Ett ramavtal får inte vara hur långt som helst

bucket-303265En dom om bland annat vilken längd ett ramavtal får lov att ha.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-06-15
Meddelad i Stockholm

Mål nr
25914-19

SÖKANDE
Belles Golv & Städ AB, 556723-4389
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
AB Stockholmshem, 556035-9555
Ombud: advokat Lukas Granlund och advokat Eva-Maj Mühlenbock
Cirio Advokatbyrå AB
Box 3294
103 65 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Belles Golv & Städ AB:s ansökan om överprövning
och förordnar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.
AB Stockholmshem genomför en upphandling avseende lokalvård av
trapphus och allmänna utrymmen med tillhörande tjänster för förvaltningsområde
6 (FO6), dnr 2019-22209. Upphandlingen genomförs som ett öppet
förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av
tilldelningsbeslut den 8 november 2019 framgår att Belles Golv & Städ AB
(bolaget) var en av fyra anbudsgivare som lämnade godtagbara anbud. Ed´s
Städfirma & Byggtjänst AB uppvisade det lägsta jämförelsetalet och tilldelades
kontrakt i upphandlingen.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen
ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande.
Stockholmshem har brutit mot 4 kap. 1 § och 7 kap. 2 § LOU genom
att ha genomfört en upphandling där en leverantör har tilldelats ramavtal
med en löptid på upp till fem år. Uppdraget avser en period om två år och
den sammanlagda avtalstiden inklusive förlängningar kan bli maximalt fem
år. Den kortaste avtalstiden är därmed två år med en ensidig möjlighet för
Stockholmshem att förlänga avtalet i upp till ytterligare tre år. Ett ramavtal
får enligt LOU löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda
skäl. Vid bedömningen av avtalstidens längd är det den totala möjliga avtalstiden
om fem år som ska bedömas. Det är Stockholmshem som har bevisbördan
för att det föreligger särskilda skäl. Upphandlingen avser ett ramavtal
som till skillnad mot ett vanligt kontrakt inte garanterar en viss volym.
Det framgår av ett flertal skrivningar i kontraktsformuläret att det inte finns
en garanterad volym vad gäller antal objekt, entreprenadens omfattning, arbetsuppgifter
m.m. Då det inte handlar om en på förhand bestämd prestation
efter en fastställd volym är det inte att anse som ett vanligt kontrakt utan ett
ramavtal. Eftersom bristen än hänförlig till förfrågningsunderlaget och det
konkurrensuppsökande skedet är det inte möjligt med rättelse. Upphandlingen
måste därför avbrytas och göras om. Bolaget lider eller riskerar att
lida skada eftersom bolaget eventuellt först om fem år ges möjlighet att konkurrera
om ett nytt avtal istället för om fyra år som föreskrivs enligt LOU.
Bolaget kan således utestängas från marknaden under längre tid än vad som
är tillåtet.
Stockholmshem bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i
huvudsak följande. Avtalet i upphandlingen har en maximal löptid om fem
år men det är inte ett ramavtal utan ett vanligt tjänstekontrakt. Det är bolaget
som ansöker om överprövning som har att visa att avtalet mot Stockholmshems
bestridande är att anse som ett ramavtal. Bolaget har inte visat detta
genom att påpeka att vissa skrivningar i upphandlingsdokumentet talar för
att det inte finns någon klar angivelse av förpliktelse eller volym för Stockholmshem.
Oaktat detta är bolagets påstående om att det är fråga om ett
ramavtal felaktigt. All städning som behövs inom kontraktsformulärets beskrivna
områden kommer att utföras utan någon beställning av Stockholmshem
och mot en ersättning som är bestämd redan genom ingående av avtalet,
dvs. en fast ersättning. Att Stockholmshem inte kan garantera antal objekt
då objekten kan komma att ändras syftar till att kunna ha ett flexibelt
kontrakt avseende sådana fastigheter som byter ägare eller liknande. Dessa
situationer är till omfattning och värde mycket begränsade i förhållande till
avtalet i sin helhet. Att det finns ändringsklausuler eller optioner i kontraktsformuläret
gör inte att avtalet till sin karaktär är ett ramavtal. Av avtalets ersättningsmodell
som består av fast ersättning, rörlig ersättning, ersättning
för ändringar och ersättning för tillkommande/avgående objekt framgår att
den fasta ersättningen utgör den klart övervägande delen och som uppgår till
ca 90 procent av det totala värdet. Denna del är förpliktande direkt vid ingående
av avtalet och är till sin omfattning bestämd på förhand. Även om
denna ersättning i viss mån kan öka eller minska på grund av händelser som
träffas av K1.3 ändrar detta inte det faktum att den klart övervägande delen
av avtalet inte är att anse som ett ramavtal. Avtalet är inte delbart och det
har inte varit möjligt att upphandla de delar som har ramavtalskaraktär separat.
