Orimligt förkasta p.g.a. svar i bilaga istället för i fritextfält

I en offentlig upphandling var det ett uttryckligt krav på att ange svar i avsett fritextfält i anbudsformuläret. En anbudsgivare hänvisade dock i ett par fall till en bilaga. Efter att anbudet förkastades ansökte den uteslutna leverantören om överprövning av upphandlingen. I sin ansökan om överprövning gjorde leverantören gällande att det var oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av en sådan bagatellartad brist i anbudet. Förvaltningsrätten höll med och biföll leverantörens överprövan.

2021-06-24
Meddelad i Göteborg
Mål nr
3996-21

SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Halmstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Halmstads kommuns upphandling av Tekniska konsulter 2020 Teknik och fastighet – Rangordning – Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering.

BAKGRUND

Halmstads kommun genomför en upphandling av Tekniska konsulter 2020 – Teknik och fastighet – Rangordning Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090. Av tilldelningsbeslut den 25 mars 2021 framgår att Forcit Consulting AB:s anbud har förkastats då det inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav gällande form och innehåll.

YRKANDEN M.M.

Forcit Consulting AB (bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas, i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har förkastat bolagets anbud med motiveringen att krav gällande AUB.31 Anbuds form och innehåll inte uppfylls då anbudet endast hänvisat till bifogade bilagor. Bolaget har under punkt 6. Anbudsformulär hänvisat till tre bifogade bilagor. Den första bilagan utgör en kreditupplysning, den andra bilagan avser en företagspresentation för att uppfylla kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och den tredje bilagan avser en begäran om sekretess avseende uppgifter i anbudet. – Gällande den bifogade kreditupplysningen kan det av AUB.51 konstateras att det är kommunen som ska inhämta kreditupplysningen till styrkande av att kravet är uppfyllt. Det är endast om anbudsgivaren inte uppfyller kravet som anbudsgivaren är skyldig att redovisa något. Som framgår av bolagets kommentar i anbudsformuläret samt av bifogad kreditupplysning är kravet på ekonomisk ställning uppfyllt. Med hänsyn härtill har det inte funnits något obligatoriskt krav innebärande att bolaget skulle ha redovisat något. Dessutom kan en kreditupplysning från tredje part svårligen återges i ett fritextfält i anbudsformuläret. Att bolaget har bifogat en kreditupplysning kan mot bakgrund av det anförda inte föranleda att bolagets anbud ska förkastas. – Beträffande den bilaga som bolaget bifogat med anbudet innehållande en begäran om sekretess framgår av punkt AUB.55 i upphandlingsdokumentet att ett uteblivet svar eller ett ofullständigt svar endast medför att anbudet kan komma att lämnas ut i sin helhet. Det är därmed inte på något sätt fråga om ett obligatoriskt krav i den meningen att en avvikelse resulterar i att anbudet ska förkastas. Det förhållandet att bolaget har angett sin begäran om sekretess i en bilaga i stället för i det avsedda fritextfältet kan som mest innebära att bolagets sekretessbegäran lämnas utan avseende. Med anledning härav är det inte fråga om en brist i anbudet som kan få konsekvensen att anbudet ska förkastas. – När det gäller den bilaga som bolaget har bifogat med anbudet innehållande en företagspresentation är det i och för sig, till skillnad från ovanstående, fråga om obligatoriska uppgifter som ska lämnas till styrkande av att kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet är uppfyllt enligt AUB.51 i upphandlingsdokumentet. En sådan oväsentlig och bagatellartad avvikelse från ett krav kan dock inte i sig innebära att anbudet ska förkastas. Det aktuella kravet i AUB.31 på att ange svar direkt i det avsedda svarsfältet, i stället för i bilaga, avser endast hur en del av anbudet ska struktureras. Det är inte fråga om att bolaget inte har lämnat efterfrågade uppgifter i sitt anbud. Således är det en ordningsföreskrift som saknar betydelse i konkurrenshänseende och att förkasta anbudet på dessa grunder strider mot proportionalitetsprincipen. Föreskriften att inte ange svar i bilaga har inte en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalys och vibrationskontroll vid sprängningsarbeten. En brist i detta avseende kan inte rimligen leda till att anbudet ska uteslutas. Bolaget har offererat lägst pris i upphandlingen. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad utvärdering ska beaktas kommer bolaget således att tilldelas ramavtal där bolaget rangordnas på första plats. Detta innebär att bolaget med allra största sannolikhet kommer att erhålla avrop och har genom detta visat att bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av kommunens förfarande.


Halmstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Påståendet att kommunen har brutit mot proportionalitetsprincipen i LOU, genom att ha förkastat bolagets anbud på grund av en oväsentlig och bagatellartad avvikelse från en ordningsföreskrift, bestrids. Kommunen har i stället förfarit helt korrekt och i enlighet med upphandlingsdokumentets obligatoriska krav i punkten AUB.31 och därmed förkastat anbudet. Bolaget har, vilket är ostridigt i målet, hänvisat till en bilaga innehållande den aktuella företagspresentationen och har därigenom inte uppfyllt kravet i ovan nämnd punkt. Något mellanting mellan obligatoriska krav och utvärderingskriterier, av bolaget benämnda ”ordningsföreskrifter”, framgår inte av nu aktuellt upphandlingsdokument och finns inte heller i LOU. Det framgår klart och tydligt att kravet i punkten AUB.31 är ett obligatoriskt krav och att bristande uppfyllelse medför att anbudet förkastas. Förutom bristande uppfyllelse av kravet i punkten AUB.31 avseende företagspresentationen, har bolaget även hänvisat till en bilaga kopplat till sin begäran om sekretess. Andra stycket i AUB.55 anger klart och tydligt var bolagets begäran om sekretess ska anges, och tillsammans med ställda krav i AUB.31 utgör detta obligatoriska krav gällande anbudets form och innehåll, vilka måste vara uppfyllda för att gå vidare till utvärdering. Bolaget har här alltså endast hänvisat till en bilaga vilket gör att kravet i andra stycket AUB.55 inte är uppfyllt. Av det ovan anförda följer således att bolagets anbud brister i kravuppfyllelse i två avseenden när det gäller det obligatoriska kravet i AUB.31. Att vid sådant förhållande underlåta att förkasta anbudet skulle i stället medföra att kommunen gjorde sig skyldig till brott mot den upphandlingsrättsliga likabehandlingsprincipen. När det sedan gäller den aktuella kreditupplysningen har bolaget valt att självmant bifoga en bilaga trots att kommunen inte begärt detta vid uppfyllelse av kravet avseende ratingnivå. Det som kommunen har anfört ovan har klart och tydligt stöd i och bekräftas av bl.a. HFD 2016 ref. 37. Högsta förvaltningsdomstolen fastslog här att likabehandlingsprincipen innebär att obligatoriska krav alltid är just obligatoriska och därmed måste upprätthållas strikt enligt sin ordalydelse.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kommunen har haft fog för att förkasta bolagets anbud i upphandlingen på grund av att det inte uppfyllt krav på anbuds form och innehåll gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran.

Av avsnittet AUB.31 Anbuds form och innehåll i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. följande:

Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal krav som måste uppfyllas, s.k. obligatoriska krav (skallkrav). Uppfylls inte dessa krav både avseende anbudsgivare och anbud kan inte anbudet prövas. […] Fritextsvar skall lämnas direkt i förfrågningsunderlaget. Hänvisning till bilagor där det inte särskilt efterfrågas accepteras inte. Svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte utvärderas.

Av avsnitt 6. Anbudsformulär i upphandlingsdokumentet anges jämte fritextfält bl.a. följande:

AUB.51 Ekonomisk ställning – Vid lägre rating än 40 hos Creditsafe ska förklaring lämnas här till hur kravet på ekonomisk ställning uppfylls exempelvis genom moderbolag/garant (beställaren kan komma att begära intyg).

AUB.51 Teknisk och yrkesmässig kapacitet – Beskrivning.

AUB.55 Eventuell begäran om sekretess inkl. motivering. Uppgifterna ska preciseras avseende vilket stycke och mening/ord eller liknande som avses.

I avsnitt AUB.31 anges bl.a. att fritextsvar ska lämnas direkt i upphandlingsdokumentet och att hänvisning till bilagor inte accepteras och att svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte kommer att utvärderas. Förvaltningsrätten anser att även om detta krav endast är av ordningskaraktär måste det anses ha utformats som ett obligatoriskt krav.

Upphandlingsdokumenten i en upphandling utgör en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av upphandlingsdokumenten se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är såpass viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (jfr HFD 2016 ref. 37 I–II).

Vid upphandling ska vidare proportionalitetsprincipen tillämpas. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i upphandlingsdokumenten ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas (jfr prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (jfr RÅ 1999 ref. 76; jfr Contse, C-234/03, EU: C:2005:644).

Förvaltningsrätten anser att kravet i AUB.31 är tillräckligt tydligt och att det klart framgår att svar ska lämnas i avsedda fält i upphandlingsdokumentet. Kommunen har inte redogjort för syftet med kravet och har inte visat varför kravet har varit nödvändigt att ställa. Förvaltningsrätten bedömer ändå att kravet inte kan anses ha varit betungande för en anbudsgivare att uppfylla. Kravet har sannolikt inte heller fått en potentiell anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därmed inte i sig oproportionerligt att ställa ett sådant krav (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 29 januari 2021 i mål nr 3025-20).

För att ett krav ska vara obligatoriskt att uppfylla måste det emellertid också ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37 I-II). Frågan är då om kravet har den adekvata koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas eller om kommunen utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen skulle ha godtagit anbudet. Till bolagets anbud har det i avsedda fritextfält för svar angivits hänvisningar till bilagor gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran. Det har inte framkommit annat än att den information som lämnats i bilagorna är samma information som skulle ha angivits i fritextfälten i anbudsformuläret. Kravet på att svaren ska anges i fritextfälten i anbudsformuläret kan därmed inte anses ha den adekvata kopplingen till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalyser och vibrationskontroller i samband med entreprenader, att brister i detta hänseende kan leda till att anbudet ska uteslutas (jfr Kammarrättens i Göteborg ovannämnda avgörande i mål nr 3025-20). Då det därtill är fråga om ett förhållandevis begränsat antal uppgifter har kommunen inte heller behövt leta efter den efterfrågade informationen i upphandlingsdokumentet (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 30 januari 2017 i mål nr 2896-16).

Till följd av detta bedömer förvaltningsrätten att det skulle vara oproportionerligt att förkasta bolagets anbud i upphandlingen endast på den grunden att svaren lämnats i bilagor och inte i fritextfält (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 10 november 2020 i mål nr 5727-20). Det står inte heller i strid med likabehandlingsprincipen att i ett fall som detta godta bolagets lämnade anbud. Kommunens agerande har också lett till att bolaget har lidit skada. Bolagets ansökan ska därför bifallas.

