Krav på registrering av viss verksamhet hos Bolagsverket var oproportionerligt

Kammarrätten i Sundsvall
Mål nr 3224-19
Beslutsdatum: 2020-02-27

Sammanfattning
Ett krav på att leverantörer skulle vara registrerade för uthyrning av personal inom sjukvården hos Bolagsverket var oproportionerligt. Omständigheten att en viss verksamhet registrerats hos Bolagsverket innebar inte någon garanti för att verksamheten faktiskt utövades. Såsom kravet var formulerat riskerade det att stänga ute anbudsgivare som de facto bedrev den efterfrågade tjänsten men som exempelvis endast registrerats för “ uthyrning av personal”. Kravets syfte ansågs kunna uppnås på andra mindre konkurrensbegränsande sätt.

Gagnefs kommun, Borlänge kommun, Hedemora kommun och Falu kommun (kommunerna) gjorde en upphandling av bemanningstjänst arbetsterapeut, fysioterapeut/sjukgymnast. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande. AB Prime Care (Prime Care) lämnade anbud. Av upphandlingsrapporten framgick att Prime Cares anbud diskvalificerats i båda delområdena eftersom bolaget inte ansetts uppfylla krav på att vara registrerad för rätt verksamhet.

Av punkt 3.4 i upphandlingsdokumenten framgick följande.

”Ni som anbudsgivare ska vara registrerad för den typ av verksamhet denna upphandling avser. Det vill säga; bolaget ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet.

Ni ska som bevis på detta bifoga en kopia på ert registreringsbevis från Bolagsverket.”

Prime Care ansökte om överprövning men fick avslag av Förvaltningsrätten i Falun.

Prime Care överklagade domen och anförde bl.a följande. Prime Care bedriver verksamhet med uthyrning av personal inom bland annat områdena för sjukvård och social omsorg. Prime Care har som verksamhetsföremål enligt sin bolagsordning att bedriva ”uthyrning av personal” utan närmare begränsning till visst område eller viss verksamhetssektor. Bolaget har diskvalificerats från deltagande i upphandlingen på grund av det. Bolaget har därmed inte ansetts uppfylla krav på att vara registrerat för rätt verksamhet, innefattande ”uthyrning av personal inom sjukvården”. Det är en felaktig bedömning eftersom beskrivningen av verksamhetsföremålet ”uthyrning av personal” inkluderar uthyrning av personal ”inom sjukvården”. Bolaget är genom sin bolagsordning således inte obehörigt att bedriva ”uthyrning av personal inom sjukvården”. Skulle rätten finna sådan skillnad mellan verksamhetsföremålet ”uthyrning av personal” jämfört med ”uthyrning av personal inom sjukvården”, att Prime Care därigenom ska diskvalificeras från deltagande i upphandlingen åberopas att den aktuella kravställningen strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet, och även otillbörligt syftar till att begränsa konkurrensen. Den inskränkning som sålunda ligger i att leverantörer som bedriver uthyrning av personal enbart ”inom sjukvården” kan komma ifråga för anbudsgivning saknar relevans för upphandlingen och medför att leverantörer som – liksom Prime Care – även är behöriga för annan personaluthyrning otillbörligt missgynnas. Det finns inte några sakliga skäl till en sådan begränsning, eftersom behörigheten och även de yrkesmässiga kvalifikationerna hos de arbetsterapeuter och fysioterapeuter/sjukgymnaster som bolaget lämnat anbud på garanteras genom att det är fråga om s.k. legitimationsyrken. Legitimationsyrken är skyddade yrkestitlar som enbart av Socialstyrelsen legitimerade personer är behöriga att använda. Kontrollen av erforderlig behörighet ligger således inte, som kommunerna verkar tro, i vad arbetsgivaren eller bemanningsförmedlaren har till föremål för sin verksamhet enligt gällande bolagsordning utan i personalens legitimering efter prövning av Socialstyrelsen.

