Kategoriarkiv: Utvärderingskriterier

Fick inte lämna minuspriser

Utvärderingskriterier

Kammarrätten har prövat ett fall där en anbudsgivare har fått sitt anbud förkastat på grund av att anbudet innehåller minuspriser på vissa poster i prisbilagan. Ett krav på att samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr var godtagbart. Kravet innebar visserligen att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, men det konstaterades att ett pris hade efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades.

Trafikverket genomförde en upphandling avseende anläggningsarbete för gång- och cykelväg genom förenklat förfarande. Ett anbud från Westcon Nord AB förkastades p.g.a. en felaktigt ifylld mängdförteckning.
Westcon ansökte om överprövning men Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan.
Westcon överklagade domen och anförde bl.a. att det obligatoriska kravet uttryckte att samtliga priser i mängdförteckningen och samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr. Westcon hade för ett av ca 250 arbetsmoment valt att ange ett lägre pris. Enligt praxis från HFD var det inte tillåtet att ange att anbud under en viss prisnivå, s.k. golvpris, inte skulle antas. Istället skulle ett anbud som föreföll vara onormalt lågt förkastas. Upphandlingsdokumenten innehöll ett s.k. golvpris enligt HFD:s terminologi. Det måste vara möjligt att lämna ett negativt pris i en omfattande mängdförteckning utan att särbehandlas negativt. Kravet hade medfört att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket var Westcons, inte hade kunnat antas.

Trafikverket anförde bl.a. Westcon hade angett en rabatt eller ett avdrag, vilket inte var att anse som ett à-pris. Det framgick alltså inte av mängdförteckningen vad bolaget tog betalt för arbetet (eller om det utfördes kostnadsfritt). Anbudsgivarna var inte förhindrade att lämna låga anbudspriser, så länge de var utformades som just priser. Det var t.ex. möjligt att sänka samtliga à-priser för att få samma totaleffekt som en minuspost skulle haft. Ett alternativt synsätt för minusposten var att Trafikverket betalade Westcon Nord AB för utfört arbete och därefter fick tillbaka ersättning när naturmarken skulle återställas. Det skulle innebära att Trafikverket under hela entreprenaden gjorde dolda förskottsbetalningar till bolaget, eller på oklara grunder deponerade eller lånade ut medel till bolaget utan ränta. Sådant förfarande stred mot betalnings- och faktureringsvillkoren, hade inget stöd i kontraktet i övrigt och framstod som förvaltningsrättsligt tveksamt.

Kammarrätten i Sundsvall avslog överklagandet.

Det konstaterades att det aktuella kravet visserligen innebar att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, eftersom negativa à-priser inte fick lämnas. Trafikverket var dock inte förhindrad att ange att ett delpris som lägst fick vara noll kr, eftersom det var ett pris som efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Det aktuella kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades. Eftersom Westcon hade fyllt i mängdförteckningen i strid med de obligatoriska kraven hade anbudet rätteligen förkastas.

Källa:

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1803-21
Beslutsdatum: 2022-02-07

Pris måste beaktas i ramavtalsupphandlingar

Utvärderingskriterier

Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av managementtjänster, verksamhets- och orgamsationsutveckling. Upphandlingen genomfördes som ett selektivt förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslutet antogs åtta anbudsgivare till att teckna ramavtal i upphandlingen.

Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, PWC, yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs och ett nytt tilldelningsbeslut fattas, varvid Capgemini Sverige AB och IBM Svenska Aktiebolags anbud inte ska beaktas och/eller genom att PWC tilldelas högre poäng gällande tilldelningskriteriet ”Statlig värdegrund”. I andra hand yrkar PWC att upphandlingen ska göras om.
PWC gjorde bland annat gällande att Kammarkollegiet har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att anta anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. PWC gjorde även gällande att Kammarkollegiet har brutit mot LOU genom att inte ha utvärderat pris vid tilldelningen av ramavtalet.

Förvaltningsrätten i Stockholm ansåg sammanfattningsvis att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder som PWC anfört. Bolagets ansökan om överprövning skulle därför avslås.

Kammarrätten i Stockholm fokuserade på om avsaknaden av pris som tilldelningskriterium är ett upphandlingsfel.
Kammarrätten uttalar att ramavtalet typiskt sett är tänkt för situationen att en upphandlande myndighet med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom avrop, medan ett vanligt kontrakt avser en faktisk anskaffning. (Prop. 2015/16:195 s. 514-515.)
Av 7 kap. l § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ingå amavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i LOU. Bestämmelsen motsvarar artikel 33.1 i upphandlingsdirektivet. Av förarbetena framgår att bestämmelsen i direktivet får förstås så att bestämmelserna om upphandlingsförfarandena och därtill knutna bestämmelser om tex. annonsering, tidsfrister, kvalificering och val av anbud ska användas i tillämpliga delar när ramavtal ingås. Enkelt uttryckt ska ramavtal ”upphandlas” på samma sätt som ett kontrakt. (Prop. 2015/16:195 s. 515.)
Kammarrättens slutsats i denna del är att en myndighet som vill ingå ramavtal med flera leverantörer ska göra det med tillämpning av samma bestämmelser om utvärderings- och tilldelningskriterier som vid tilldelning av kontrakt. Det är således inte tillräckligt att dessa krav uppfylls först vid en förnyad konkurrensutsättning. Tolkningsmeddelandet från Kommissionen som Kammarkollegiet hänvisar till är inte rättsligt bindande vilket gör att direktivet, LOU och förarbetena till LOU har företräde.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att varje utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar pris. Det innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen.
Det är ostridigt i målet att Kammarkollegiet vid utvärderingen i ramavtalsupphandlingen har använt en utvärderingsmodell som enbart innefattar kvalitativa kriterier. Kammarkollegiet har alltså inte begärt in eller tagit hänsyn till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärderingen av anbuden utan det kommer ske först vid den förnyade konkurrensutsättningen. Kammarkollegiet har därmed, genom att inte utvärdera pris i ramavtalsupphandlingen, brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering i LOU.
Även med beaktande av att PWC:s påståenden är något vaga anser kammarrätten att bolagets möjligheter att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har påverkats negativt genom Kammarkollegiets förfarande. Kammarrätten konstaterar att skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt i det konkurrensuppsökande skedet och bedömer att PWC har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada.
Med hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser kammarrätten att upphandlingen ska göras om. Överklagandet ska därmed bifallas.

Kammarrätten i Stockholm mål nr 7398-19

Utvärderingsmodell som innebar fri prövningsrätt

Prövning, Skall-krav, Utvärderingskriterier

feedback-3240007_640

Ett underlag var inte transparent då det saknades närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären skulle värderas av olika utvärderingsgrupper vid bedömningen av huruvida produkterna uppfyllde skall-kraven. Avsaknad av sådan information gav alltför stort utrymme för godtycklighet och ansågs ge fri prövningsrätt.
Utvärderingsgruppen kunde svara ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” utan motivering. Dessutom var det möjligt att uppfylla alla skall-krav utan att uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen.

Varuförsörjningen genomförde för egen, samt för tio kommuners räkning, en upphandling av förbandsmaterial. Convatec Sweden AB (Convatec) antogs som leverantör för bland annat produktgrupp 157, position 1-4.

