Framgick ej hur egen försäkran för åberopat företag skulle lämnas

Av upphandlingsdokumenten framgick ej hur en leverantör skulle gå till väga avseende egen försäkran när ett annat företags kapacitet åberopades. Myndighetens blankett saknade utrymmen för företagsnamn och organisationsnummer och det saknades formkrav för dylika situationer. Myndigheten kunde därför inte förkasta en anbudsgivares anbud på grund av att denne givit in två identiska egen försäkringar. Eftersom den upphandlande myndigheten förfarit felaktigt skulle en ny utvärdering göras där den uteslutna leverantörens anbud skulle beaktas.

Förvaltningsrätten i Stockholm
Avdelning 33
2019-05-13
Mål nr 19894-18

SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Box 7
184 03 Ljusterö

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Stockholms Stad, Idrottsnämnden
Box 8313
104 20 Stockholm
Ombud: Jenny Segervall
Juridiska avdelningen
Stadsledningskontoret
105 35 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse på sätt att en
ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Top Marine Sverige AB:s
anbud ska beaktas.

BAKGRUND
Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen har genomfört
en upphandling av ramavtal för pontonbryggor m.m. Upphandlingen
genomfördes med öppet förfarande och avsikten var att teckna ramavtal med
tre leverantörer. Fyra leverantörer lämnade anbud, men vid stadens prövning
av de inkomna anbuden förkastades Top Marine Sverige AB:s anbud.
Stadens skäl till detta var att bolaget inte hade gett in en separat egen
försäkran för företaget Top Marine OÜ vars kapacitet Top Marine Sverige
AB åberopat. Idrottsförvaltningen ansåg sig därmed förhindrad att fortsätta
prövningen av bolagets anbud. Tilldelningsbeslutet meddelades den 24
augusti 2018 och en annan leverantör än bolaget tilldelades kontrakt.

YRKANDEN M.M.
Top Marine Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av
upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att
upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar
bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och
göras om. Som grund för ansökan gör bolaget gällande att Stockholms stad,
Idrottsnämnden, har brutit mot 15 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och mot transparens- och likabehandlingsprincipen i
4 kap. 1 § LOU genom att ha förkastat bolagets anbud, trots att bolagets
anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav och därmed rätteligen skulle ha
utvärderats.

Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen (staden)
bestrider bifall till ansökan. Som grund för bestridandet anger staden att den
inte har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller mot någon
annan bestämmelse i LOU.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolaget har lämnat in ESPD (en standardiserande egenförsäkran) för både
sig självt och för Top Marine OÜ. Det saknas rättsligt stöd för att förkasta
bolagets anbud på den grunden att svaren på frågorna i ESPD-formulären är
de samma för båda företagen. Att båda ESPD-formulären är ”likvärdiga” är
självklart då det är ett standardiserat formulär. Staden har i
upphandlingssystemet skapat ett särskilt ESPD-formulär som anbudsgivarna
kunde använda, men i förfrågningsunderlaget har staden inte gett några
instruktioner för hur en anbudsgivare som åberopade ett annat företags
kapacitet skulle gå till väga för att fylla i en ESPD för det åberopade
företaget. Då det enbart gick att fylla i ESPD-formuläret en gång fick
bolaget skriva ut formuläret för att sedan scanna in det och ladda upp det i
upphandlingssystemet. Att bolaget har bifogat två ESPD-formulär talar med
all tydlighet för att det ena avser bolaget och det andra Top Marine OÜ.
Stadens bestridande grundas på att det enligt staden inte framgår att den
andra egenförsäkran avser det åberopade företaget. Det är i och för sig
korrekt att det inte framgår vilken egenförsäkran som avser bolaget
respektive Top Marine OÜ. Detta beror helt och hållet på att det i ESPDformuläret
som staden har upprättat inte finns några avsedda svarsfält för att
ange exempelvis företagsnamn eller organisationsnummer. Att sådan
information inte har efterfrågats i ESPD-formuläret kan inte uppfattas på
annat sätt än att staden är av uppfattningen att denna information inte
behövdes. Det är staden som har utformat ESPD-formuläret och
förfrågningsunderlaget i övrigt. Eventuella oklarheter måste tolkas till
bolagets fördel. De grundläggande principerna om likabehandling och
transparens i 4 kap. 1 § LOU innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag
ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse
vid upphandlingen. Vidare kan bestämmelsen i 15 kap. 1 § LOU inte tolkas
på så sätt att den egenförsäkran som ska lämnas för det åberopade företaget
ska innehålla ytterligare uppgifter än den som avser anbudsgivaren. Staden
synes hävda att stadens ESPD-formulär inte kan användas för det åberopade
företaget. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 är relevant i förevarande
mål mot bakgrund av att det i stadens ESPD-formulär inte efterfrågas någon
information som identifierar vilket företag som avses, samt att det av
nationell lagstiftning inte följer att en egenförsäkran för det åberopade
företaget ska lämnas på något annat sätt än som är fallet för anbudsgivaren
själv. Först om staden i ESPD-formuläret hade efterfrågat någon
information som företagsnamn eller dylikt och bolaget inte fyllt i det hade
det funnits fog för stadens anförande. Så är emellertid inte fallet utan staden
har hittat på krav på att ange viss information som inte har efterfrågats på ett
tydligt sätt. Den upphandlande myndigheten ska enligt 15 kap. 2 § LOU
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt. Bolaget har inkommit med ESPD för såväl bolaget
som för Top Marine OÜ i enlighet med 15 kap. 1 § LOU. Staden har
emellertid inte godtagit dessa som preliminärt bevis. Därmed har staden
brutit mot såväl 15 kap. 2 § LOU som transparens- och
likabehandlingsprincipen.
Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen och har fått sitt anbud förkastat.
Utifrån de uppgifter som bolaget har fått ut av staden förmodar bolaget att
bolaget har lämnat lägst pris. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad
utvärdering beaktas har bolaget således möjlighet att bli vinnande
leverantör. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada,
varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger. Med anledning
av att bristen är hänförlig till prövningen av anbuden och inte det
konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt med rättelse.

