Offentlig upphandling

Jurist och konsult inom offentlig upphandling

Få hjälp av ett professionellt team med erfarna jurister och konsulter inom offentlig upphandling. För att lyckas med offentlig upphandling krävs både kunskap och erfarenhet. Vi hjälper till med allt kring offentlig upphandling, t.ex. överprövning, skadestånd, avtalstvister samt granska eller skriva anbud. Om ni har behov av hjälp är det bara att ringa oss på 08-716 62 00 eller maila till info@upphandlingsjuristen.com.

Nedan har vi samlat användbar information om offentlig upphandling som kan vara värdefull att känna till, såsom hur en överprövning av en upphandling går till och vad principerna för offentlig upphandling innebär i praktiken.  

Allmänt om offentlig upphandling

Offentlig upphandling avser inköp av varor och tjänster som sker från offentlig sektor. Enligt lag är stat, kommun, myndigheter och regioner skyldiga att upphandla varor och tjänster enligt särskilda riktlinjer och nivåer. Till viss del omfattas även offentligt ägda bolag, stiftelser, föreningar och sammanslutningar av regelverket och är således att se som upphandlande enheter.

I Sverige uppskattas offentliga upphandlingar omsätta totalt 900 miljarder kronor per år. Varje år genomförs ca 18 000 annonserade upphandlingar.

De flesta upphandlingarna regleras av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). För vissa varor och tjänster gäller dock andra speciallagar. T.ex. upphandlingar inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Vid upphandling av hälsovård och socialtjänster samt tjänster åt Arbetsförmedlingen gällande arbetsmarknadspolitiska insatser, tillämpas ofta lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Ett valfrihetssystem innebär att alla leverantörer som uppfyller kraven i upphandlingen ansluts till systemet. Brukaren, t.ex. en patient, kan sedan välja valfri leverantör bland de som är anslutna. Vid inrättandet av ett valfrihetssystem bestämmer den upphandlande myndigheten vilket pris som kommer betalas till leverantörerna vid utförandet av tjänster inom ramen för valfrihetssystemet.

Lagstiftarens syfte är att alla företag som deltar i upphandlingarna ska ha samma förutsättningar, oavsett om företaget är nystartat eller etablerat samt oavsett om företaget finns i Sverige eller annat EU-land. Regelverket för offentlig upphandling ser nästan likadant ut inom hela EU men med vissa nationella skillnader.

Regelverket kring offentlig upphandling är komplicerat och ett litet misstag från en anbudsgivare eller upphandlande myndighet kan bli kostsamt. Därför anlitar både privata företag och upphandlande myndigheter byråer som har t.ex. jurister, advokater, upphandlingskonsulter eller anbudskonsulter vid genomförandet av upphandlingen eller utformningen av anbudet.

Allmänna principer för offentlig upphandling

Inom offentlig upphandling finns några grundläggande principer som är bra att känna till. Dessa är bl.a. transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. I  lagen om offentlig upphandling anges dessa principer i 4 kap. 1-2 §§ LOU.

Transparensprincipen, även kallad öppenhetsprincipen, innebär att upphandlingar skall genomföras på ett förutsägbart sätt. Detta medför bl.a. att kvalificeringskraven och tilldelningskriterierna i upphandlingsdokumenten ska vara så tydliga att alla normalt informerade anbudsgivare ska kunna förstå och tolka dem på samma sätt. Om innebörden av exempelvis ett obligatoriskt krav kan tolkas på två olika sätt måste kravet, enligt transparensprincipen, tolkas på det sätt som är mest fördelaktigt för anbudsgivaren eller också måste upphandlingen göras om. Det är alltså inte tillåtet för den upphandlande myndigheten att förkasta ett anbud med hänvisning till att anbudet inte uppfyller ett krav som är otydligt formulerat. Därmed har upphandlande myndigheter ingen fri prövningsrätt kring huruvida ett visst krav är uppfyllt, utan prövningen ska göras baserat på vad som faktiskt går att utläsa av upphandlingsdokumenten. För vissa slag av bedömningar där det är ofrånkomligt att prövningen har inslag av skönsmässighet har det accepterats att upphandlande myndigheter har ett visst mått av handlingsutrymme. Detta gäller framförallt utvärderingskriterier i form av mervärden där anbudsgivaren exempelvis ska redogöra för sitt kvalitetsarbete.  