Smith & Nephew AB (Smith & Nephew) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande:
”Smith & Nephews produkt exkluderades med hänvisning till att den inte uppfyllde de uppställa ska-kraven. De upphandlande myndigheterna har klargjort att det varit olika verksamhetsgrupper som testat de olika produkternas förenlighet med de uppställda ska-kraven. När olika grupper utför testerna, kan resultatet av testerna, även om produkterna varit motsvarande, ofta skilja sig åt. Därmed kan tester som utförs av olika grupper strida mot likabehandlingsprincipen, eftersom produkterna inte behandlas lika. I förevarande fall är det tydligt att testerna har resulterat i högst olika resultat. Exempelvis har vinnande leverantörs produkt, i olika storlekar men exakt samma produkt, fått vitt skilda bedömningar av olika testgrupper. Det finns därmed stor risk för att bedömningen av Smith & Nephews produkt, som jämförts av en annan grupp än produkten som ansågs uppfylla de uppställda ska-kraven, inte jämförts på lika grunder. Därmed står bedömningsgrunden i strid med likabehandlingsprincipen och saknar saklighet. I enlighet med bedömningsformuläret för produktgrupp 157 framgår det att bedömningen vid fastställandet av om ska-kraven uppfyllts avgörs genom att medlemmarna i utvärderingsgruppen svarar ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” på frågor angående produktens kvalifikationer. När det uppställs ett tekniskt ska-krav på en produkt, är det väsentligt att den upphandlande myndigheten ger ett svar på om produkten klarat kravet, varför svaret ”vet ej” förefaller anmärkningsvärt. Vad skulle exempelvis slutsatsen vara om alla i verksamhetsgruppen besvarat frågan med ”vet ej”. Detta borde ha klargjorts vid förfarandets ingående i enlighet med de grundläggande principerna om offentlig upphandling. Vidare har det inte redogjorts för vad som faktiskt behövs för att uppfylla ska-kraven. Hur många ”nej” kan produkten få i bedömningsformuläret och ändå uppfylla ska-kravet? De upphandlande myndigheterna har vidare inte redovisat hur de olika ”nej” eller ”vet ej/inget svar” resultaten förhåller sig till varandra, eller vilket av dem som leder till uppfyllande av ska-krav, detta i strid med transparensprincipen. De upphandlande myndigheterna har däremot visat tydlig avsaknad av saklighet i förhållande till slutsatserna och resultaten de uppnått genom att ge leverantörer olika bedömningar av om de uppfyllt ska-kraven, baserat på just dessa ”ja”, ”nej” eller ”vet ej/inget svar” bedömningar, utan att redogöra för hur beslutet fattats. Detta förefaller vara en skönsmässig och slumpmässig bedömning i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. Smith & Nephews offererade produkt med billigaste pris skulle ha vunnit upphandlingen om de ansågs uppfylla ska-kraven. Smith & Nephew har således lidit stor skada av bristerna i transparens- och likabehandlingsprincipen”.

De upphandlande myndigheterna anförde bland annat följande:
”Produkterna ska så långt som möjligt kunna användas i flera olika verksamheter på olika typer av patienter, olika hudtyper etc. Det är därför av stor vikt att testerna också genomförs på olika verksamheter. Det är därför omöjligt att en och samma verksamhet eller avdelning gör alla tester på samma produktgrupp. Svaret ”vet ej” i bedömningsformuläret är oftast grundat på att den person i vården som testar förbandet inte har möjlighet att följa patienten i det enskilda fallet.”

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll delvis ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen avseende produktgrupp 157 position, 1-4 skulle göras om.

I domskälen kunde läsas följande:

”Varken i upphandlingsdokumentationen eller i den upphandlande myndighetens yttranden till förvaltningsrätten finns någon närmare redogörelse för hur uppgifterna i bedömningsformulären har värderats vid bedömningen av om de aktuella produkterna uppfyller ska-kraven eller inte. I avsaknad av sådan information framstår det enligt förvaltningsrättens mening som att upphandlingsunderlagets utformning ger allt för stort utrymme för godtycklighet och måste anses innebära fri prövningsrätt för de upphandlande myndigheterna. För en sådan bedömning talar därtill den omständigheten att inte heller den vinnande leverantörens offererade produkt i produktgrupp 157 bedömts uppfylla samtliga krav vid samtliga testtillfällen. De upphandlande myndigheterna har trots detta bedömt att produkten uppfyllt samtliga ska-krav. Mot den bakgrunden har det således varit svårt för leverantörerna att förutse vad de upphandlande myndigheterna har tillmätt betydelse vid prövningen. De upphandlande myndigheterna har i den delen hänvisat till att Smith & Nephews produkter fått tolv nej-svar medan motsvarande produkt från den vinnande leverantören fått två nej-svar och att den sammanvägda bedömningen entydigt pekar till fördel för produkten från den vinnande leverantören. Enligt förvaltningsrättens uppfattning bör prövningen av ett ska-krav resultera i att det antingen är uppfyllt eller inte uppfyllt. Denna bedömning kan därför inte vara beroende av om och på vilket sätt andra leverantörers produkter uppfyllt kravet i fråga. Av underlaget framgår det enligt förvaltningsrättens uppfattning därför inte hur bedömningen av ska-kravet för den enskilde anbudsgivaren i sig har bedömts.

Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingsunderlaget utformats på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens, och bryter därmed mot de grundläggande kraven i 4 kap. 1 § LOU. Förvaltningsrätten finner att Smith & Nephew kan ha lidit skada härav och att det därför finns skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Med hänsyn till att bristerna har sitt ursprung i det konkurrensuppsökande skedet finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om avseende produktgrupp 157 position 1-4.”

Otillåten utvärderingsmodell

Prövning, Utvärderingskriterier
pen-2398693_1280
Den utvärderingsmodell som använts i en upphandling ansågs otillåten. Tilldelningskriterier kunde viktas inom ett intervall. I den aktuella upphandlingen skulle pris viktas med 60-80 procent, kvalitet (referens) med 10-20 procent och kvalitet (utförande av uppdrag) med 10-20 procent. Det var en för stor spridning för att vara transparent och föll utanför ramen för lämplig största tillåtna spridning. Yrkande om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen avseende hur begreppet “lämplig spridning” skulle tolkas avslogs.
Älmhults kommun genomförde en upphandling av slamtömnings- och spoltjänster genom öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Samtliga fyra inkomna anbud kvalificerade sig och gick vidare till utvärderingen. Värends Miljö AB utsågs som leverantör.

Malmberg miljöhantering AB (Malmberg) ansökte om överprövning. Malmberg anförde bland annat följande. Kommunen har tillämpat en utvärderingsmodell med viktning enligt ett på förhand angivet intervall. Det angivna intervallets spridning avviker från lämplig största tillåtna spridning och har öppnat upp för godtycke. Kommunens utvärderingsmodell har medfört en spridning i det viktade intervallet med 20 procentenheter. Utvärderingen innebar att kommunen valde att vikta pris med 70 procent, kvalitet referens med 20 procent och kvalitet beskrivning med 10 procent. En viktning av pris med 60 procent, kvalitet referens med 20 procent och kvalitet beskrivning med 20 procent hade emellertid inneburit att Malmberg vunnit upphandlingen. Utvärderingsmodeller ska utformas så transparent att det inte finns något utrymme för godtycke eller jämförelse mellan de givna anbuden. Denna utvärderingsmodell har givit kommunen möjlighet att fritt välja mellan två leverantörer. Utvärderingsmodellen uppfyller inte kraven på transparens. Upphandlingsfelet har medfört att Malmberg lider eller riskerar att lida skada. Om upphandlingsfelet inte förekommit hade Malmberg haft chans att tilldelas kontraktet.

Kommunen anförde bland annat följande. Enligt lag får tilldelningskriterierna viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Lagtexten definierar dock inte ordet lämplig utan ger kommunen rätt till bedömningsutrymme. Detta ska givetvis inte leda till en fri prövningsrätt och det är inte fallet i den aktuella upphandlingen. Två av de fyra kvalificerade anbuden hade ingen möjlighet att vinna denna upphandling oavsett hur viktningen inom de angivna intervallerna hade genomförts. Principen om transparens (förutsebarhet) och effektiv konkurrens följdes. Kommunen beskrev tydligt i upphandlingsdokumentet vilka kriterier som ingår i utvärderingen, hur dessa viktas och hur utvärderingen går till. Kommunen genomförde utvärderingen exakt efter den i upphandlingsdokumentationen angivna informationen. Syftet med denna princip är att ge möjliga anbudsgivare en rimlig förutsebarhet av de parametrar som har betydelse i upphandlingen. Syftet är inte att anbudsgivaren ska kunna räkna ut exakt i förväg hur tilldelningen kommer att bli.