Staden
Staden anför huvudsakligen följande. Sökanden har för att uppfylla kravet
på ekonomisk och finansiell ställning samt kravet på teknisk och
yrkesmässig kapacitet åberopat företaget Top Marine OÜ:s kapacitet. I sitt
anbud har sökanden dock gett in två identiska bilagor med egen försäkran
och det framgår inte att den ena skulle avse det åberopade företaget.
Eftersom det saknas en separat egen försäkran för det företag vars kapacitet
sökande åberopar är kravet i 15 kap. 1 § LOU inte uppfyllt.
Till stöd för sin talan har sökanden hänvisat till EU-domstolens avgörande i
mål C-27/15 och hävdar att det av domen följer att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så att de utgör hinder för att en
ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till
följd av att denne underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer
uttryckligen av upphandlingsdokumenten. Staden noterar att sökanden inte
återgett domstolens slutsats i sin helhet. Domstolens slutsats i målet är att
likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument. Som redogjorts för ovan följer det redan av LOU att en särskild
försäkran ska lämnas varför omständigheterna inte är desamma som i EUdomstolens
avgörande.
Sammanfattningsvis har staden inte brutit mot 15 kap. 2 § LOU och att
förkasta sökandens anbud strider inte heller mot likabehandlingsprincipen
eller kravet på öppenhet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Det är i målet ostridigt mellan parterna att bolaget har valt att åberopa ett
annat företags kapacitet i enlighet med 14 kap. 6 § LOU samt valt att lämna
en egen försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU. Parterna är också överens om att
bolaget har gett in två ESPD-formulär med egen försäkran. Det parterna inte
är överens om är huruvida bolaget har, så som det är reglerat i 15 kap. 1 §
andra stycket LOU, lämnat en särskild egen försäkran för företaget Top
Marine OÜ vars kapacitet bolaget åberopat. Mot bakgrund av detta ska
förvaltningsrätten först ta ställning till om staden har, på sätt som bolaget
gjort gällande, brutit mot 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och
likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 § LOU genom beslutet att förkasta
bolagets anbud.