Proportionalitetsprincipen innebär att kraven inte får ställas högre än vad som är nödvändigt och befogat. Detta innebär exempelvis att det inte är tillåtet att kräva att en leverantör måste ha en högre kapacitet eller mer resurser än vad som rimligen krävs för att fullgöra det upphandlade avtalet. En proportionalitetsbedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje skall bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.
Vidare innebär proportionalitetsprincipen att det inte är tillåtet att förkasta ett anbud som innehåller en bagatellartad brist som är oväsentlig för upphandlingen. Det kan exempelvis gälla en situation där anbudsgivaren inte har lämnat en viss uppgift i avsett svarsfält utan har lämnat uppgiften på annan plats i anbudet, trots att det anges att svar måste lämnas i avsett svarsfält.

Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt. Vidare innebär det att ett anbud inte får antas om anbudet inte är fullständigt eller inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Det är därmed i princip inte tillåtet att tilldela avtal till en leverantör som lämnat ett anbud som inte uppfyller samtliga krav i upphandlingsdokumenten. Det gäller både situationer där det saknas en efterfrågad uppgift och situationer där det av uppgifterna i anbudet framgår att ett visst krav inte uppfylls. Även formkrav på anbudet måste vara uppfyllda, såsom att anbudet ska lämnas på ett visst språk, före en viss dag och i ett visst format. I vissa fall kan en avvikelse med hänsyn till proportionalitetsprincipen (se ovan) godtas om det är fråga om oväsentliga krav på anbudets utformning. I vissa fall har anbud godtagits trots saknade uppgifter men det har gällt situationer där uppgiften är känd av den upphandlande myndigheten.

En upphandlande myndighet kan begära att en anbudsgivare förtydligar en viss uppgift i anbudet. Det innebär dock i princip att enbart lämnade uppgifter kan förtydligas och inte att nya uppgifter får tillföras. Dessutom är det en möjlighet för den upphandlande myndigheten och inte en skyldighet, vilket innebär att en anbudsgivare som fått sitt anbud förkastat inte kan hävda att myndigheten borde ha begärt ett förtydligande.

För att som anbudsgivare undvika att få sitt anbud förkastat på grund av onödiga brister i anbudet och därigenom gå miste om ett värdefullt avtal, är vår rekommendation att anlita en anbudskonsult som hjälper er med anbudet. Det kan t.ex. ske genom att anbudskonsulten granskar ert anbud innan det skickas in i syfte att kvalitetssäkra anbudet. Ett annat alternativ kan vara att anbudskonsulten skriver anbudet åt er.

Sedan januari 2022 har det genom rättspraxis från högsta förvaltningsdomstolen även blivit viktigt för anbudsgivare att vara aktiva under anbudsprocessen och ställa frågor kring eventuella otydligheter i upphandlingsdokumenten. Om anbudsgivaren underlåter att ställa frågor kring otydligheter kan det medföra att anbudsgivaren, trots att underlaget bedöms otydligt, inte når framgång med en överprövning av upphandlingen på grund av att domstolen anser att anbudsgivaren inte har försökt att begränsa sin skada. Att lida eller riskera att lida skada av felet i upphandlingen är en förutsättning för att domstolen ska ingripa. Det har därför blivit ännu viktigare att anlita en jurist eller konsult redan under anbudsprocessen för att kunna förutse eventuella otydligheter, då en senare upptäckt skulle kunna försvåra möjligheten att överpröva upphandlingen.