Förvaltningsrätten i Växjö biföll ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Kommunen överklagade domslutet och yrkade även att kammarrätten skulle inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Kommunen anförde bl.a. följande. Den tolkningsfråga som bör hänskjutas till EU-domstolen är hur begreppet lämplig spridning ska tolkas enligt gällande rätt. Det saknas vägledning för vilken bedömningsmetod som ska användas för att avgöra om en viss spridning är lämplig. Ledning saknas därmed också för vilka omständigheter som ska beaktas vid prövningen, och hur dessa i förekommande fall ska vägas mot varandra. Företeelsen viktning i intervall kan alltid – oavsett hur liten intervallspridning som används – leda till en situation där olika slutliga viktningar kan leda till olika vinnare i upphandlingen. Regleringen om viktning av tilldelningskriterier vore meningslös om ett intervall ska anses olämpligt enbart på den grunden. Det ligger istället i sakens natur att en leverantör inte fullt ut kan förutse hur den slutliga viktningen fastställs. Den tillämpade intervallspridningen – 10 procent per kvalitetskriterium med en total spridning om 20 procent – är lämplig och kan inte betraktas som anmärkningsvärt stor, vare sig generellt eller i en upphandling som innefattar två kvalitetsrelaterade tilldelningskriterier vid sidan om pris.

Kammarrätten i Jönköping avslog yrkandet om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Överklagandet avslogs även i övrigt.

I domskälen uttalades följande.

”Kammarrätten finner det inte nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Yrkandet om detta ska därför avslås.

När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna enligt 16 kap. 6 § första stycket LOU viktas inbördes. Kriterierna får enligt samma bestämmelse viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Paragrafen genomför artikel 67.5 LOU-direktivet och i förarbetena till bestämmelsen (prop. 2015/16:195 s. 1113 f.) anges bl.a. följande.

Av första stycket följer att tilldelningskriterierna ska viktas inbördes förutom om utvärdering sker på grundval av pris. T.ex. kan viktningen av två tilldelningskriterier bestämmas till 70 procent respektive 30 procent. När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad kan exempelvis anskaffningspriset ges en viss vikt i förhållande till andra kostnader under användningen av varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Om kriterierna viktas inom intervall kan intervallet exempelvis vara en spridning mellan 60-70 procent respektive 40-30 procent.

Älmhults kommun har i sitt upphandlingsdokument redovisat följande viktningsintervaller:

1. Pris, anbudspoängen viktas med 60-80 procent

2. Kvalitet: referens, anbudspoängen viktas med 10-20 procent

3. Kvalitet: beskrivning av utförande av uppdrag, anbudspoängen viktas med 10-20 procent

De i upphandlingsdokumentet angivna viktningsintervallerna har enligt kammarrättens mening sammantaget en så stor spridning att anbudsgivarna inte har kunnat förutse hur utvärderingen av anbuden skulle ske (jfr prop. 2006/2007:128 s. 249). Intervallerna faller alltså inte inom ramen för lämplig största tillåtna spridning enligt 16 kap. 6 § LOU.

Upphandlingsdokumentet brister därmed i förhållande till den bestämmelsen, men även i förhållande till principen om transparens. Kammarrätten instämmer vidare i förvaltningsrättens bedömning att Malmberg Miljöhantering AB har lidit skada pga. bristerna i upphandlingen och att denna därför ska göras om. Älmhults kommuns överklagande ska följaktligen avslås.”

Otydligt underlag gällande referenser

Otydligt förfrågningsunderlag, Utvärderingskriterier

 

scales-36417_640

Arbetsledarens förmåga skulle bedömas utifrån referenser. Av underlaget framgick inte hur anbud skulle utvärderas i händelse av att flera referenser angett olika omdömen. De frågor som referenterna skulle besvara var även otydligt formulerade. Detta innebar sammantaget att utvärderingsmodellen gav stort utrymme för godtycklighet.

Timrå kommun och AB Timråbo (beställarna) genomförde en upphandling av måleriarbeten. Av tilldelningsbeslutet framgick att Sandå Sundsvall AB:s (Sandå) anbud inte hade antagits.

Sandå ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde huvudsakligen följande:
”Av underlaget går inte att utläsa vad beställarna kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen av referenstagning av arbetsledare och hur poängsättning kommer att göras. I förfrågningsunderlaget anges att referenserna kommer att kontaktas och få svara på diverse frågor. Vid bästa betyg erhåller arbetsledaren fyra poäng och vid sämsta betyg noll poäng. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur utvärdering och analys görs för det fall den ena referensen anger t.ex. ”mycket bra” och den andra referensen ”dåligt”. Det framgår inte på något sätt av förfrågningsunderlaget hur utvärdering av referenserna görs. Vidare framgår det inte heller vilka referenser som lämnat vilket omdöme eller hur beställarna kommit fram till sitt resultat. Sandå har lidit skada eftersom förfrågningsunderlaget är otydligt och det saknats möjlighet för anbudsgivare att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden.”

Beställarna anförde bland annat följande:
”EU-domstolen har konstaterat att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att i förfrågningsunderlaget upplysa eventuella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den upphandlande myndigheten ska tillämpa när den utvärderar anbuden. Hur poängsättning ska ske av anbuden behöver således inte framgå av förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av detta saknas stöd för Sandås argument. Att tilldelningskriterierna ska framgå är en annan sak. Dessa har framgått och Sandå har heller inte ifrågasatt detta. Beställarna har kontaktat de referenser som Sandå angett i sitt anbud. Sandå har själva valt att lämna tre referenser. Minst två skulle lämnas enligt förfrågningsunderlaget En av dessa tre referenspersoner gick inte att nå eftersom denna var bortrest. Det är därför de övriga två som fått svara på beställarnas frågor. Att Sandå inte tilldelats en poäng på grund av att en referensperson var bortrest utan istället har fått högre poäng har knappast lett till att Sandå lidit skada utan snarare att Sandå hamnat i en bättre ställning. I de fall de två referenspersonerna gett olika omdömen och genomsnittet av dessa har hamnat mellan två betygssteg har beställarna gjort en avvägning av svaren från referenspersonerna och tilldelat ett betyg utifrån beställarnas bedömning av svaren. Detta framgår inte av förfrågningsunderlaget men det är inte heller behövligt enligt EU-domstolens avgörande. Vidare måste det ges visst utrymme för subjektivitet vid utvärdering av anbud under förutsättning att utvärderingen sker på objektiva grunder, dvs. utifrån förfrågningsunderlagets fastställda utvärderingskriterier.”

Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan.
Förvaltningsrätten konstaterade att det i utvärderingsmodellen hade specificerats vilka områden referenserna skulle få frågor inom samt att det angivits en allmän beskrivning av poängsättningen. Förvaltningsrätten ansåg att anbudsgivarna därigenom hade kunnat bilda sig en uppfattning av vad som var avsett att tillmätas betydelse vid utvärdering.

Sandå överklagade domslutet och anförde bland annat följande:
”Av underlaget framgår inte vilka frågor som kommer att ställas till referenserna. Därmed har Sandå saknat möjlighet att förutse vad som kan komma att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden, och det ger i princip en fri prövorätt för de upphandlande myndigheterna. Av förfrågningsunderlaget framgår inte heller hur bedömningen av referenserna ska göras om referenserna ger olika omdömen. Det ger ett stort utrymme för godtycke. Det har inte varit möjligt att utforma ett konkurrenskraftigt anbud och därför har bolaget lidit skada.”

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.
i domskälen uttalades följande:
”Av utvärderingsmodellen i målet framgår inte hur poäng kommer att fördelas om referenser anger olika omdömen. Av utredningen i målet framgår att bedömningen av Sandå Sundsvall AB i sådana fall dels har bedömts till en högre poäng vid ett tillfälle när omdömena varit ”Bra” respektive ”Godkänt”, dels bedömts till en lägre poäng vid två tillfällen när omdömena varit olika vilket inneburit nackdel för Sandå Sundsvall AB.

Med beaktande av vad som redovisas i föregående stycke och då vissa av de frågor som referenserna har fått att ta ställning till är otydliga och vagt formulerade måste utvärderingsmodellen anses strida mot principen om transparens. Modellen ger också utrymme för ett alltför stort mått av godtycke. Den dom som EU-domstolen meddelade i den 14 juli 2016 (C-6/15) innebär att bedömningsmetoden inte måste framgå av förfrågningsunderlaget. I det nu aktuella målet är det emellertid fråga om utvärderingsmodellen strider mot de grundläggande principerna.

Sandå Sundsvall AB har visat att det föreligger brister i utvärderingsmodellen och att den strider mot bestämmelserna i LOU.

