.2 och 3.6 i förfrågningsunderlaget.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna
om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten
har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören
har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen
ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Kommunen har medgett bifall till Bolagets ansökan om överprövning. Parterna
har emellertid inte möjlighet att själva till fullo disponera processen i
överprövningsmål. Särskilt inte då utgången i målet kan ha en direkt inverkan
på en annan leverantör (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 juni
2013 i mål nr 3998-12).
Vinga Bus har som vinnande leverantör getts möjlighet att höras i målet
men har avstått från det. Förvaltningsrätten konstaterar i detta hänseende att
Vinga Buss därmed inte direkt tillstyrker ansökan.
Kravet avseende kvalitetsledningssystem
Av förfrågningsunderlagets punkt 3.5.2 Kvalitetsledningssystem framgår
bl.a. följande.
Anbudsgivaren ska arbeta efter ett kvalitetssystem, antingen i form av en
ISO-certifiering eller i form av en egen dokumenterad kvalitetspolicy/
system/plan.
För att verifiera att ovanstående krav är uppfyllda ska Anbudsgivaren bifoga:
a) Ett giltigt intyg om certifiering (om företaget är ISO-certifierade).
Intyget ska vara giltigt vid tidpunkten för anbudets undertecknande
eller
b) En redovisning av den egna kvalitetssäkringen av verksamheten
Förvaltningsrätten konstaterar att det nu aktuella obligatoriska kravet består
i att anbudsgivaren i anbudet ska visa att denne arbetar efter ett kvalitetssystem
och styrka detta genom att inge antingen ett giltigt intyg om ISOcertifiering
eller en redovisning av den egna kvalitetssäkringen av verksamheten.
Det är i målet otvistigt att Vinga Bus saknar en certifiering enligt ISO 9001.
Frågan är därmed om Vinga Bus genom den skrivelse som ingetts (bilaga 3
till anbudet) har uppfyllt det ställda kravet enligt ovan.
Av den bilaga som Vinga Bus bifogat till sitt anbud framgår följande.
Vinga Bus Partner AB strävar hela tiden för att leverera en hög kvalité i
alla sina produkter och tjänster. I nuläget är Vinga Bus partner AB inte
certifierade enligt ISO 9001 men implementering av kvalitetsledningssystemet
pågår och ska enligt plan vara klart med tredjepartscertifiering januari
2016. För att säkerställa tidplanen har extern konsultation från Askengren
& Co anlitats.
Vinga Bus Partner AB ansvarar för försäljning av flera fabrikat […]. Alla
fabrikat är certifierade enligt ISO 9001. Fordonstypen rörande denna upphandling
kommer från Automet, se giltigt certifikat nedan.
Förvaltningsrätten finner att den ingivna bilagan inte innehåller någon
egentlig redovisning av vilket kvalitetssäkringsarbete som utförs av verksamheten
i Vinga Bus. Av den ingivna skrivelsen kan således inte anses
framgå att Vinga Bus, vid tiden för inlämnandet av anbudet, hade ett kvalitetsledningssystem
som bolaget arbetade efter. Vinga Bus anbud uppfyller
följaktligen inte det obligatoriska kravet som ställts i punkten 3.5.2 och
borde därför ha förkastats av Kommunen.
Kravet avseende miljöarbete
Av förfrågningsunderlaget punkt 3.6 Miljö framgår bl.a. följande.
Finspångs kommun arbetar aktivt med miljöfrågor och det är viktigt att
även leverantörer i sin yrkesutövning på uppdrag av Finspångs kommun
har ett aktivt miljötänk och miljöarbete.
Till anbudet bifoga:
a) Beskrivning av hur anbudsgivare arbetar med miljöfrågor
eller
b) Kopia på eventuell miljöcertifiering.
Förvaltningsrätten konstaterar att det nu aktuella obligatoriska kravet består
i att anbudsgivaren i anbudet ska visa att denne har ett aktivt miljötänkande
och miljöarbete och styrka detta genom att inge antingen ett giltigt intyg om
miljöcertifiering eller en beskrivning av hur denne arbetar med miljöfrågor.
Det är i målet otvistigt att Vinga Bus saknar en certifiering enligt ISO
14001. Frågan är därmed om Vinga Bus genom den skrivelse som ingetts
(bilaga 4 till anbudet) har uppfyllt det ställda kravet enligt ovan.
Av den bilaga som Vinga Bus bifogat till sitt anbud framgår följande.
Vinga Bus Partner AB kommer att miljöcertifieras enligt ISO 14001 under
2015, arbetet pågår. För att säkerställa arbetet har extern konsultation från
Askengren & Co anlitats. Redan idag bedriver vi ett aktivt och konsekvent
miljöarbete genom att vi bland annat:
– Vid nyinvestering väljer ett alternativ som ligger i framkant gällande
miljö och energieffektivitet.
– Köper in tjänsten lagbevakning från extern konsultfirma för att alltid
följa gällande regler och lagar.
– Noga övervakar våra utsläpp till vatten, avlopp och luft.
Förvaltningsrätten finner att den beskrivning som Vinga Bus gett in tillsammans
med sitt anbud är alltför generellt skriven och inte innehåller tillräckligt
konkreta uppgifter som visar att Vinga Buss bedriver ett aktivt miljöarbete
i enlighet med det ställda kravet enligt ovan. Vinga Bus anbud uppfyller
följaktligen inte det obligatoriska kravet som ställts i punkten 3.6 och
borde därför ha förkastats av Kommunen.
Sammanfattning samt val av åtgärd
Förvaltningsrätten finner att Kommunen genom att utvärdera Vinga Bus
anbud, trots att det inte uppfyllde samtliga ställda obligatoriska krav, har
förfarit i strid med den grundläggande principen om likabehandling. Kommunens
agerande har inneburit att Bolaget lidit skada. Eftersom Kommunens handlande inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande
skede är rättelse en möjlig och tillräcklig åtgärd. Bolagets ansökan om överprövning
ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas
innan rättelse har gjorts på så sätt att Kommunen genomför en ny anbudsutvärdering
varvid anbudet från Vinga Bus inte beaktas.

Nackdel att veta för mycket i en upphandling

Kammarrätten i Göteborg mål 6593-14

Vid en upphandling av hisservice till ett kommunalt fastighetsbolag skulle anbudsgivaren offerera ett fast pris för hela avtalsperioden avseende vissa typer av servicearbeten. Den anbudsgivare som haft avtalet tidigare förlorade upphandlingen. En ny leverantör tilldelades därför det nya avtalet. Den tidigare leverantören ansökte om överprövning och anförde bland annat att den vinnande leverantören haft en fördel genom att de inte kände till hissarna. Informationsunderskottet hade medfört att övriga leverantörer lämnat orimligt låga priser eftersom de inte kände till hur omfattande servicen hade varit tidigare . Kammarrätten som avslår ansökan anser dock att tillräckligt mycket information funnits i förfrågningsunderlaget för att varken transparens- eller likabehandlingsprincipen skulle ha överträtts.