Vad som är förenligt med de grundläggande principerna och när en leverantör anses lida skada framgår inte av lagtexten utan är något som har reglerats genom omfattande rättspraxis från förvaltningsdomstolarna och EU-domstolen. Om ni är missnöjda med en upphandling bör ni därför fråga en jurist eller en konsult med specialistkompetens inom offentlig upphandling. De allra flesta tvister i samband med genomförandet av en offentlig upphandling handlar om tillämpningen av ovanstående principer. En jurist eller konsult inom offentlig upphandling bör därför regelbundet läsa domar i överprövningsmål för att ha god kunskap inom offentlig upphandling.

Överprövning av offentlig upphandling

En leverantör som anser att en upphandling strider mot någon bestämmelse i lagen om offentlig upphandling eller någon av de andra upphandlingslagarna kan få upphandlingen överprövad av domstol. Sedan 2010 kan även ett avtal som har tecknats i strid mot lagen ogiltigförklaras av förvaltningsdomstol. De senaste åren har drygt 2500 – 3500 överprövningar inkommit till förvaltningsrätterna varje år.  Detta innebär att drygt 15 – 20 % av upphandlingarna blir föremål för överprövning av domstol.

Typer av överprövningsprocesser

Det finns två slags överprövningar. Den ena typen, vilken är den allra vanligaste, är överprövning av en upphandling. Den andra typen är överprövning av giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. En överprövning av en upphandling kan endast ske när upphandlingen pågår, d.v.s. innan avtal har slutits. I de fall där avtal redan har slutits är det endast en överprövning av giltigheten av avtalet som är möjlig. Vid en överprövning av giltigheten av ett avtal är det dock enbart vissa invändningar som kan göras gällande. Dessa invändningar är i huvudsak av tre slag. Det första är att avtalet har ingåtts genom direktupphandling när det inte har varit tillåtet att direktupphandla. Det andra är att avtalet har ingåtts genom en förnyad konkurrensutsättning där villkoren i ramavtalet inte har följts. Det tredje är att avtalet har ingåtts utan att iaktta lagenlig avtalsspärr efter att ett tilldelningsbeslut meddelats. Detta innebär att brister i förfrågningsunderlaget och felaktigheter i prövningen av anbuden inte kan framföras i en överprövning av giltigheten av ett avtal, utan sådana invändningar kan endast påtalas i en överprövning av upphandlingen.

Tidsfrister

En överprövning av en upphandling kan ske från det att upphandlingen påbörjats men måste ske inom 10 dagar från det att tilldelningsbeslutet skickats ut. Alla veckodagar räknas men om sista dagen infaller på en helgdag är sista dag nästkommande vardag.
Exempel: Om ett tilldelningsbeslut skickas ut onsdagen den 15:e september infaller dag tio lördagen den 25:e september. Eftersom det är en lördag blir sista dag måndag den 27:e september.  
En överprövning av ett avtals giltighet ska som huvudregel ha kommit in inom 6 månader från det att avtal slöts.

Juridiskt ombud

Du måste inte anlita ett ombud, såsom en jurist, advokat, anbudskonsult eller upphandlingskonsult, för att få överpröva en upphandling. Men dina chanser ökar väsentligt om du anlitar en erfaren jurist, advokat eller konsult inom offentlig upphandling.  Av statistik som vi tagit fram för en period om sex år framgår att chansen att vinna en överprövning fördubblas om leverantören i vart fall anlitar en extern juristbyrå. Om man dessutom väljer en jurist, advokat eller konsult som enbart arbetar med offentlig upphandling bör chanserna öka betydligt mer, varför vi alltid rekommenderar att anlita en jurist eller konsult.
Som belysts ovan har innebörden av de grundläggande principerna för offentlig upphandling i huvudsak utformats genom rättspraxis. Det är därför värdefullt att i argumentationen i en överprövan kunna åberopa liknande avgöranden från överinstanserna. En överprövningsprocess har stora likheter med ett vanligt tvistemål i tingsrätten på så sätt att domstolen avgör målet utifrån vad parterna har anfört och den bevisning som åberopats. I nästan alla fall är det den som ansöker om överprövning som också har att visa att en överträdelse av någon bestämmelse i upphandlingslagstiftningen har skett. Den upphandlande myndigheten företräds ofta av en extern jurist eller av en anställd jurist hos myndigheten alternativt av den upphandlingskonsult som hjälpt till med upphandlingen. Att driva en överprövningsprocess på egen hand, utan egen kunskap och erfarenhet, blir därför oftast problematiskt och slutar med att rätten avslår ansökan.  