Bolaget hade, med beaktande av vad som upplysts i målet, kunnat placera sig på tredje plats vid utvärderingen och bolaget har därmed lidit eller riskerat lida skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om.”

Ej tillåten hänvisning till varumärke avseende möbler

Skall-krav, Utvärderingskriterier

chair-1314253_640

I en upphandling av kontorsmöbler användes referensprodukter som angavs med fabrikat och modell. Hänvisning gjordes till funktion, kvalitet samt estetik och att likvärdiga produkter fick lov att offereras. Det var dock inte visat att det förelåg en sådan undantagssituation att det inte varit möjligt att beskriva aktuella stolar tillräckligt precist och begripligt utan hänvisningar till varumärke. Stolar i allmänhet ansågs vara lätta att beskriva när det gällde funktion, kvalitet och estetik.

Umeå kommun hade infordrat anbud i en öppen upphandling av kontorsmöbler.
Input interiör Nord AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Bolaget har offererat produkter som är likvärdiga de referensprodukter som angivits. Kommunen har fört in nya krav i samband med utvärderingen. Krav som inte gick att utläsa av vare sig förfrågningsunderlaget eller annan allmänt tillgänglig produktinformation vid tidpunkten för anbudets lämnande. De produktblad som fanns tillgängliga vid anbudslämnandet var inte tydliga vad gällde referensproduktens funktion, kvalitet och estetik. Information om stapelbarhet och upphängningsbarhet saknades. Kommunen anser att stolarna i fråga avviker gällande måtten. Information om mått har inte funnits tillgängligt vid anbudsinlämnandet. Kommunen har bett Kinnarp om den informationen i efterhand. De nya och okända kraven ska lämnas utan avseende. De är inte förenliga med de grundläggande principer om likabehandling och transparens som bär upp LOU”.

Kommunen anförde bland annat följande:
”Kommunen har utvärderat Input:s anbud och gjort bedömningen att anbudet inte uppfyller skall-krav. Det är fallet för position 62 och 63, där referensprodukt besöksstol Solo Kinnarps har använts. I Kinnarps offentliga prislista anges att armstöden är upphängningsbara. Input har offererat en stol med armstöd som inte är upphängningsbara. En annan skillnad är att referensstolens ben ger stolen en gungfunktion så att den inte upplevs som stum. Den informationen går inte att läsa i Kinnarps prislista men är tydlig vid en titt på stolarna. Kommunens bedömning är att Input AB:s stol inte är likvärdig referensprodukten vad gäller funktionen. Likvärdiga produkter får heller inte differera mer än 10 % från referensprodukternas mått. Kommunen fick frågan under anbudstiden om vilka mått som är relevanta. Kommunen svarar då sitthöjd, sittdjup och ryggstödets höjd. Svaret blev tillgängligt för alla anbudsgivare via funktionen ”Frågor och Svar”. Utifrån de svar som anbudsgivarna angav kontrollerade kommunen de angivna måtten med referensproduktens mått. Ryggstödets höjd på Input:s offererade stol hade en högre måttdifferens än 10 % vilket innebär att stolen inte uppfyller ställda krav”.

Förvaltningsrätten i Umeå avslog ansökan om överprövning och anförde bland annat följande: ”I det aktuella förfrågningsunderlaget har kommunen angett att namn på specifika fabrikat och modeller har använts. Det är enligt kommunen en hänvisning till vilken funktion, kvalitet och estetik som efterfrågas, och att likvärdiga produkter alltid får offereras. Formuleringen är bred och den ger kommunen ett brett utrymme att bedöma likvärdigheten. Anbudslämnare som inte offererar referensprodukten får läsa preciseringar i förfrågningsunderlagets prislista men hänvisas också, enligt kommunen till företaget Kinnarps officiella prislista, hemsida och produktblad. Det kan framstå som mycket begärt av konkurrerande anbudsgivare. Samtidigt har det inte framkommit några önskemål om förtydliganden, om annat än måtten på besöksstolen, via funktionen ”Frågor och Svar”, den funktion som är anbudsgivares verktyg för att få den upphandlade myndigheten att förtydliga och förklara förutsättningar som framstår som oklara. Utöver önskemål om förtydligande av måttangivelse har inga andra försök gjorts från Inputs sida för att försäkra sig om att offererad produkt uppfyller kommunens behov, Input har som sökande att visa att informationen om stolarnas egenskaper inte funnits tillgängliga vid anbudets inlämnande”.

Input överklagade förvaltningsrättens dom.

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Av ska-kraven i upphandlingen framgår att namn anges på specifika fabrikat och modeller. Även om det också framgår att detta är en hänvisning till funktion, kvalitet och estetik samt att likvärdiga produkter får offereras bedömer kammarrätten att kravet leder till att vissa företag gynnas respektive missgynnas. Hänvisningen får då endast förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt.

Kommunen har i denna del anfört att det är ett vedertaget sätt i en upphandling av möbler att hänvisa till specifika produkter för att ange tekniska specifikationer, att detta varit ett önskemål från branschen samt att en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning inte varit möjlig på annat sätt.

Kammarrätten anser att stolar i allmänhet får anses vara lätta att beskriva när det gäller funktion, kvalitet och estetik. Mot bakgrund av detta anser inte kammarrätten att det som kommunen anfört är tillräckligt för att visa att det förelegat en sådan undantagssituation där det inte varit möjligt att beskriva nu aktuella stolar tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisningar till varumärke.

Med hänsyn till att förfrågningsunderlaget följaktligen stått i strid med 6 kap. 4 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling får bolaget anses ha blivit missgynnat. Kammarrätten finner därmed att det har gjorts sannolikt att bolaget riskerat att lida skada genom kommunens förfarande.

Eftersom felet i förfrågningsunderlaget är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska således bifallas i enlighet härmed.”

Sammanblandning av faser och skadelidande på grund av brister

Avbryta upphandling, Utvärderingskriterier

paintbrush-24251_640

För ett tilldelningskriterium i en upphandling av måleriarbeten skulle hänsyn tas till bland annat hur bemanningen för att hantera perioder med högre orderingång än normalt såg ut, områdeskännedom samt att de fordon som skulle användas inom avtalet var anpassade till uppdraget. Kriteriet ansågs bedöma förmågan att utföra uppdraget och inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och utgjorde därför inte ett kriterium för tilldelning. Klagande leverantör ansågs kunna lida skada då bristerna var så stora att de kunnat påverka anbudet.

AB Enköpings Hyresbostäder, EHB genomförde en öppen upphandling av ramavtal för avrop av måleriarbeten gällande planerat underhåll samt hyresgästval.

MPA Alviks Måleri AB, MPA och Arlanda Måleri AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Kvalificerings- och utvärderingsfasen är två separata faser som tjänar olika syften och regleras i olika kapitel i LOU. Det är inte tillåtet att sammanblanda kriterier vid respektive fas. Kvalitetskriterium ett i AFB.53 avser typiskt sett kvalificeringskriterier vilka syftar till att försäkra sig om anbudsgivarens förmåga att utföra projektet, inte att säkerställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterierna syftar till att säkerställa att anbudsgivaren har en grundläggande organisation för att klara av att utföra upphandlingsföremålet och skulle ha ställts upp i kvalificeringsfasen. Ytterligare underkriterier vilka bedöms i utvärderingen av anbuden är hur bemanningen ser ut inför säsongsskifte och säsongstoppar, områdeskännedom och fordon. Dessa kriterier hör hemma i bedömningen av vilken utrustning anbudsgivaren förfogar över för att fullgöra kontraktet. Även frågan om bemanningen är grundläggande och borde ha varit med i kvalificeringsfasen. Det går inte heller att utifrån AFB.53 dra någon slutsats om på vilket sätt underkriterierna angivna i kvalitetskriterium ett och två påverkar betygsättningen. Detta beror på att underkriterierna i sig är så otydligt formulerade att en rimligt omsorgsfull anbudsgivare inte kan förstå vad som kommer att bedömas. Det är t ex. otydligt dels hur ett svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så att EHB:s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas överhuvudtaget ska utformas och dels hur ett sådant svar ska kunna kontrolleras, jämföras och kvantifieras för att resultera i ett betyg. Vidare är bedömningsgrunderna i betygsskalan så otydliga att det skapar ett omotiverat stort utrymme för subjektiva bedömningar. Bedömningskriteriet ”mycket väl godkänt” lämnar stort utrymme för subjektiva bedömningar där inte ens EHB på förhand kan konkretisera vad som förväntas av anbudsgivaren. Därutöver bedöms om anbudsgivaren använt ”verktyg” utan närmare utveckling av vad som menas med detta och på vilket sätt dessa verktyg i sig påverkar bedömningen. EHB har angett underkriterier för bedömningen av kundnöjdhet och värdestyrt företagande. Ingen kvantifierbar eller objektivt kontrollerbar omständighet efterfrågas. Kriterierna är istället rena värderingsfrågor. Kriterierna och den efterföljande värderingen är inte förutsebar för anbudsgivaren. Kriteriet gällande redovisning av anbudsgivarens arbete med att följa för branschen tillämpliga etiska och moraliska krav saknar hänvisning till en sådan policy som skulle kunna användas som grund för bedömningen. Det är även oklart vilken ekonomisk betydelse och vilket mervärde kriteriet har för EHB. Då kvalitets- och betygskriterierna är så otydligt utformade med stort utrymme för godtycke kan de inte tillämpas enhetligt på samtliga anbudsgivare och det går inte att göra en objektiv, kontrollerbar samt rättvis utvärdering.”