Förvaltningsrättens bedömning
Av 15 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som lämnar ett
anbud får lämna en egen försäkran om att det inte finns grund för att utesluta
leverantören från att delta i upphandlingen enligt. 13 kap. 1–3 §§, att
leverantören uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har
ställt enligt 14 kap. 1–5 §§, och att leverantören uppfyller eventuella
begränsningskriterier enligt 4 kap. 6 §. Vidare anges i 15 kap. 1 § andra
stycket att om leverantören åberopar andra företags kapacitet enligt 14 kap.
6 §, ska leverantörens försäkran åtföljas av en särskild försäkran för vart och
ett av de företag vars kapacitet åberopas. I 15 kap. 1 § tredje stycket anges
att en försäkran enligt första eller andra stycket ska lämnas i det
standardformulär som Europeiska kommissionen har fastställt enligt artikel
59.2 i direktiv 2014/24/EU.
Enligt 15 kap. 2 § första stycket LOU ska den upphandlande myndigheten
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt.
I förarbetena anges att upphandlande myndigheter måste för varje
upphandling över tröskelvärdena tillhandahålla en ESPD för den aktuella
upphandlingen (se prop. 2015/16:195 s 769).
Av Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 5 2017 ”ESPD-systemet”
sidan 19 kan utläsas att när man tillämpar reglerna om ESPD-systemet är
det enbart innehållet i standardformuläret som binder en upphandlande
myndighet, inte dess exakta struktur eller terminologi. En egen försäkran
måste alltså inte lämnas i det standardformulär som Europeiska
kommissionen har fastställt, utan tanken är att den ska lämnas i ett ESPDformulär
som är utarbetat på grundval av den.
I den i målet aktuella upphandlingen har upphandlande myndighet, staden,
utarbetat ett ESPD-formulär som har integrerats i förfrågningsunderlaget.
Av förfrågningsunderlaget punkten ”3.2 Egen försäkran (ESPD)” framgår
att anbudsgivare har möjlighet att i stället för att vid anbudslämnandet ge in
bevisning för avsnitt 3 Krav på leverantören lämna en egen försäkran genom
ett separat formulär i förfrågningsunderlagets avsnitt 7. I förfrågningsunderlagets
avsnitt 7. Egen försäkran (ESPD) tillhandahålls det ESPDformulär
som ska möjliggöra ingivandet av en egen försäkran.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumenten inte anges
att företag vars kapacitet åberopas ska fylla i en separat egen försäkran. Det
framkommer inte heller anvisningar för formkrav angående hur en särskild
egen försäkran ska ges in för det fall en anbudsgivare skulle åberopa ett
annat företags kapacitet. Vidare noterar förvaltningsrätten att det formulär för egen försäkran som tillhandahållits under avsnitt 7 i
förfrågningsunderlaget inte innehåller svarsfält där det ska anges för vilken
ekonomisk aktör egen försäkran lämnas.
EU-domstolen har i avgörandet C-27/15 Pizzo konstaterat att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument.
Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även
förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt
utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp det
upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när. Högsta
förvaltningsdomstolen angav vidare att ett förfrågningsunderlag ska vara så
klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra
vad den upphandlande myndigheten eller enheten tillmäter betydelse vid
upphandlingen.
Ett ESPD-formulär ges in som en försäkran om att det saknas skäl för
uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda. Mot bakgrund
av detta är det rimligt att staden efterfrågat uppgift om vilket eller vilka
företag som avsågs med de likalydande ESPD-formulären bolaget lämnade
in tillsammans med anbudet. Förvaltningsrätten anser emellertid, eftersom
det är staden som tagit fram ESPD-formuläret där uppgift om ekonomisk
aktör inte efterfrågats samt formulerat förfrågningsunderlaget utan att ange
formkrav för egen försäkran, att staden har förfarit i strid med 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och likabehandlingsprincipen genom att
förkasta bolagets anbud.
Förvaltningsrätten ska härefter pröva om stadens beslut att förkasta bolagets
anbud ur den offentliga upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller
kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det lidit skada eller i vart
fall riskerat skada att eftersom bolaget, utifrån de uppgifter som bolaget har
fått av staden, förmodar att det har lämnat lägst pris och därmed skulle ha
möjlighet att vid en ny rättad utvärdering bli vinnande leverantör.
Förvaltningsrätten bedömer att bolaget har klargjort och konkretiserat på
vilket sätt det har eller har kunnat komma lida skada. Det har inte
framkommit skäl att ifrågasätta vad bolaget har anfört i denna del.
Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget har lidit eller i vart fall kunnat
komma lida skada till följd av att staden förfarit i strid med LOU. Bolagets
ansökan om överprövning av upphandlingen ska således bifallas.
Då det finns skäl för ingripande enligt LOU ska förvaltningsrätten slutligen
undersöka förutsättningarna för huruvida upphandlingen ska göras om eller
rättas. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden
rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påverkat
upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se RÅ 2008 not 26). I det här
fallet rör det sig om brister som i viss mån kan anses ha föranletts av brister
i förfrågningsunderlaget men den överträdelse som har varit föremål för
rättens prövning har dock avsett ett senare skede, nämligen stadens prövning
av anbuden och beslutet att förkasta bolagets anbud. Mot bakgrund av detta
finner förvaltningsrätten att rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd.
Sammanfattningsvis ska alltså bolagets ansökan omprövning bifallas med
förordnande om rättelse på sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras
varvid Top Marine Sverige AB:s anbud ska beaktas.