Det har i upphandlingen inte varit fråga om sådana brister som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och som medför att upphandlingen måste göras om. Det är i stället tillräckligt att ingripande sker genom rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid de svar som bolaget har lämnat i bilagor gällande punkterna AUB.51 och AUB.55 avseende ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran i anbudsformuläret ska beaktas även om de har besvarats genom bilagor och inte i avsedda fritextfält.

Juridik för alla

 

law-447487_1280

 

 

 

 

Även om vi förstås tycker att upphandlingsjuridik är viktigt och intressant så vill vi tipsa om Juridik för alla.

Det är ett nystartat projekt för att öka allmänhetens kunskaper om juridik i vardagen. På sidan finns kostnadsfria kurser/informationsfilmer där kunniga och kända personer berättar på ett bra och lättbegripligt sätt.

juridikforalla.nu

 

 

Vad gör en upphandlingskonsult respektive anbudskonsult

Upphandlingskonsult är en yrkesroll där konsulten utför arbetsuppgifter relaterade till offentliga upphandlingar, antingen för ett privatägd företag eller för en statlig alternativt kommunal myndighet. En upphandlingskonsult kan alltså arbeta inom antingen privat eller offentlig sektor. Oavsett om upphandlingskonsulten arbetar åt privat eller offentlig sektor så är denne ofta specialiserad inom upphandling av ett eller några typer av tjänster och/eller varor.

Upphandlingskonsulter som anlitas av ett privatägt företag har vanligtvis som uppdrag att skriva eller granska anbud åt företaget för att därefter lämna in anbudet till den upphandlande myndigheten eller enheten. Syftet med att anlita en upphandlingskonsult är att öka chanserna att anbudet kvalificeras och blir det vinnande anbudet i upphandlingen. Andra vanliga arbetsuppgifter är att utföra marknadsanalyser, sätta upp realistiska mål, skapa rätt organisation och arbetsmetoder för anbudsarbetet samt ge beslutstöd i vilka upphandlingar som företaget ska ge sig in i. En upphandlingskonsult som arbetar för ett privatägt företag kallas även ofta för anbudskonsult.

Upphandlingskonsulter vars uppdragsgivare är inom offentlig sektor arbetar på den motsatta sidan. Istället för att arbeta med anbudsprocessen arbetar  upphandlingskonsulten med att genomföra förstudier, skriva förfrågningsunderlag, annonsera upphandlingar samt att därefter pröva och utvärdera inkomna anbud. I vissa fall biträder upphandlingskonsulten den upphandlande myndigheten vid en överprövning. De upphandlingskonsulter som har en uppdragsgivare inom offentlig sektor brukar jämföras med yrkesrollen upphandlare, då dessa roller i det stora hela kan innefatta likartade arbetsuppgifter.

Skillnaden mellan upphandlingskonsult och anbudskonsult är att anbudskonsulten alltid arbetar för ett privatägt företag som vill delta i en upphandling medan en upphandlingskonsult kan arbeta antingen för den upphandlande myndigheten eller det privatägda företaget.

Vi hade i alla fall tur med ramavtalet

theater-432045_1280Göteborgs stadsteater kommer nu med något nytt – en nyskriven upphandlingskomedi som del av repertoaren under hösten och vintern 2021/2022. Dramatikern Gertrud Larsson står bakom ”Vi hade i alla fall tur med ramavtalet” som har planerad premiär den 3:e december.

-”Vi hade i alla fall tur med ramavtalet” är en satir om hur det är att arbeta på en förvaltning och leva i en kommun där höga ideal råder men otur verkar lura runt varje hörn, säger regissören Jenny Nörbeck i en presentation på stadsteaterns hemsida.

Upphandlaren Roland står i centrum i komedin som till stor del bygger på svart humor. Enligt stadsteaterns beskrivning navigerar han stolt och engagerat som kommunal tjänsteman mellan likabehandlingsplaner, styrdokument och upphandlingsprocesser.
Parkbänkar och kontorsmaterial köps in enligt konstens alla regler men förvecklingar uppstår när en ny vattenautomat ska upphandlas till kontoret.

Dramatikern Gertrud Larsson är känd för att pröva ovanliga grepp  och hade stora framgångar för några år sedan på Göteborgs stadsteater med ”Tidningshuset som Gud glömde”.

Den nya upphandlingskomedin kommer att ges på scenen Studion med Marie Delleskog, Hannah Alem Davidson, Victoria Dyrstad, Fredrik Evers och Carina M Johansson med flera i rollerna.

Uppskattat värde var inte en takvolym

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst hade den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget angivit ett uppskattat värde per år. Det framgick dock inte att det uppskattade värdet utgjorde ramavtalets maximala volym som kunde komma att avropas från ramavtalet. Eftersom det i ramavtalsupphandlingar måste finnas en högsta möjlig avropsvolym bifaller förvaltningsrätten en ansökan om överprövning. Kommunen överklagade till kammarrätten som dock inte meddelade prövningstillstånd. Upphandlingen ska därför nu göras om.

Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum 2021-01-27
Mål nr 4245-20

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB, 556402-2548

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Älmhults kommun
Ombud: Advokat Amir Daneshpip och Advokat Christian Martinsson
Reuterman Advokatbyrå AB

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Älmhults kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Upphandlingen har inte delats in i olika avtalsområden utan anbud lämnas för både skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Av tilldelningsbeslut fattat den 31 augusti 2020 framgår att vinnande leverantör för upphandlingen var Flexbuss Sverige AB. Älmhultsbygdens Taxi AB (bolaget) rangordnades som nummer tre vid utvärderingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört en offentlig upphandling av ramavtal i den mening som avses i LOU, inte en upphandling av ett kontrakt. Kommunens förfrågningsunderlag garanterar ingen som helst volym utan styrs av kommunens faktiska behov under avtalstiden. Behovet kan variera mellan läsåren och vissa turer kan försvinna helt under avtalstiden. Priset lämnas per kilometer och timmar och faktureringen sker utifrån faktiska körsträckor och körtider. Det är därmed inte fråga om något fast pris för utförande av en specifik tjänst. Kommunen har brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU, eftersom man inte angivit ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla. Kommunen har istället angett ett uppskattat värde med utgångspunkt i historiska inköpsvolymer under en ettårsperiod. Eftersom kommunen inte har kunnat begränsa ramavtalets maximala värde eller ge klarhet kring vilka volymer kommunen förväntas avropa, har anbudsgivarna inte kunnat utforma sina anbud för det aktuella ramavtalet. Det aktuella ramavtalet medför att kommunen kan ingå kontrakt med den vinnande leverantören utan någon begränsning till ett totalt maxbelopp. Om kommunen hade angett ett maximalt värde på upphandlingen hade bolaget, vid en eventuell ny upphandling på grund av att det maximala värdet har uppnåtts, haft möjlighet att delta och erhålla ramavtal. Bolaget kan därmed gå miste om inköp som kommunen kan komma att göra utöver tidigare års inköpsvolymer, och riskerar att lida skada på grund av upphandlingen.

Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen avser ett kontrakt, inte ett ramavtal. Av underlaget framgår att upphandlingen avser en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid. Delen som avser skolskjutstjänsterna är avseende volym, leveranstidpunkter och utformningen av tjänsterna på förhand bestämd och ska därmed ses som ett kontrakt. Delen som avser särskild kollektivtrafik har förvisso inslag av ramavtalskaraktär, men uppgår bara till ca. 25 procent av kontraktets totala värde. Eftersom resterande del utgör fasta åtaganden ska avtalet i enlighet med huvudsaklighetsprincipen anses utgöra ett kontrakt. Om rätten ändå finner att avtalet är att betrakta som ett ramavtal vill kommunen anföra följande. Kommunen har angett den totala kvantiteten som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Av upphandlingsdokumentet framgår det att avtalet ska gälla i två år. Kommunen har därefter rätt att förlänga avtalet med ytterligare ett plus ett år med samma villkor. Det framgår vidare att den uppskattade volymen under fyra år uppgår till cirka 60 miljoner kr för skolskjutstjänster och 16 miljoner kronor för särskild kollektivtrafik. Uppskattningen grundar sig på statistik och uppgifter från tidigare år, samt nuvarande avtal mellan kommunen och bolaget. Kvantiteten får anses vara tillräckligt tydligt angiven även om kommunen har upplyst om att volymerna både kan öka och minska. Upplysningen kan inte heller anses ha haft någon negativ påverkan på bolagets möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud, eller ta ställning till om anbud ska lämnas. Bolaget har utfört aktuella tjänster åt kommunen under de senaste 30 åren, vilket innebär att man borde haft en mycket bra bild över de tjänster som ska utföras under avtalstiden och avtalets värde. Den skada som bolaget gör gällande hänför sig inte till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet, utan till möjligheten att erhålla ett senare hypotetiskt avtal. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2017 ref. 62 prövat frågan om talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU för en leverantör som inte hade intresse av att delta i den överprövade upphandlingen, utan istället gjorde gällande att det till följd av det aktuella ramavtalets för långa löptid led skada genom att stängas ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att leverantören i sådant fall saknade talerätt. Avgörandet innebär att det för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU krävs att den skada som en leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet. Skadebegreppet i 20 kap. 6 § LOU bör tolkas på ett sätt som överensstämmer med skadebegreppet i 20 kap. 4 § LOU. Bolaget kan med en sådan tolkning inte anses lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU på den anförda grunden. Om kommunen trots allt skulle överskrida den angivna totala kvantiteten under avtalstiden, vilket inte kommer ske, har bolaget möjlighet att ansöka om överprövning.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 1 kap. 15 § LOU avser kontrakt skriftliga avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Enligt 1 kap. 20 § LOU avser ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Av lagens förarbeten framgår att ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (prop. 2015/16:195 s. 514).

Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden (5 kap. 14 § LOU).

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrättens bedömning
Av förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår bl.a. följande. Avsikten är att det aktuella avtalet ska börja gälla från och med den 1 januari 2021 och sträcka sig fram till och med den 31 december 2022. Kommunen har rätt att skriftligen förlänga avtalet ett plus ett år med samma villkor (punkt 9.3). Volymen avseende skolskjutstjänster uppskattas till cirka 15 miljoner kronor per år, och volymen avseende särskild kollektivtrafik uppskattas till omkring 4 miljoner kronor per år. Uppskattningarna avseende skolskjutstjänster grundas på volymer för tidigare år, kommunens behov kan dock variera och volymerna över- och underskridas. Uppskattningarna avseende särskild kollektivtrafik lämnas som upplysning och grundas också på volymer för tidigare år. Kommunen kan inte garantera omfattningen under den kommande avtalsperioden. Om omfattningen över- eller underskrids ska detta inte betraktas som ett avtalsbrott från kommunen (jfr. punkt 5.2 och 6.3). Avseende skolskjutstjänsterna har kommunen bl.a. rätt att inför varje skolår förändra trafikvolymen, sträckningarna och antal elever. Även under pågående läsår kan en hel del förändringar bli tvungna att göras beroende på enskilda elevers förutsättningar (jfr. 5.11.2). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingen inte avser en på förhand bestämd volym, utan volymen beror på kommunens behov. Kommunen inte har haft för avsikt att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Den aktuella upphandlingen avser därmed ett ramavtal med bara en leverantör, inte ett kontrakt.

EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Det innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3 bör ramavtalets totala kvantitet (takvolym) kunna anges i form av ett värde, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Även ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlade myndighetens avsikt.

Kommunen har uppskattat upphandlingens totala värde till 76 miljoner kr (15 miljoner kr x 4 år och 4 miljoner kr x 4 år) och gör mot denna bakgrund gällande att den har angett den totala kvantitet som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Förvaltningsrätten finner dock, med hänsyn till att det av upphandlingsdokumentet framgår att kommunens behov kan variera och att volymerna kan över- och underskridas, att det i upphandlingen inte har angetts någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet. Upphandlingen får därför anses ha genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.

Det är den som ansöker om överprövning av en upphandling som har bevisbördan för att den konstaterade bristen i en upphandling har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget anför att det åtminstone riskerar att lida skada eftersom bolaget riskerar att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet i ramavtalet. Bolaget kan stängas ute från marknaden under en längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett proportionerligt högsta belopp.

I HFD 2017 ref. 62 hade sökanden ansett sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att ett ramavtals möjliga längsta löptid var så lång att sökanden stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Högsta förvaltningsdomstolen fann att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Sökanden hade inte haft något sådant intresse. Enligt förvaltningsrättens mening kan härav inte den slutsatsen dras, att en leverantör inte kan åberopa risk för skada genom att förnyad konkurrensutsättning inte kommer till stånd under ett ramavtals löptid. Förvaltningsrätten anser att bolaget har visat risk att lida skada till följd av att någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet inte angetts. Ansökan bör därför bifallas så, att upphandlingen ska göras om.

Var visat att det vinnande anbudet innehöll felaktiga uppgifter

business-894846_1280I en upphandling av rekryteringstjänster ska det vinnande anbudet förkastas då anbudet innehåller felaktiga uppgifter avseende tidigare utförda referensuppdrag. Förvaltningsrätten anser att den anbudsgivare som har placerats på andra plats har bevisat att det vinnande anbudet innehåller felaktiga uppgifter, varför anbudsgivaren som placerats på andra plats vinner sin ansökan om överprövning. .

Förvaltningsrätten i Falun
Avgörandedatum 2021-03-31
Mål nr 5137-20

SÖKANDE
Source Executive Recruitment Sweden AB, 556550-5574

Ombud: Mikael Rendal
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Region Gävleborg
801 88 Gävle

2. ProAstri AB, 556651-0169

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri AB inte ska beaktas.

BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Region Gävleborg genomför en upphandling av rekryteringstjänster (dnr RS 2020/1164) genom ett öppet förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen består av två delområden, 1. Rekrytering av chefer och strategiska befattningar och 2. Rekrytering av höga chefer och höga strategiska befattningar. Den 12 oktober 2020 beslutade Region Gävleborg att tilldela kontrakt avseende båda delområdena. Pro Astri AB (ProAstri) tilldelades kontrakt avseende delområde 2. Source Executive Recruitment Sweden AB lämnade anbud på båda delområdena men tilldelades inte kontrakt.

Source Executive Recruitment Sweden AB (Source/bolaget) ansöker nu om överprövning avseende delområde 2 och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbudet från ProAstri inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga Region Gävleborg att överlämna ProAstris beskrivningar av utförda rekryteringsuppdrag och att dessa ska lämnas ut till bolaget. Bolaget anför huvudsakligen följande till stöd för sin talan.

Region Gävleborg har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att ha tilldelat ramavtal avseende delområde 2 till ProAstri trots att ProAstri inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. ProAstri uppfyller inte kravet i förfrågningsunderlagets punkt 4.1.2 på att offerera två konsulter som vardera ska ha utfört sex uppdrag inom den senaste treårsperioden. Till följd av att Region Gävleborg felaktigt har antagit ProAstris anbud har bolaget gått miste om att tilldelas ramavtal för delområde 2, vilket medför att bolaget lider eller vart fall riskerar att lida ekonomisk skada.

Kontrollskyldighet
Av FFU punkt 1.4.1. framgår bl.a. att vid prövningen av inkomna anbud kan
Regionen komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet.
Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade
referenser. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Source har påtalat de tveksamheter som bolaget befarar föreligger i ProAstris anbud. Region Gävleborg har dock valt att bortse ifrån det och inte kontaktat referenspersonerna för att kontrollera uppgifterna.

ProAstris offererade konsult IP uppfyller inte kraven
En av de konsulter som ProAstri offererat är IP som Source haft konsultavtal med under perioden 1 september 2014 – 13 mars 2020 då det sista uppdraget slutfördes. Enligt konsultavtalet har IP inte haft rätt att samarbeta med företag som bedriver verksamhet som kan betraktas som konkurrerande med Source verksamhet. Därmed har Source full insyn i vilka uppdrag som IP har utfört under ovan nämnda period och att hon endast utfört enstaka uppdrag som uppfyller förutsättningarna som Region Gävleborg har ställt upp som krav i punkt 4.1.2. Att IP skulle ha utfört närmare sex uppdrag som uppfyller kraven enligt punkt 4.1.2 under sin korta tid i ProAstri framstår som orealistiskt eftersom IP tidigast kan ha börjat arbeta för ProAstri den 14 mars 2020 och då sista anbudsdag var den 31 augusti 2020 innebär det att hon skulle ha slutfört närmare sex rekryteringsuppdrag som uppfyller samtliga krav på 5,5 månader. Antingen har ProAstri genom till anbudet bifogat CV inte visat att IP uppfyller kraven eller så har ProAstri lämnat felaktiga uppgifter i ingivet CV. Source har begärt att få ta del av ProAstris anbud men Region Gävleborg har sekretessbelagt samtliga uppgifter avseende IP:s rekryteringsuppdrag. Source kan därför inte närmare redogöra för varför de av ProAstri åberopade referensuppdragen som IP utfört inte uppfyller kraven eller vilka uppgifter som inte är korrekta. Source yrkar därför att förvaltningsrätten ska begära in handlingarna.