EHB anförde bland annat följande:
”Samtliga krav som anges är kvalificeringskrav hänförliga till anbudsgivaren och påvisar anbudsgivarens kapacitet. Kvalificeringskraven säger inget om hur anbudsgivaren har tänkt sig angripa föremålet för upphandlingen, dvs. vad som är det för EHB ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid utvärderingen har EHB tagit fasta på att utvärdera hur anbudsgivaren tänker sig organisationen för just det här uppdraget, då anbudsgivaren måste tillmötesgå och genomföra inställelse- och utförandetiderna som är angivna i AFD.43. Det framgår att modellen belönar anbudsgivaren med ett procentuellt avdrag för varje betyg som erhålls i utvärderingsfasen, vilken består av två kriterier. Under det första kriteriet ska anbudsgivaren beskriva den för uppdraget tilltänkta organisationen. Då det förekommer en relativt stor orderingång är laguppställningen med möjlighet att snabbt hantera toppar centrala parametrar i utvärderingen, vilket beskrivs med all önskvärd tydlighet i kriteriekraven för utvärderingsmodellen. EHB är ointresserad av vilken aktivitet anbudsgivaren har på andra orter då den aktiviteten inte påverkar inställelser och utföranden på EHB:s fastigheter. Utvärderingen genomfördes av en grupp på tre personer. Vid utvärderingen bedömdes att MPA räknat på ett för lågt antal målare för ätt kunna utföra tjänsten till fullo. MPA kunde därför inte övertyga EHB om de eventuella mervärden EHB kunde räkna med vid utförande av tjänsten. Anbudspriset har därför tillförts ett påslag med 10 %.

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökningarna om överprövning och anförde bl.a. följande. I utvärderingsfasen bedöms anbudsgivarens organisation och planerat genomförande (kriterium ett) och kundnöjdhet och värdestyrt företagande (kriterium två). Vid bedömningen av kriterium ett ska underkriterierna bemanning inför säsongsskifte och säsongstoppar, områdeskännedom samt uppdragsanpassade fordon beaktas. Enligt förvaltningsrättens mening har dessa underkriterier en tydlig koppling till kontraktet i den aktuella upphandlingen. Kriterierna avser inte anbudsgivarens kapacitet i allmänhet utan snarare den kvalitet EHB kan förvänta sig, samt anbudsgivarens möjlighet att utföra det specifika kontraktet, vilket mot bakgrund av vad EHB anfört om kraven på inställelse- och leveranstider, får anses motiverat samt bringa ett mervärde för EHB. Med hänsyn till kraven på inställelse- och leveranstider får även underkriteriet om fordon anses motiverat och hänförligt till kontraktet ifråga. Förvaltningsrätten finner därför att EHB inte har sammanblandat kvalificerings- och tilldelningskriterier på så sätt Arlanda gör gällande. Det saknas därför anledning för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Av AFB.53 framgår dock inte hur underkriterierna till varken kriterium ett eller två kommer att viktas inför det sammanlagda betyget. Som Arlanda anfört är det även oklart hur anbudsgivaren ska utforma sitt svar på frågan om hur anbudsgivaren ska lägga upp och genomföra entreprenaden så att EHB:s målsättning om 90 % kundnöjdhet uppnås eller överträffas. Det framgår inte heller hur kundnöjdhet och värdestyrt företagande kommer att bedömas. Enligt förvaltningsrättens mening har dessa brister i utvärderingsmodellen inneburit att EHB har lämnats ett stort utrymme för godtycke och ett stort mått av fri prövningsrätt vilket försvårat för anbudsgivaren att förutse vad EHB kommer att lägga vikt vid under poängsättningen. Arlanda har inte konkretiserat hur deras anbud hade kunnat se annorlunda ut eller vara mer konkurrenskraftigt med en mer transparent utvärderingsmodell. Arlanda anger inget konkret exempel på hur man hade kunnat utforma sitt anbud annorlunda eller hur en annorlunda anbudsutvärdering hade kunnat utfalla. Mot bakgrund av att prisskillnaden är så pass stor anser förvaltningsrätten att den allmänna beskrivning av skadan som Arlanda lämnat inte räcker för att uppfylla kravet på konkretisering av skada.”

Arlanda överklagade och anförde bland annat följande:
”På grund av bristande transparens i utvärderingen kan inga slutsatser dras om hur bolagets anbud skulle ha placerats. Denna osäkerhet är en del i frågan om bolaget har lidit skada. Det kan inte vara bolagets uppgift att utifrån en hypotetiskt mer transparent utvärderingsmodell beskriva hur det i en sådan situation skulle ha utformat sitt anbud.”

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:
”I upphandlingen, där ett öppet förfarande har använts, framgår av förfrågningsunderlagets avsnitt AFB. 53 att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Utvärderingsmodellen innebär att anbuden rangordnas utifrån en utvärderingssumma som utgörs av anbudssumma enligt prislista med tillägg (som mest femtio procent av anbudspriset, för lägsta betyg) eller avdrag (som mest tjugo respektive tio procent, för högsta betyg) för betyg i två kvalitetskriterier (1: Organisation och planerat genomförande och 2: Kundnöjdhet och värdestyrt företagande). De tre anbuden med lägst utvärderingssumma har antagits. Vid utvärderingen har bolagets anbud placerats på sjätte och sista plats. Bolagets anbudssumma och utvärderingssumma har överstigit motsvarande summor för det tredjerankade anbudet med drygt trettiofem respektive sjuttio procent. Bolaget har fått tillägg om tio respektive fem procent för betyg i kvalitetskriterierna.

Till grund för sin ansökan om överprövning har bolaget anfört dels att det har gjorts en otillåten sammanblandning av kvalificerings- och tilldelningskriterier, dels att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen brustit i transparens. Förvaltningsrätten har bedömt att förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen brustit i transparens genom utformningen av kvalitetskriterierna men att bolaget inte visat på vilket sätt det har lidit eller riskerat att lida skada av denna brist.

Kammarrätten finner i likhet med förvaltningsrätten att kvalitetskriterierna är så otydliga i fråga om vad som kommer att tillmätas betydelse och lämnar ett sådant utrymme för godtycke i utvärderingen att upphandlingen strider mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.

Av förfrågningsunderlaget framgår att vid bedömningen av kvalitetskriterium 1 hänsyn kommer att tas till bl.a. hur bemanningen för att hantera perioder med högre orderingång än normalt ser ut, områdeskännedom samt att de fordon som ska användas inom avtalet är anpassade till uppdraget. Kriteriet syftar således inte till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan avser huvudsakligen bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget. Kriteriet kan därför inte anses utgöra ett kriterium för tilldelning (EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis). Genom att EHB använt detta kriterium har utvärderingen påverkats av ovidkommande hänsyn och upphandlingen genomförts på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU.