Kostnader vid överprövning av offentlig upphandling

Det finns ingen avgift för att ansöka om överprövning. Parterna står för sina egna processkostnader oavsett hur utgången blir. I vissa undantagsfall kan en leverantör som vunnit en överprövning få ersättning för sina kostnader genom en skadeståndstalan i tingsrätten. Detta innebär att den som vunnit en överprövning inte kan räkna med att få kompensation för t.ex. arvode till den jurist eller advokat som biträtt i överprövningen av upphandlingen. Eftersom ett avtal inom offentlig upphandling ofta handlar om många miljoner kronor i intäkter kan det trots detta vara värt att ta hjälp av t.ex. en jurist.  

Hur inleds en överprövning?

En begäran/ansökan om överprövning av en offentlig upphandling lämnas in till den förvaltningsrätt där den upphandlande myndigheten eller enheten har sitt säte. Detta gäller oavsett vilket av ovanstående två slag av överprövning det är fråga om. På domstolsverkets hemsida kan du söka efter behörig förvaltningsrätt genom att t.ex. ange myndighetens postnummer.

Överprövningsprocessen inleds genom en ansökan. I ansökan ska framgå sedvanliga kontaktuppgifter till leverantören, eventuellt juridiskt ombud och den upphandlande myndigheten, vilken upphandling det gäller och vad som yrkas samt skälen för det. I skälen ska leverantören redogöra för varför domstolen ska ingripa. Skälen bör även innehålla förklaring om varför leverantören lider eller riskerar att lida skada på grund av felet i upphandlingen. 

Vad kan leverantören begära i sin ansökan?
Vid en överprövning av en upphandling finns det två möjliga ingripanden. Det ena är rättelse och det andra är att upphandlingen ska göras om. Rättelse innebär oftast att en ny utvärdering skall göras där ett anbud som har förkastats nu ska beaktas eller att ett anbud som tilldelats avtal nu ska förkastas.

Ett beslut om att upphandlingen ska göras om innebär att ett nytt förfrågningsunderlag ska tas fram och att nya anbud ska begäras in.

Brister i förfrågningsunderlaget medför vanligtvis att upphandlingen måste göras om medan brister i prövningen av anbuden kan åtgärdas genom rättelse.

Vid en överprövning av ett avtals giltighet är det bara att avtalet ska ogiltigförklaras som kan göras gällande. Rent praktiskt innebär det i korthet att vardera parten ska återlämna sin prestation, t.ex. återbetala erlagd betalning och återlämna varan.

Vad händer efter ansökan?

När en leverantör har lämnat in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätten skickas den till den upphandlande myndigheten som föreläggs att svara. Svar brukar komma inom 1-4 veckor. Efter att den upphandlande myndigheten har svarat skickar förvaltningsrätten svaret till leverantören som får tillfälle att bemöta innehållet i myndighetens svar genom att inkomma med ett yttrande. När leverantören har inkommit med ett yttrande skickas det ut till den upphandlande myndigheten som i sin tur får tillfälle att yttra sig över leverantörens yttrande. Sådan skriftväxling pågår sedan till dess att domstolen anser att parterna har fått bemöta allt som bör bemötas. Ett upphandlingsmål avgörs således enbart genom skriftväxling. Det sker alltså ingen muntlig förhandling. Vanligtvis brukar det handla om att skriva en ansökan och därefter 2-3 yttranden. När domstolen anser att ingen ytterligare skriftväxling är nödvändig tar domstolen upp målet till avgörande och meddelar en dom. Handläggningstiderna varierar mycket men totalt brukar en överprövning i normalfallet ta 3-6 månader.  

Vad krävs för att vinna en överprövning?