Att Stockholmshem under vissa särskilt angivna situationer har möjlighet
att säga upp delar av avtalet eller att tillfälligt pausa städningen förändrar
inte bedömningen. Även ett vanligt tjänstekontrakt kan sägas upp helt eller
delvis i vissa särskilt angivna situationer utan att detta får karaktären av ett
ramavtal. Att avtalet har en maximal löptid på fem år hindrade inte bolaget
från att lämna anbud i upphandlingen. Bolagets påstående om att det lider
skada genom att utestängas från marknaden i fem år istället för fyra år framstår
som en efterhandskonstruktion. Med tanke på bolagets placering i upphandlingen
är skaderesonemanget snarare teoretiskt än sannolikt. Det är inte
sannolikt att bolaget om fyra år skulle lämna anbud och tilldelas kontrakt i
en upphandling. Att avtalet har en löptid på fem år, oavsett om det anses
vara ett ramavtal eller inte, har således ingen marknadsutestängande effekt
för bolaget.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för domstolens prövning
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan domstolen pröva om en upphandlande
myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap.
1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör
som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, besluta att en upphandling
ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har
gjorts. Därvid gäller att domstolen endast prövar de särskilt angivna frågor
som sökanden tar upp.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Det upphandlade kontraktets karaktär
Med ramavtal avses enligt 1 kap. 20 § LOU ett avtal som ingås mellan en
eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte
att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given
tidsperiod.
I förarbetena till den tidigare lagen om offentlig upphandling (2007:1091)
anges bl.a. att en förutsättning för att ett offentligt kontrakt ska föreligga är
att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande enheten åtar sig att
anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent,
som i sin tur åtar sig att tillhandahålla prestationen. Definitionen av begreppet
ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet
(se prop. 2006/07:128 s. 160).
Ett ramavtal kan vara av två slag – ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda respektive ramavtal som inte har det. Frågan om
parternas ömsesidiga förpliktelser regleras i det enskilda ramavtalet. Sådana
villkor kan t.ex. avse en skyldighet att använda ramavtalet vid framtida behov.
De kan också tänkas gå längre och garantera en viss avropsmängd.
Villkor av nämnda slag kan givetvis innebära skyldigheter på avtalsrättslig
grund. Det är dock svårt att närmare ange var gränsen i dessa fall går mellan
vad som är att beteckna som ett ramavtal respektive kontrakt. Det får ytterst
bero på omständigheterna i det enskilda fallet hur ett dokument som betecknats
som ramavtal ska kategoriseras upphandlingsrättsligt (se prop.
2015/16:195 s. 512 ff).
Frågan om gränsdragningen mellan ramavtal och tjänstekontrakt har varit
föremål för prövning i bl.a. Kammarrätten i Stockholms avgörande den
24 mars 2016 i mål nr 7754-15. Kammarrätten uttalade att bedömningen av
om ett kontrakt utgör ett ramavtal ska utgå från de villkor som uppställs i de
upphandlade kontrakten och, i den mån kontrakten hänvisar till upphandlingsdokumenten,
den information som anbudsgivarna fått ta del av där. Det
var i målet fråga om ett antal landstings upphandling av läkemedel. I avtalsmallen
angavs att upphandlande myndighet inte kunde garantera volymen
för tjänsterna utan att uppgifterna skulle ses som ett riktmärke. Det angavs
även att då nya eller förändrade behandlingsstrategier, organisationsförändringar,
strukturöversyn och politiska beslut kunde komma att påverka områdets
innehåll och inriktning kunde vissa volymer öka, minska eller helt försvinna.