Region Gävleborg (Regionen) anser att bolagets ansökan ska avslås och
anför huvudsakligen följande.
ProAstri uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen och Regionen
har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan
bestämmelse i LOU varigenom bolaget lidit eller kan komma att lida skada.

Kontrollskyldighet och kravuppfyllelse
ProAstri uppfyller kraven på rekryteringsuppdrag i 4.1.2. Kravet innebär att anbudsgivaren för respektive konsult ska bifoga en förteckning till anbudet som innehåller sex rekryteringsuppdrag och av förteckningen ska ett antal faktorer framgå. ProAstri har i sitt anbud offererat två seniora rekryteringskonsulter och har lämnat in en förteckning per konsult som överensstämmer med kravet. Vid prövningen har Regionen konstaterat att de bifogade rekryteringsuppdragen uppfyller samtliga krav. Beställarnas kontaktpersoner har inte kontaktats. Vare sig i LOU, dess förarbeten eller praxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Source har i sin ansökan om överprövning anfört att tveksamheter i ProAstris anbud påpekats till Regionen. Regionen har haft viss kommunikation med Source avseende sekretessprövningen av ProAstris anbud men Source har inte framfört några konkretiserande tveksamheter gällande innehållet i anbudet till Regionen som skulle ha väckt någon utökad kontrollskyldighet. Det Source framfört medför heller ingen misstanke om att felaktiga uppgifter ska ha lämnats. För att domstolen ska göra en effektiv granskning av den inkomna ansökan om överprövning har Regionen valt att lämna in de två bilagorna som utgör Pro- Astris rekryteringsuppdrag. Även om handlingarna utgör processmaterial är det Regionens uppfattning att Source inte bör få ta del av rekryteringsbilagorna.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter följande.
De två konsulter som ProAstri har angivit i anbudet har tidigare arbetat för
Source. IP har arbetat som underleverantör till Source och utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Den andra konsulten, UP, har varit anställd vid Source och har inom ramen för sin anställning utfört rekryteringsuppdrag åt bolagets kunder. Mot bakgrund av att de referensuppdrag som konsulterna genomfört, och som ProAstri hänvisat till i anbudet, har utförts inom ramen för bolagets verksamhet känner bolaget av förklarliga skäl till all information som rör uppdragen, dvs. tidsperioderna, uppdragens art och omfattning. Det finns många rena felaktigheter vad gäller IP:s rekryteringsuppdrag. IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 för högsta ledningsnivå Enligt punkt 4.1.2. ska minst tre av rekryteringsuppdragen har utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek, vilket Regionen i Frågor och Svar angett innebär från 3000 anställda och uppåt. IP:s referensuppdrag nummer 2, 3 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå har utförts åt Sjöfartsverket. I referensbilagan anges att Sjöfartsverket har ca 3000 anställda men enligt Sjöfartsverkets årsredovisning för de år som uppdragen utförts hade Sjöfartsverket 1 230 respektive 1 192 anställda. ProAstris uppgifter i denna del är således felaktiga. IP:s referensuppdrag 1 för högre strategisk befattning ProAstri har som referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning angett ett uppdrag som har utförts åt Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). ProAstri anger att uppdraget avsåg ”Ansvarig/specialist medieproduktion”. Detta är felaktigt. Av KTH:s annons framgår att det var en gruppchef som rekryterades. På publik fråga nummer 17 anger Region Gävleborg att det inte är vanliga chefsbefattningar som avses utan specialister som rapporterar till chef på högsta ledningsnivå, såsom exempelvis HR-strateg och kvalitetsspecialist, alternativ specialist som är direktrapporterande på förvaltningsnivå. Det är således inte fråga om chefer med personalansvar som efterfrågas. En gruppchef kan således inte uppfylla detta krav. Därtill uppger ProAstri att referensuppdrag 1 avseende chefer på högsta ledningsnivå åt KTH genomfördes under perioden 2017-09-01 – 2017-11-30. Även detta är felaktigt. Av faktura framgår att uppdraget slutfördes i maj 2017. Enligt punkt 4.1.2 ska alla uppdrag ha utförts under de senaste tre åren. Sista anbudsdag var den 31 augusti 2020. Detta uppdrag faller således utanför det av Region Gävleborg angivna tidsintervallet. ProAstri uppger också att referensuppdrag 1 har utförts genom Executive Search. Med Executive Search avses direktmarknadskartläggning där konsulten agerar som en Headhunter eller Researcher och finkammar marknaden på personer som kan vara aktuella för tjänsten. Således tar man kontakt med personer som inte har sökt ett jobb aktivt utan man letar upp personer med kompetens och egenskaper som efterfrågas för tjänsten. Enligt uppdragsbeskrivningen i det bakomliggande ramavtalet framgår att rekrytering ska ske genom sedvanlig annonsering. Enligt punkt 4.1.2. ska minst två rekryteringsprocesser har utförts där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via Executive Search.