Frågan är då om bolaget har visat att det lidit eller kan komma art lida skada med anledning av dessa brister. Bolaget har bl.a. anfört att sammanblandningen av kvalificerings- och tilldelningskriterier och otydligheten i fråga om vilka uppgifter som har haft betydelse för utvärderingen har påverkat hur bolaget utformat sitt anbud. Vidare har bolaget anfört att det inte ankommer på bolaget att omformulera kvalitetskriterierna och beskriva hur anbudet hade sett ut utifrån en hypotetiskt mer transparent utvärderingsmodell.

Kammarrätten konstaterar att samtliga tilldelningskriterier förutom anbudspris är behäftade med allvarliga brister. Dessa är av sådan omfattning och karaktär att de kan antas ha haft en avgörande inverkan på de anbud som har lämnats. Det kan antas att bolagets anbud hade kunnat utformas på ett annat sätt och varit konkurrenskraftigt om bristerna inte förelegat. Bolaget får därför anses ha visat på ett tillräckligt konkret sätt att det har eller kan komma att lida skada.

Eftersom bristerna har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen måste göras om. Överklagandet ska därmed bifallas.”

Domen överklagades inte.

Uppgift om fordon kan behöva uppges även vid nyanskaffning

Prövning, Skall-krav, Utvärderingskriterier

traffic-2906245_640
I en upphandling av persontransporttjänster skulle anbudsgivare i en fordonsförteckning uppge fabrikat, modell, fordonsår m.m. för de fordon som skulle användas vid utförandet. En leverantör angav endast ”nyanförskaffas” för ett antal fordon. Myndigheten ansåg att detta skulle godtas genom tolkning tillsammans med ett avtalsvillkor som angav att det inför trafikstart skulle tillhandahållas en uppstartsplan med information om fordonen.

Det obligatoriska kravet att ange fabrikat och modell konstaterades dock gälla även för fordon som skulle nyanskaffas.

Landstinget Västmanlands Kollektivtrafikförvaltning genomförde en upphandling av samhällsbetalda persontransporttjänster. I tilldelningsbeslut tilldelades inte Sandarna Transporter AB och Taxi Västerås AB kontrakt för vissa avtalsområden.

Bolagen ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde att Taxi Kurir i Uppsala AB (senare Cabonline Region Öst AB) samt Taxi Exact AB inte uppfyllde samtliga krav.
Bolagen anförde bland annat följande gällande fordonsbehov:
”Av anbudsgivarens anbud med tillhörande bilagor ska framgå med vilka fordon som anbudsgivaren avser att utföra trafiken. Kravet ska läsas tillsammans med svarsblanketten bilaga 5 ”Fordonsförteckning” som enligt punkt 6.1 i förfrågningsunderlaget ska användas av anbudsgivarna i deras anbud. I fordonsförteckningen ska anbudsgivarna ange uppgifter om fabrikat, modell och fordonsår m.m. för de fordon som avses användas för uppdraget. Taxi Kurir har lämnat in en sådan bilaga för respektive fordonstyp och i kolumnen ”Fabrikat Modell” angett ”nyanförskaffas” för ett stort antal fordon. Utöver fordonsår och antalet platser finns inte någon information att tillgå om dessa fordon. Taxi Kurir har således inte presenterat någon annan information än att det är planerat att fordon av viss fordonstyp ska införskaffas ett visst år. Även om vissa uppgifter, t.ex. registreringsnummer, rimligtvis inte kan presenteras innan inköp av fordon så bör, för uppfyllnad av kravet, åtminstone fabrikat och modell redovisas. Särskilt mot bakgrund av att sådan information efterfrågas i svarsbilaga 5 och att fråga om detta uppkommit under anbudstiden varmed landstinget meddelat att anbudsgivarna ska ange fabrikat och modell och med fördel använda sig av bilaga 5″.

Landstinget anförde bland annat följande
”Fordonskraven är detaljerat beskrivna i förfrågningsunderlaget och bilaga 5 omfattar ett antal parametrar avseende aktuella fordon. Av punkt 3.8.2 framgår tydligt att leverantören en månad efter avtalstecknande ska översända en plan för anskaffning av fordon samt att leverantören senast en månad före avtalsstart ska översända en fordonslista över samtliga fordon leverantören avser använda, minst innehållande fordonens registreringsnummer. Bilaga 5 kan med fördel användas till detta. Mot bakgrund av detta framstår bolagens uppfattning gällande omfattningen av de uppgifter som ska anges i anbudet för nyanskaffade fordon som orimlig. Uppstartsplanen ger samma utrymme för utbyte av befintliga fordon inför trafikstart och avtalet reglerar byte av fordon under avtalstiden. Bilaga 5 kan inte, som bolagen tycks göra gällande, tillämpas utan hänsyn till övriga innehållet i förfrågningsunderlaget”.

Förvaltningsrätten i Uppsala avslog ansökningarna om överprövning och motiveringen innehöll bland annat följande:
”Enligt förvaltningsrättens mening måste fordonsbehovet i förfrågningsunderlaget punkt 2.1.1 läsas tillsammans med uppstartsplanen i punkt 3.2.8. Av handlingarna i målet framgår inte att det är ett ska-krav att i bilagan för fordonsförteckning uppge fabrikat och modell. Det förefaller även naturligt att en leverantör inte nödvändigtvis vet vilket fabrikat eller vilken modell ett fordon som nyanförskaffas kommer att vara av. Tolkningen att inte fabrikat eller modell behöver uppges redan vid anbudslämnandet vinner även stöd av att det i uppstartsplanen framgår att leverantören vid olika tidpunkter efter avtalstecknandet ska redovisa olika information till beställaren. Om fullständig information för samtliga fordon krävdes redan vid anbudslämnandet skulle uppstartsplanen sakna betydelse”.

Bolagen överklagade.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandena och förordnade om rättelse.
I domskälen uttalades följande:
” – Redovisning av fordonsuppgifter
Av förfrågningsunderlaget framgår att en anbudsgivare i anbudet ska ange med vilka fordon som denne avser att utföra trafiken och att angivna fordon ska uppfylla i förfrågningsunderlaget ställda krav (2.1.1). För att få användas ska fordonen uppfylla krav om bl.a. ålder (3.3.1-2 m.fl.). Vad gäller anbudets innehåll och utformning framgår att bifogade svarsblanketter (bilaga 1-6) ska användas och att anbud som inte utformas i enligt med underlaget kan komma att förkastas (6.1). Bilaga 5 har rubriken Fordonsförteckning och innehåller svarsfält för Fabrikat Modell, Fordonsår, Registreringsnummer, Antal personplatser, Antal bår/rullstolsplatser och Trafiktillstånd i Planet (i dag). Bolagen har i förvaltningsrätten anfört att regionen som svar på en fråga under anbudstiden meddelat att anbudsgivarna ska ange fabrikat och modell och med fördel använda sig av bilaga 5. Detta har inte ifrågasatts av övriga parter.
Förfrågningsunderlaget innehåller ett obligatoriskt krav att anbudsgivaren i anbudet ska ange med vilka fordon som denne avser att utföra trafiken. Enligt kammarrättens mening måste utgångspunkten vid tolkningen av innebörden av detta krav vara hur förfrågningsunderlaget har utformats i de delar som tar sikte på själva anbudet. Enligt den tolkning som en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör kan förväntas göra är det ett obligatoriskt krav att i anbudet ange fabrikat och modell även för fordon som avses nyanskaffas. Att det under rubriken Avtalsvillkor framgår att leverantören inför trafikstart ska tillhanda en uppstartsplan (3.2.8) med information om de fordon som kommer att användas, föranleder ingen annan bedömning. Genom att för ett stort antal fordon endast ange ”nyanskaffas” under rubriken Fabrikat Modell i bilaga 5 har Cabonline inte uppfyllt kravet.

– Ingripande enligt LOU
Taxi Exact och Cabonline har inte uppfyllt ovan angivna obligatoriska krav. Kraven har framgått av förfrågningsunderlaget och kan inte anses oproportionerliga. Med hänsyn tagen till likabehandlingsprincipen får ett anbud inte antas om det inte uppfyller de obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Genom att beakta anbuden från Taxi Exact och Cabonline vid utvärderingen har regionen handlat i strid mot LOU och de gemenskapsrättsliga principerna.

