För sent inkommen komplettering ej skäl för uteslutning

club-2492011_1280
Att en extra försäkran, vilken begärts in av upphandlaren efter att en leverantörs anbud lämnats in, delgetts upphandlaren efter att tidsfristen som upphandlaren bestämt hade löpt ut var inte skäl nog för att utesluta leverantören. Förseningen kunde inte likställas med att leverantören i allvarlig omfattning underlåtit att ge in sådana kompletterande dokument som begärts och dokumentets syfte hade varit uppfyllt i och med dess inlämnande innan tiden för tilldelningsbeslutet. Utvärderingen skulle därmed göras om och leverantörens anbud beaktas.

Stockholms stads idrottsnämnd genomförde en upphandling av ramavtal för pontonbryggor med mera. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och avsikten var att teckna ramavtal med tre leverantörer. Vid prövning av leverantörerna beslutade staden att utesluta Svenska Pontonhamnar AB:s anbud. Som skäl angavs i huvudsak att bolaget inte inom angiven tid lämnat aktuella bevis på att det inte fanns grund för att utesluta anbudsgivaren, enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna.

Svenska Pontonhamnar AB (bolaget) ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bland annat följande:
”Staden har uteslutit bolaget eftersom staden ansett att bolaget inte lämnat in den begärda bevisningen i tid. Staden hade dock redan tillgång till exakt samma uppgifter som den sedan kom att kräva av bolaget. I detta avseende har staden anfört att den bevisning som senare kom att begäras in innebar att leverantören angav ”på heder och samvete” att de lämnade uppgifterna var korrekta och att den därför var annorlunda än vad bolaget tidigare uppgett. Ett sådant straffansvar som staden gör gällande följer emellertid redan av den tidigare ingivna, och undertecknade egenförsäkran, varför tillägget ”på heder och samvete” inte medför någon särskild betydelse ifråga om straffansvar. Det intygande som bolaget redan lämnat utgör således en försäkran och staden var då i enlighet med bestämmelserna i LOU förhindrad att begära in sådan information som staden redan hade. Bolaget har ändå vid flera tillfällen tillhandahållit staden de begärda uppgifterna och dessa har, oavsett den tidsram som staden satte upp, kommit in till staden innan dess att tilldelningsbeslutet meddelades. Bolaget har således inte underlåtit att lämna den begärda informationen. Skulle förvaltningsrätten trots detta anse att bolaget borde ha kommit in med den begärda bevisningen vid ett tidigare tillfälle kan bristen i vart fall inte anses vara av någon sådan ”allvarlig omfattning” som krävs enligt LOU. Detta med beaktande av att uppgifterna ostridigt funnits tillgängliga hos staden i god tid före beslutet om tilldelning. Staden har inte heller angett på vilket sätt bolaget allvarligt skulle anses ha brustit i sin skyldighet”.

Staden svarade och anförde bland annat följande:
”Sökanden har gett in en egenförsäkran och mot den bakgrunden har staden krävt in bevis för att grund för uteslutning inte förelegat. I den efterfrågade handlingen ska företrädare för anbudsgivaren lämna en sanningsförsäkran på heder och samvete att grund för uteslutning inte föreligger. Anbudsgivaren uppmanades att fylla i handlingen och skicka in den innan ett visst datum. Påståendet att staden redan haft tillgång till begärt dokument bestrids. Att sökanden fyllt i en egenförsäkran ersätter inte det bevis som begärts in. Det är en väsentlig skillnad mellan att lämna uppgifter i en egenförsäkran och att lämna en sanningsförsäkran på heder och samvete. Det bestrids vidare att tidsfristen för inlämnandet av beviset var för kort. Hur lång tid en leverantör har på sig anges varken i LOU-direktivet eller i LOU. Av proportionalitetsprincipen följer att tidsfristen måste fastställas med hänsyn till att vissa bevis tar längre tid att få fram än andra. I det här fallet är det inte fråga om en handling som anbudsgivaren ska ta fram och där tidsåtgången är beroende av omständigheter utanför anbudsgivarens kontroll. Istället är det fråga om en handling som staden skickar till anbudsgivaren med instruktion om att den ska fyllas i och skickas in via TendSign. Att fylla i handlingen innebär i praktiken att skriva under den. En tidsfrist på drygt fyra arbetsdagar kan i sammanhanget under inga förhållanden anses vara för kort. Av handlingarna i ansökan om överprövning framgår vidare att det inte berott på tidsfristen att beviset för anbudsgivarens del inte kommit in i tid utan på att anbudsgivaren inte förstått att handlingen skulle ges in. Av ingivna handlingar framgår att handlingen undertecknats av anbudsgivaren efter att tidsfristen löpt ut. På grund av likabehandlingsprincipen är den upphandlande myndigheten tvungen att utesluta en leverantör som inte fullgjort sina skyldigheter i dessa avseenden”.

Förvaltningsrätten i Stockholm biföll ansökan och förordnade om rättelse på sätt att ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid Svenska Pontonhamnar AB:s anbud skulle beaktas.