För att vinna en överprövning krävs dels att leverantören på ett tydligt sätt kan visa att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i upphandlingslagarna och dels att leverantören kan visa att det åtminstone finns en risk för skada. Om exempelvis en anbudsgivare har fått sitt anbud förkastat men ändå inte hade tilldelats avtal om anbudet beaktades är kravet på att påvisa skada oftast inte uppfyllt.

Avtalsspärr

När ett tilldelningsbeslut meddelas råder det som huvudregel en avtalsspärr på tio dagar. Om en ansökan om överprövning ges in till förvaltningsrätten inom tiodagarsfristen förlängs avtalsspärren automatiskt tills överprövningsprocessen avslutas. Detta innebär att den upphandlande myndigheten tills vidare inte kan ingå det aktuella avtalet med tilldelad leverantör. Den förlängda avtalsspärren gäller dock bara när ett tilldelningsbeslut meddelats före det att en ansökan om överprövning gavs in till förvaltningsrätten. I det fall en ansökan om överprövning ges in före det att tilldelningsbeslut meddelats är det viktigt att framställa ett interimistiskt yrkande om att domstolen ska besluta om en avtalsspärr.  

Om domstolen avslår ansökan

Om domstolen avslår ansökan inträder en ny avtalsspärr på tio dagar. Under denna tid kan leverantören överklaga till kammarrätten. Det krävs dock prövningstillstånd för att kammarrätten ska ta upp ärendet till faktisk prövning. Det krävs relativt mycket för att få prövningstillstånd, varför merparten av alla överprövningsprocesser slutar i förvaltningsrätten. Vid en överklagan till kammarrätten är det viktigt att begära interimistiskt beslut på fortsatt avtalsspärr, då någon förlängning av avtalsspärren inte sker per automatik i kammarrätten. Ett avgörande från kammarrätten kan på samma sätt överklagas till högsta förvaltningsdomstolen, som är sista instans. 

Skadestånd vid offentlig upphandling

En leverantör som har lidit ekonomisk skada med anledning av ett brott mot upphandlingslagarna kan ha rätt till skadestånd. En skadeståndsprocess kan därför vara ett alternativ om tidsfristen för att överpröva själva upphandlingen har löpt ut. Tidsfristen för en skadeståndstalan är normalt ett år från det att avtalet ingåtts. Skadeståndstvister prövas som första instans av tingsrätten och fungerar som ett sedvanligt tvistemål. Detta innebär att den förlorande parten får stå för motpartens rättegångskostnader. Vi rekommenderar därför alltid att anlita en jurist eller advokat vid skadeståndstvister inom offentlig upphandling. 

Avbryta en upphandling
Det förekommer att upphandlande myndigheter väljer att avbryta en upphandling. För att det ska vara tillåtet att avbryta en upphandling krävs att det finns sakligt godtagbara skäl för att avbryta. En vanlig orsak till att en upphandling avbryts är att det enbart har inkommit ett kvalificerat anbud, vilket som regel brukar godtas med hänvisning till bristande konkurrens, såvida det egentliga skälet inte är något annat.

Upphandlingsmyndigheten & Konkurrensverket

År 2015 bildades Upphandlingsmyndigheten som ger stöd inom offentlig upphandling genom att bl.a. publicera vägledningar och förmedla kunskap samt bidra till samverkan. På upphandlingsmyndighetens hemsida hittar du användarbara vägledningar och svar på generella frågor.   

För det fall en myndighet som omfattas av upphandlingslagstiftningen genomför en upphandling utan att annonsera upphandlingen enligt upphandlingslagarna kan det medföra böter för myndigheten. Sådana böter kallas för upphandlingsskadeavgift och drivs in av Konkurrensverket genom en ansökan till förvaltningsrätten. Huruvida upphandlingsskadeavgift ska betalas och hur mycket avgörs därefter av förvaltningsrätten. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är att motverka otillåtna direktupphandlingar, vilket innebär att avtal ingås utan att annonsera upphandlingen. Fördelen med att upphandlingar annonseras är att alla leverantörer ges möjlighet att delta vilket bidrar till en högre konkurrensutsättning och därigenom en effektivare användning av skattepengar.