IP:s referensuppdrag 2 för högre strategisk befattning
Gällande referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning som också ska ha utförts åt KTH så finns inget sådant uppdrag som specifikt motsvarar det angivna. Source hade under den aktuella tidsperioden full insyn i vilka uppdrag som IP utförde så det är uteslutet att hon skulle ha gjort ett sådant uppdrag utan Source vetskap. IP har enligt ingånget konsultavtal ingen rätt att utföra uppdrag åt annan under den aktuella tidsperioden. Dessutom hade Source ramavtal med KTH under den av ProAstri angivna tidsperioden för uppdraget (september – december 2017), varför Source utgår från att KTH inte har anlitat annan leverantör i strid med ramavtalet. Det mest likartade uppdrag som har utförts avser en enhetschef vid högskolepedagogiska enheten. Uppdraget är således egentligen ett chefsuppdrag och avser därmed inte en högre strategisk befattning. Vidare slutfördes uppdraget i december 2016. ProAstris uppgifter att uppdraget har utförts under perioden september – december 2017 är därmed felaktiga.

UP:s referensuppdrag
Avseende referensuppdrag 1 har ProAstri angivit ett uppdrag åt Malmö Stad som avser rekrytering av en HR-direktör. Enligt ProAstri ska uppdraget ha utförts under perioden 1 mars 2019 – 20 maj 2019. Detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden december 2018 – mars 2019. Vidare har ProAstri som referensuppdrag 4 angett ett uppdrag åt Malmö Stad gällande rekrytering av en kulturdirektör under perioden 21 oktober 2017 – 15 januari 2018. Även detta är felaktigt. Av fakturor framgår att uppdraget utfördes under perioden juni – november 2017.

Felaktigheternas innebörd
Med anledning av vad Source redogjort för samt den bevisning som bolaget lagt fram måste det stå klart att ProAstri lämnat många felaktiga uppgifter i anbudet och att ProAstri inte uppfyller kravet. Det är fråga om totalt sju felaktigheter varav tre ensamt medför en skyldighet att förkasta ProAstris anbud. Det har i vart fall uppkommit anledning för Region Gävleborg att kontrollera uppgifterna.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
ProAstri har till sitt anbud bifogat en sanningsförsäkran i vilken de på heder och samvete intygar att samtliga krav i upphandlingsdokumentet uppfylls och att alla uppgifter som lämnats i anbudet är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 2,3 och 4 för högsta ledningsnivå
Av punkt 4.1.2. framgår att minst tre av de redovisade rekryteringsuppdragen ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek. IP har lämnat tre rekryteringsuppdrag från Sjöfartsverket, ett från Göteborgs Universitet och två från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH). Såväl Göteborgs Universitet som KTH har över 3000 anställda. Oaktat Sjöfartsverkets antal anställda uppfyller således IP kravet om att tre rekryteringsuppdrag ska ha utförts i en organisation som motsvarar Regionens storlek.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Source anger att det skulle finnas ett rekryteringsuppdrag för chef/direktör på högsta ledningsnivå från KTH i ProAstris anbud men något sådant har inte angetts av ProAstri. En faktura från ett uppdrag IP genomfört åt KTH är således irrelevant för bedömningen av rekryteringsuppdragen för chef/direktör på högsta ledningsnivå. Med anledning av de uppgifter som blivit kända för Regionen i och med Source yttrande till förvaltningsrätten har Regionen utfört en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen för IP:s två rekryteringsuppdrag som avser höga strategiska befattningar. Regionen har därför kontaktat den person som är angiven som Beställarens kontaktperson för dessa två uppdrag och bett kontaktpersonen att svara på om uppgifterna som ProAstri angett i rekryteringsuppdragen stämmer eller inte. Regionen har i mejlväxling med kontaktpersonen fått det bekräftat att dessa två rekryteringsuppdrag stämmer. Regionen har således genom en ytterligare kontroll av kravuppfyllelsen visat att kravet är uppfyllt. De uppgifter som Source gett in till domstolen i form av fakturor, annonser och avtal ger inte stöd för att IP:s rekryteringsuppdrag skulle vara oriktiga. Fakturering i rekryteringsuppdrag sker ofta löpande, och det framgår inte av fakturorna om dessa utgjort slutfakturor eller om fler fakturor förekommit efteråt. Av fakturorna kan inte heller någon faktisk tidsperiod för genomförandet utläsas. Vad gäller den text till en jobbannons samt den publicerade jobbannonsen saknas koppling mellan dem och de uppdrag IP har lämnat som rekryteringsuppdrag. En jobbannons ger inte heller stöd för huruvida tjänsten blivit tillsatt eller om den kan ha korrigerats och annonserats på nytt. I motsats till vad Source gör gällande, ger det ramavtal som bolaget gett in stöd för rekryteringar genom Executive Search. Slutligen kan inte det maskade samverkansavtalet som bolaget bifogat anses visa att IP inte utfört rekryteringsuppdragen så som de är beskrivna.

UP:s rekryteringsuppdrag
Även i det fall de tidsangivelser bolaget anger för uppdragen skulle stämma så skulle dessa tidsangivelser också innebära att ProAstri uppfyller kravet om att uppdragen ska ha utförts de senaste tre åren.