Bolagen har anfört att de lidit skada genom att de, felen förutan, skulle ha tilldelats kontrakt för fler avtalsområden och fordon. Detta har inte ifrågasatts av övriga parter. Bolagen får därför anses ha lidit skada och det finns grund för ingripande enligt LOU.

En utgångspunkt vid bedömningen av om en upphandling ska rättas eller göras om är att en mer ingripande åtgärd än vad som är nödvändigt inte bör tillgripas. Med hänsyn till att de fel som har konstateras vid utvärderingen inte har påverkat det konkurrensuppsökande skedet får det anses tillräckligt att upphandlingen rättas. Bolagens talan ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen, i de delar som omfattas av överprövningen, inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering där Cabonlines och Taxi Exacts anbud där de förekommer inte beaktas.

Vid denna utgång har kammarrätten inte anledning att pröva bolagens övriga invändningar mot upphandlingen.”

Fel med produkturval i efterhand

Utvärderingskriterier

I en offentlig upphandling av trafiksignalsmaterial skulle anbudsgivarna bifoga en bruttoprislista för hela leverantörens sortiment. Denna jämfördes sedan med en speciell vägkorsning som tillkännagavs först efter det att anbuden hade lämnats in. Syftet var att få ett brett sortiment och generellt låga priser. Förfarandet var dock inte förutsebart eftersom korsningen tillkännagavs efteråt. De leverantörer som hade haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment hade inte heller haft möjlighet att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående samtliga produkter.

Umeå kommun hade utfört en förenklad upphandling avseende trafiksignalsmaterial. Imtech Traffic & Infra AB:s anbud blev uteslutet. Skälet var att det i insänd bilaga ”normkorsning” framgick att rad 30-33 inte ingick i sortimentet och inte fanns i prisbilagan. På rad 7, 8, 9,10 och 29 fanns inte heller priser angivna i bilaga ”normkorsning” och de produkterna fanns inte heller prissatta i prisbilagan.

I punkt 6.0 i förfrågningsunderlagets Upphandlingsföreskrifter angavs följande: ”I ert anbud ska ni bifoga er Bruttoprislista för hela ert sortiment tillhörande området trafiksignaler indelade i eventuella produktgrupper. I er bruttoprislista ska det framgå bruttopris/listpris, eventuell rabatt per produktgrupp eller per artikel och nettopris per artikel.”

Imtech ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Utvärderingsmodellen är inte förutsebar och har inte inneburit att samtliga anbudslämnare behandlats lika. Umeå kommun gör ett förslag på en så kallad normkorsning, denna bilaga mailas ut till anbudsgivarna efter att sista dag för anbudsinlämning är passerad och före det att anbud öppnas. Anbudsgivare ska sen prissätta bilagan normkorsning utifrån de angivna anbudspriserna. Prisbilagan ska sändas in till angiven mottagare senast 5 dagar efter att anbud är öppnat. Den anbudsgivare med lägst pris för normkorsning vinner upphandlingen. Om anbudsgivare i sin prisbilaga inte har prissatt alla produkter som omfattas av bilagan normkorsning anses inte den anbudsgivaren ha tillräckligt brett sortiment för Umeå kommuns behov därför diskvalificeras dennes anbud. Kontroll kommer att göras huruvida produkterna som är offererade uppfyller de krav som ställs i denna upphandling, uppfylls inte kraven diskvalificeras anbudet, köparen förbehåller sig rätten att bedöma huruvida kraven är uppfyllda. Anbudsgivarna har alltså först gett in sitt anbud inklusive en prislista där anbudsgivaren redogör för hela sitt sortiment tillhörande området trafiksignaler. Därefter har Kommunen skickat ut ett förslag på hur en normal trafikkorsning, så kallad normkorsning, ser ut samt vilka ingående produkter som finns i en sådan korsning. Detta har redovisats genom en mängdförteckning. Anbudsgivaren har sedan fått prissätta Kommunens mängdförteckning endast med användning av prislistan över standardsortiment som ingetts till anbudet innan mängdförteckningen offentliggjordes. Har en anbudsgivare i sin prislista inte medtagit produkter som ingår i Kommunens normkorsning kommer anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget att diskvalificeras. Den normkorsning som Kommunen utformat i upphandlingen är inte en vanligt förekommande korsning. Utrustningen som efterfrågas och som leverantörerna ska kunna prissätta med standardprislistan är inte sådan utrustning som normalt sett förekommer i en standardmässig korsning. Att efterfrågad korsning finns i drift är inte detsamma som att det är en vanligt förekommande korsning. Att den uppgivna normkorsningen finns i drift innebär inte att det är proportionerligt eller förutsebart att, efter att sista anbudsdatum har passerats, ställa krav på att leverantören ska inneha dessa precisa produkter i sitt standardsortiment. För det fall ett brett sortiment hade varit Kommunens syfte med upphandlingen borde detta ha framgått av förfrågningsunderlaget, därtill borde utvärderingsmodellen ha varit annorlunda utformad. Att utvärdera leverantörerna efter befintligt standardsortiment är därtill diskriminerande mot mindre leverantörer som, istället för att ha ett brett standardsortiment, kan tillgodose beställarens behov genom särskilda beställningar efter att kontrakt har tilldelats. Ett sådant tillvägagångssätt är inte något som påverkar entreprenaden negativt.

Kommunen anförde bl.a. följande. Det har tydligt framgått av förfrågningsunderlaget, se bilaga Upphandlingsföreskrifter punkt 6.0, att kommunen lägger stor vikt på att man har ett brett sortiment. Kommunen har valt att inte begära in nettopriser på specificerade produkter eftersom risken finns att avropen kommer att ske av icke nettoprissatta produkter. För att ändå säkerställa att inlämnad bruttoprislista ligger på en marknadsmässig nivå valde kommunen att värdera prisbilden utifrån en ”normkorsning”. Genom att använda den modellen kan kommunen säkerställa att anbudsgivaren har ett brett sortiment samt få en prisutvärdering. Kommunen har inte krävt att leverantören ska ha sitt breda sortiment liggande på lager. En mindre leverantör kan mycket väl ha tillgång till ett brett sortiment genom avtal med underleverantörer och på det viset kunna lämna en prisbilaga som innehåller ett brett standardsortiment. Kommunens trafiksignalingenjör med ansvar för trafiksignalerna har mer än 30 års erfarenhet av trafiksignaler och vet mycket väl hur en normkorsning är utrustad så det råder inget tvivel om att korsningen är en normkorsning och att denna typ av korsning finns i Umeå men även på många andra håll i Sverige.

Förvaltningsrätten i Umeå avslog ansökan och anförde bl.a. följande. Det går enligt förvaltningsrättens mening inte att bortse ifrån att en sådan modell kan leda till ett mer korrekt och rättvisande resultat, dvs. att en anbudsgivare med ett brett sortiment och generellt låga priser antas som leverantör, jämfört med att i förväg specificera produkter. Även om den typen av modell medför vissa brister i förutsebarhet måste den anses vara tillräckligt tydlig för att en leverantör i branschen ska kunna förstå vad som tillmäts betydelse vid upphandlingen och kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud, dvs. kunna förstå vilka produkter som bör erbjudas för att kunna tillhandahålla ett brett sortiment och offerera generellt låga priser. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta att normkorsningen utgör en standardkorsning varför det måste anses proportionerligt att begära att en leverantör utifrån sitt standardsortiment kan offerera och prissätta produkter för en sådan.

Imtech (numera Dynniq Sweden AB) överklagade.
Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att upphandlingen ska ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. För att garantera likabehandling och förutsebarhet ska alla anbudsgivare när de utformar sina anbud känna till samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att ta hänsyn till för att välja ut det vinnande anbudet. Kommunens valda lösning med förslag på en så kallad normkorsning leder till ett upphandlingsförfarande som inte är förutsebart, eftersom normkorsningen tillkännages först efter det att anbuden har lämnats in. De leverantörer som har haft för avsikt att sluta avtal med underleverantörer för att uppnå ett brett sortiment har inte av förfrågningsunderlaget kunnat utläsa vilka produkter som måste ingå i sortimentet för att i god tid kunna sluta avtal med underleverantörer angående dessa. Detta innebär att regelverket i LOU inte har iakttagits. Det kan inte uteslutas att bolaget hade utformat sitt anbud på annat sätt om all information hade funnits i förfrågningsunderlaget. Bolaget har därmed inte haft möjlighet att konkurrera på lika villkor och måste därför anses ha lidit skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen redan på denna grund måste göras om.”