Detta skulle inte betraktas som ett avtalsbrott. Domstolen ansåg att
myndigheten inte avsett att åta sig att anskaffa en viss prestation utan att den
efterfrågade volymen var styrd av myndighetens behov. Prestationen var
inte bestämd på förhand och myndigheten var inte förpliktigad att i viss utsträckning
efterfråga upphandlad tjänst. Historiska data utgjorde enligt domstolen
enbart en indikation på i vilken omfattning myndigheten skulle efterfråga
tjänsten. Kammarrätten ansåg i detta fall att det var fråga om ett ramavtal.
Kammarrätten i Göteborg gjorde i dom den 4 april 2017 i mål nr 5389-
5390-16 bedömningen att det var fråga om ett ramavtal eftersom upphandlande
myndighet till övervägande del inte garanterade någon volym beträffande
de tjänster som skulle levereras. I anbudsunderlaget angavs flera
gånger att några volymer inte garanterades utan att leverantören var skyldig
att leverera det verkliga behovet. Om den upphandlande myndighetens avrop
skulle under- eller överstiga beräknad kvantitet skulle detta inte betraktas
som ett avtalsbrott.

Förvaltningsrättens bedömning
Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om avtalet
i upphandlingen utgör ett ramavtal.
Av kontraktsformulärets K1 framgår att entreprenaden omfattar lokalvård
med tillhörande arbetsuppgifter i område 5331, 5332 och 5333 (FO6). Det
framgår vidare att Stockholmshem inte kan garantera antal objekt och att
vissa objekt kan komma att ändras under avtalsperioden p.g.a. politiska beslut,
försäljningar, omflyttningar, ombyggnader, nya byggnader m.m. Enligt
K1.3 kan förvaltningsvolymen i en enskild entreprenad utökas eller minskas
under entreprenadtiden eftersom köp och försäljning kan förekomma i
Stockholmshems fastighetsföretagande. Stockholmshem har rätt att utöka
entreprenadens omfattning med tillkommande förvaltningsobjekt inom
samma geografiska område och/eller kategori och under kontraktstiden kan
tillkommande och avgående arbetsuppgifter på befintliga förvaltningsobjekt
beställas alternativt avbeställas. Av K2.3 framgår att tillkommande arbeten
ska avropas med arbetsorder innan arbete utförs och enligt K8.1 har Stockholmshem
möjlighet att tillfälligt minska entreprenadens omfattning om
denne önskar det.
Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumenten framgår
att olika omständigheter kan medföra att Stockholmshems behov av tjänster
förändras och att en viss volym inte kan garanteras. Det framgår också att ett
eventuellt reducerat behov inte ska anses utgöra ett kontraktsbrott. Anbudsgivarens
prestation är således inte bestämd på förhand utan volymen förefaller
styras av Stockholmshems behov. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte
att den fasta ersättningen enligt K6.1.1, som avser ett på förhand bestämt
pris för vissa bestämda arbetsuppgifter, utgör den övervägande delen av den
ersättning som kommer att utgå för de levererade tjänsterna. Detta saknar
emellertid betydelse för avtalets klassificering eftersom den fasta ersättningen
inte är att jämställa med en garanterad ersättning för en fast volym.
Uppgifterna om i vilken omfattning Stockholmshem efterfrågat de aktuella
tjänsterna under tidigare avtalsperiod utgör endast en indikation för anbudsgivaren
och kan inte ses som att en viss volym garanteras. Mot denna bakgrund
gör förvaltningsrätten bedömningen att avtalet är att anse som ett
ramavtal i upphandlingsrättsligt avseende.
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda
skäl (7 kap. 2 § LOU). Motsvarande uttrycklig begränsning finns inte
för ett vanligt kontrakt enligt LOU. Det aktuella avtalet i upphandlingen har
en maximal löptid om fem år. Det är myndigheten som har bevisbördan för
att det finns särskilda skäl för att tillämpa bestämmelsen och att dessa är
hänförliga till föremålet för upphandlingen. Stockholmshem har inte åberopat
några särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år.
Har bolaget lidit skada?
Mot bakgrund av att långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida
konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland bolaget,
anses ha lidit skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt
under den tid som anses oskälig enligt LOU. Skäl för ingripande enligt LOU
föreligger därför på denna grund. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande
skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen
ska därför göras om.