I domskälen uttalades följande:

”Det förvaltningsrätten först ska pröva är frågan om staden har förfarit i strid med LOU, på sätt som bolaget gjort gällande, genom att utesluta bolaget från den offentliga upphandlingen.

I målet har framkommit att bolaget valde att vid anbudslämnandet ge in en egen försäkran för att intyga att bolaget inte ska uteslutas ur upphandlingen enligt uteslutningsgrunder i 13 kap. 1-2 §§ LOU, att bolaget uppfyller kvalificeringskraven och att bolaget kan ge in efterfrågade bevis för detta.

I 15 kap. 3 § LOU anges bl.a. att en leverantör som lämnat en egen försäkran ska på begäran av en upphandlande myndighet komplettera sin försäkran med ett eller flera av de intyg som omfattas av den. Bland annat får en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 6 § punkten 1 begära att leverantören ska ge in sådan utredning som visar att det inte finns grund för att enligt 13 kap. utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.

Av 15 kap. 7 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar in ett utdrag ur ett brottsregister eller en likvärdig handling som har utfärdats av en behörig myndighet i ursprungsstaten eller den stat där leverantören är etablerad och som visar att det inte finns omständigheter som enligt 13 kap. 1 § utgör skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.

Polismyndigheten och Upphandlingsmyndigheten har dock i en gemensam skrivelse den 10 mars 2017 uttalat att man i Sverige idag inte utfärdar sådana utdrag ur belastningsregister som avses i 15 kap. 7 § LOU. Därför får sådana intyg tills vidare ersättas av en utsaga som leverantören har lämnat på heder och samvete inför ett behörigt organ eller av en liknande försäkran i enlighet med 15 kap. 9 § LOU (se Polismyndighetens och Upphandlingsmyndighetens gemensamma skrivelse 2017-03-10 dnr UHM 2017-0083 respektive dnr A101.405/2017).

Mot bakgrund av detta begärde staden en tid efter anbudsgivningen att bolaget skulle ge in en försäkran på heder och samvete om att det inte förelåg grund för att utesluta bolaget med stöd av 13 kap. 1 § LOU. Ett formulär för sanningsförsäkran skickades till bolaget som sedan skulle fylla i och återsända det senast den 17 augusti 2018. Bolaget gav dock in intyget den 22 augusti 2018. Detta föranledde att bolagets anbud uteslöts ur den offentliga upphandlingen enligt 13 kap. 3 § 8 c LOU i samband med tilldelningsbeslutet som fattades två dagar senare den 24 augusti 2018.

I 13 kap. 3 § LOU anges omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer. En sådan grund är att leverantören i allvarlig omfattning inte har lämnat in de kompletterande dokument som myndigheten begärt in enligt 15 kap. 3-5 §§, se 13 kap. 3 § 8 c LOU.

Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget i det här fallet, trots att det skedde för sent, har gett in det kompletterande intyg som staden har begärt. Även om det bör åligga anbudsgivare att följa de tidsfrister som en upphandlande myndighet angett, bedömer förvaltningsrätten att bolagets försening inte kan likställas med att bolaget i allvarlig omfattning underlåtit att ge in sådana kompletterande dokument som begärts. Syftet med intyget, att bolagsföreträdare på heder och samvete skulle intyga att det inte fanns grund för att enligt 13 kap. 1 § LOU utesluta bolaget från att delta i upphandlingen, var trots allt uppfyllt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Mot den bakgrunden bedömer förvaltningsrätten att det var felaktigt att utesluta bolaget från upphandlingen med stöd av 13 kap. 3 § 8 c LOU.

Vid denna utgång föreligger det inte skäl att ta ställning till de övriga grunder bolaget gjort gällande som grund för att staden brutit mot LOU.

Förvaltningsrätten ska härefter pröva om stadens beslut att utesluta bolagets anbud ur den offentliga upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det lidit skada eller i vart fall riskerat skada att eftersom samtliga leverantörer utom en uteslutits ur upphandlingen och bolaget skulle därmed, om det fick delta i upphandlingen, ha tilldelats ramavtal och i vart fall rangordnas som nummer två av tre med möjlighet att i framtiden få leverera de aktuella produkterna till staden. Bolaget har vidare anfört att det, efter att ha fatt ta del av den vinnande anbudsgivares utvärderingspris, kan konstatera att den vinnande anbudsgivarens pris är väsentligt mycket högre än det pris som bolaget lämnat i upphandlingen. Om staden inte brutit mot LOU skulle bolaget således ha tilldelats ramavtal med rangordning högst upp i avropsordningen, och därmed i första hand kommit ifråga för samtliga aktuella avrop.

Förvaltningsrätten bedömer att bolaget har klargjort och konkretiserat på vilket sätt det har eller har kunnat komma lida skada. Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta vad bolaget har anfört i denna del. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget har lidit eller i vart fall kunnat komma lida skada till följd av att staden förfarit i strid med LOU.

Stadens överträdelse är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet så rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Bolagets ansökan om omprövning ska därför bifallas med förordnande om rättelse på sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Svenska Pontonhamnar AB:s anbud ska beaktas.”