Kommunerna anförde bl.a. följande. Prime Care har ostridigt en registrering för näringsverksamhet hos Bolagsverket. Dock framgår inte att registreringen avser de efterfrågade tjänsterna. Den upphandlande myndigheten har ingen skyldighet att ta hänsyn till annan information än den som framkommer i aktuell bolagsregistrering. Kravet enligt upphandlingsföreskrifterna punkt. 3.4 kan därmed inte anses vara uppfyllt. Upphandlingen avser uthyrning av personal inom sjukvården, vilket medför att den specifika informationen ska framgå av registreringsbeviset. Någon motivering från Prime Care om varför den mer allmänna registreringstypen skulle vara godtagbar finns inte. Det går inte att utläsa att Prime Care skulle bedriva den typ av verksamhet som efterfrågas i upphandlingsdokumentet. Den upphandlande myndigheten har rätt att ställa krav gällande personaluthyrning inom ett specifikt område. Kravet är inte formulerat på det sätt att leverantören enbart ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården, varvid det inte finns skäl att hävda att kravet skulle vara exkluderande för de bolag som bedriver verksamhet inom flera områden. Däremot är kravet formulerat på så sätt att det ska framgå i aktuell registrering att bolaget bedriver personaluthyrning inom sjukvården, vilket det inte gör i Prime Cares fall. Det kan inte heller anses sakna relevans för upphandlingen att ett sådant krav uppfylls då det har en direkt koppling till den tjänst som efterfrågas. Det är inte heller fråga om att leverantörer med behörighet för annan typ av personaluthyrning missgynnas, då sådana tjänster inte efterfrågas i upphandlingen och därmed inte är föremål för kvalificeringskravet. Behörighet att utföra efterfrågade tjänster som arbetsterapeut och fysioterapeut/sjukgymnast är irrelevant för sakfrågan. Den upphandlande myndigheten rätt att ställa krav på registrering av verksamhet.

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och bestämde att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande.

”Prime Care har med sitt anbud lämnat in en kopia av bolagets registreringsbevis från Bolagsverket, enligt vilket det framgår att bolagets verksamhetsföremål är att ”bedriva uthyrning av personal samt annan därmed förenlig verksamhet”.

Prime Care har i första hand gjort gällande att bolaget uppfyller kravet i punkten 3.4 i upphandlingsdokumenten och i andra hand att kravet strider mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. 1 § LOU.

Enligt kammarrättens mening måste ovanstående krav tolkas som att det ska framgå av registreringsbeviset att anbudsgivaren bedriver personaluthyrning inom just sjukvårdsområdet. Av Prime Cares registreringsbevis framgår att bolaget bedriver personaluthyrning men inte inom just sjukvårdsområdet. Prime Care uppfyller således inte kravet i 3.4 upphandlingsdokumenten.

Nästa fråga blir då om kravet i 3.4 i upphandlingsdokumenten är förenligt med de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. 1 § LOU.

En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (se rättsfallet HFD 2016 ref. 37).

Enligt kommunerna är ändamålet med kravet i 3.4 upphandlingsdokumenten att anbudsgivaren ska bedriva verksamhet inom det verksamhetsområde som upphandlingen avser. Enligt kammarrättens mening kan det dock ifrågasättas om kravet ens är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet. Den omständigheten att en viss verksamhet registreras hos Bolagsverket innebär inte behörighet att utöva den aktuella verksamheten och säger inte något om bolaget faktiskt utövar den verksamhet som registrerats.

Frågan är därefter om det uppställda kravet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet. Som konstateras ovan utgör själva registreringen av en viss verksamhet inte någon garanti för att verksamheten faktiskt utövas. Ett bolag, som Prime Care, som enligt egen uppgift bedriver personaluthyrning inom olika områden har inte, utan att ändra sin registrerade verksamhet hos Bolagsverket, möjlighet att uppfylla kravet även om bolaget faktiskt bedriver personaluthyrning inom sjukvårdsområdet. Såsom kravet är formulerat riskerar det således att stänga ute anbudsgivare som de facto bedriver uthyrning av sjukvårdspersonal. Det har inte heller framkommit någon motivering till varför en anbudsgivare som bedriver personaluthyrning även av andra personalkategorier än sjukvårdspersonal skulle vara olämplig som leverantör av sjukvårdspersonal. Syftet med kravet, dvs. att kommunerna ska vara tillförsäkrade att anbudsgivaren bedriver personaluthyrning inom sjukvårdsområdet, borde ha kunnat uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kammarrätten anser därför att kravet i vart fall går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet och att det således strider mot proportionalitetsprincipen.

På grund av det krav som strider mot proportionalitetsprincipen har Prime Care inte kunnat lämna anbud som uppfyller kraven i upphandlingsdokumenten. Bolaget har därmed lidit skada. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.”