Utvärdering av användarvänlighet i en upphandling var otydlig

Utvärderingskriterier

Utvärderingen i en offentlig upphandling av system för digital nattillsyn var otydlig och medförde därför en fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten. Det framgick inte på ett tillräckligt tydligt sätt vad som avsågs med ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” och inte heller vilka egenskaper eller funktioner som referensgruppen hade att ta ställning till vid utvärderingen. Betygsnivåerna var inte tillräckligt specificerade för möjligheten att uppnå en viss poäng. Klagande anbudslämnare ansågs kunnat lida skada då anbudslämnaren gett exempel på hur utvärderingen hade kunnat se ut, om utvärderingskriterierna hade varit utformade på ett korrekt sätt. Kammarrätten bifaller därför en överprövning av upphandlingen.

Mörbylånga kommun hade genomfört en förenklad upphandling av ett system för digital nattillsyn som i första hand är avsett att användas inom kommunens verksamhet för hemtjänst och nattpatrull. Under punkten 5.3 ”Pris” angavs att lägst pris gav 100 poäng och övriga anbud gavs poäng efter relationen mellan respektive pris och det lägst offererade anbudspriset. Vidare angavs att prispoängen beräknades enligt beräkningsformeln: Betyg = ((Lägst offererat pris/aktuellt pris) *100) samt att prispoängen viktades till 50 procent i utvärderingen. Under punkten 5.4 ”Användarvänlighet” respektive punkten 5.5 ”Funktionalitet” angavs följande. Utvärdering av användarvänligheten respektive funktionaliteten sker av en referensgrupp som kommer att använda systemets olika funktioner. För system, som för referensgruppen är okända, kommer bedömningen ske efter en presentation och visning av systemet. Användarvänligheten respektive funktionaliteten betygsätts utifrån en skala om 1-5 där högsta betyg ger 100 poäng i utvärderingen. Vid betygsättningen gäller följande riktvärden: betyg 1 (0p) = Ej godtagbar standard, kvalitetsbrister, klart sämre än förväntningar. betyg 2 (25p) = Lägsta godtagbara standard, uppvisar brister, något sämre än förväntningar. betyg 3 (50p) = Godtagbar standard, acceptabel, motsvarar förväntningar. betyg 4 (75p) = Bra standard, visst mervärde, något bättre än förväntningar. betyg 5 (100p) = Mycket bra standard, stort mervärde. Vidare angavs att lägsta godtagbara betyg är 2. Uppnåddes inte lägsta godtagbara betyg skulle förkastas. Poäng för användarvänlighet viktades till 30 procent i utvärderingen, medan poäng för funktionalitet viktades till 20 procent i utvärderingen.

JoiceCare AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget är otydligt på så vis att det saknar en definition eller närmare beskrivning av utvärderingskriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Det går inte heller på ett tillräckligt tydligt sätt att utläsa vilka egenskaper och funktioner hos kontraktsföremålet som ger vilken poäng och därmed inte heller vad som egentligen kommer att föranleda lägre eller högre poäng vid utvärderingen av kriterierna. Det är oklart vad kommunen menar med exempelvis ”godtagbar standard”, ”acceptabel”, ”motsvarar förväntningar”, ”bra standard”, ”visst mervärde” och ”något bättre än förväntningar”. Dessutom är den reella viktningen av utvärderingskriterierna inte i överensstämmelse med den viktning som anges i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget innehåller inte heller någon närmare beskrivning av referensgruppen och dess sammansättning. Av tilldelningsbeslutet med bilaga framgår inte på vilka grunder de olika anbudsgivarnas lösningar tilldelats respektive poäng för kriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”, vilket förstärker bilden av godtycklighet vid utvärderingen. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingskriterierna viktas enligt följande. ”Pris” 50 procent, ”Användarvänlighet” 30 procent och ”Funktionalitet” 20 procent. Det fundamentala problemet med kommunens utvärderingsmetod, med en relativ poängsättning av pris, är att metoden bryter mot antagandet om att valet mellan två alternativ ska vara oberoende av förekomsten av ett irrelevant alternativ. Metoden uppfyller därmed inte kraven på en rationell beslutsmetod. Den relativa poängsättningen innebär att viktningen av ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” bestäms av storleken på det lägsta priset i upphandlingen, och därmed slumpmässigt ur en anbudsgivares perspektiv, istället för av den i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningsgrunden. Viktningen av ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” stämmer således inte överens med den i förfrågningsunderlaget angivna tilldelningsgrunden. Anbudsutvärderingsmodellens utformning omöjliggör för en presumtiv anbudsgivare att lämna ett så affärsmässigt och konkurrenskraftigt anbud som möjligt eftersom att anbudsgivaren inte vet hur denne bäst ska formulera sitt anbud vad gäller avvägningen mellan ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Syftet med att vikta ”Pris”, ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” är därmed förlorat.

Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning och anförde bl.a. följande. Vad gäller utvärderingskriterierna finner förvaltningsrätten att det av förfrågningsunderlaget, inte med tillräcklig tydlighet, framgår vad som avses med ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet”. Inte heller framgår vilka egenskaper eller funktioner hos kontraktsföremålet som referensgruppen har att ta ställning till vid utvärderingen. De betygsnivåer som anges i punkterna 5.4 och 5.5 i förfrågningsunderlaget är inte specificerade på ett sådant sätt att en leverantör på förhand kan utläsa vad som krävs får att uppnå en viss poäng. Förvaltningsrätten finner emellertid att JoiceCare inte visat på vilket sätt de hade kunnat utforma ett mer affärsmässigt och konkurrenskraftigt anbud, för det fall att utvärderingskriterierna ”Användarvänlighet” och ”Funktionalitet” varit tydligare utformade.

Bolaget överklagade och anförde bl.a. följande. Den tilldelade leverantören kompenserar bristande användarvänlighet och funktionalitet med ett lågt pris. Om utvärderingskriterierna användarvänlighet och funktionalitet hade varit tydligt utformade, hade bolaget angett ett annat pris. Bolaget hade då bedömt tjänsterna annorlunda och kompenserat kommunens ovanliga preferenser för att få högt betyg avseende dessa utvärderingskriterier med ett mycket lägre pris.

 Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om. I domskälen uttalades följande. ”Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget brister i öppenhet i den del som avser utvärderingskriterierna användarvänlighet och funktionalitet. Såsom underlaget har utformats har det i praktiken inneburit en fri prövningsrätt vad gäller dessa kriterier. Det framstår som oklart hur utvärderingen hade utfallit, om underlaget hade utarbetats på ett mer transparent sätt. Bristerna är så stora att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven i LOU. Frågan är då om JoiceCare har lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av otydligheten i förfrågningsunderlaget. JoiceCare har redan i förvaltningsrätten framhållit att bristerna i utvärderingsmodellen har medfört att det inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud och gett exempel på hur utvärderingen hade kunnat se ut, om utvärderingskriterierna hade varit utformade på ett annat sätt. Det framstår som sannolikt att JoiceCare hade kunnat utforma sitt anbud annorlunda och ange ett lägre pris, om otydligheten i förfrågningsunderlaget inte hade funnits. JoiceCare får därmed anses ha visat att skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU är uppfyllt. Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om”.

Otydlig poängsättning i offentlig upphandling av komvux

Utvärderingskriterier

I en offentlig upphandling av ramavtal för Komvux och SFI godtogs avropsmodellen. Det framkom hur fördelning skulle ske dels när elev valde anordnare dels när eleven inte valde, så myndigheten kunde inte fritt välja. Utvärderingen lämnade dock ett stort utrymme för godtycklighet när det gällde mervärden. Det fanns exempel på vad som kunde utgöra mervärden men inte vilket svar som hade gett högre respektive lägre poäng. Vidare gavs ingen ledning rörande vad som utgjorde en miniminivå för vad som minst kunde förväntas för att kravställningen i underlaget skulle uppnås. Kammarrätten bifaller därför en anbudsgivares ansökan om överprövning.