Source Executive Recruitment Sweden AB anför därefter bl.a. följande. En sanningsförsäkran kan i sig inte innebära att uppgifterna blir korrekta. Den person som har undertecknat sanningsförsäkran kan också ha gjort det i tron att uppgifterna har varit korrekta. Sanningsförsäkran har inget bevisvärde i målet och vederlägger inte vad bolaget lagt fram i målet. Det stämmer att felaktigheterna gällande uppdragen åt Sjöfartsverket och Malmö Stad inte resulterar i att kravet inte uppfylls. Bolaget har tagit med dessa felaktigheter för att påvisa att ProAstri genomgående hittar på uppgifter som inte är sanningsenliga.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 för högre strategisk befattning
Det stämmer att bolaget av misstag angett ”chefer på högsta ledningsnivå” istället för ”högre strategisk befattning”. Det referensuppdrag som bolaget åsyftat är alltså det som IP utfört åt KTH och den faktura som bolaget hänvisat till är således i allra högsta grad relevant. Med anledning av att Regionen ifrågasätter riktigheten i de handlingar som bolaget gett in i målet har bolaget kontaktat KTH och begärt att få en förteckning över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018. Bolagets uppgifter överensstämmer med de uppgifter som KTH har registrerat hos sig.

Gällande referensuppdrag 1 framgår på rad 78 i KTH:s förteckning att uppdraget avsåg en gruppchef och inte en ansvarig/specialist. Av förteckningen framgår också att det inte finns något annat rekryteringsuppdrag som överensstämmer med det ProAstri har angivit, varför det inte finns någon annan annons att hänvisa till. Vidare framgår av faktura nummer 31006 att leveransdatum var den 23 maj 2017 och av fakturabeskrivningen framgår att beloppet avser 100 procent av arvodet. På rad 78 i förteckningen framgår att kostnaden var 54 900 kr, vilket överensstämmer med beloppet på fakturan. Dessutom stämmer fakturabeloppet överens med den totala ersättning som anges under punkt 8 i ramavtalet med KTH. Därtill framgår på rad 78 i förteckningen att slutfakturan förföll i juni 2017, vilket också stämmer överens med fakturan. Någon ytterligare faktura har bolaget inte skickat till KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Därtill skulle ytterligare fakturor innebära en högre ersättning än vad bolaget är berättigad till enligt ramavtalet. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 23 maj 2017 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i november 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – 30 november 2017. Uppdraget slutfördes istället i maj 2017.

Gällande referensuppdrag 2 framgår av KTH:s förteckning att det inte utförts något sådant uppdrag. Det uppdrag som ligger närmast till hands är det som återfinns på rad 7 i förteckningen. Det uppdraget avsåg en enhetschef, varför det inte var fråga om en tjänst med högre strategisk befattning. Vidare framgår av rad 7 att slutfakturan skickades i december 2016 samt att kostnaden för uppdraget var 81 800 kr. Av faktura nummer 30747 framgår att leveransdag vad den 21 december 2016, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Därtill framgår av fakturabeskrivningen att fakturerat belopp avser 100 procent av arvodet. Vidare framgår av fakturan att den totala kostnaden uppgick till 81 800 kr, vilket stämmer överens med uppgiften i KTH:s förteckning. Slutligen stämmer de fakturerade beloppen med den totala ersättning som ska utgå enligt ramavtalet med KTH. Eftersom det står att fakturan avser 100 procent av arvodet framstår det också som uteslutet att det skulle finnas fler fakturor. Det skulle också strida mot den ersättning som bolaget har rätt till enligt ramavtalet med KTH. Att bolaget skulle skicka en faktura till KTH med leveransdag 21 december 2016 avseende 100 procent arvode för ett uppdrag som skulle påbörjas i september 2017 och slutföras i december 2017 framstår inte som troligt då någon förskottsbetalning inte är bruklig och inte heller förenlig med ramavtalet. Av ramavtalet framgår nämligen att ingen fakturering får ske innan uppdraget genomförts. Därmed måste det stå klart att uppdraget inte utfördes under perioden 1 september 2017 – december 2017. Dessutom avsåg inte uppdraget en strategisk befattning utan en chefsbefattning.

Bolaget delar inte Regionens uppfattning att fakturering i rekryteringsuppdrag ofta sker löpande. Av punkt 9 i ramavtalet med KTH framgår att fakturering får ske först när uppdraget är genomfört. Någon löpande fakturering har således inte varit möjlig enligt ramavtalet. Vidare ska understrykas att fakturorna avser 100 procent arvode och att det på fakturorna framgår en leveransdag. Med hänsyn till att fakturering inte får ske före det att uppdraget har genomförts är det dessutom uteslutet att uppdraget skulle ha slutförts vid en senare tidpunkt än fakturadatumet. Vad gäller annonserna framstår det inte som realistiskt att en tjänst som gruppchef som inte har tillsatts skulle annonseras ut på nytt med tjänsten ansvarig/specialist. Inte heller kan en tjänst som enhetschef som inte har blivit tillsatt annonsernas ut på nytt som en strategisk pedagogisk utvecklare. Vidare visar samverkansavtalet tillsammans med ramavtalet att det inte är troligt att IP skulle ha utfört andra uppdrag än vad som återfinns i KTH:s förteckning. Detta då KTH inte får anlita annan leverantör än den som är part i ramavtalet och då IP enligt samverkansavtalet inte får bedriva konkurrerande verksamhet.

Regionen har till stöd för att ProAstri har lämnat korrekta uppgifter åberopat ett e-postmeddelande av den 2 december 2020 från kontaktpersonen, där hon bekräftar referensuppdragen. Bolaget har via telefon varit i kontakt med kontaktperson för de två uppdragen och under samtalet framkom att kontaktpersonen inte är säker på att de berörda uppgifterna är exakt korrekta då det var 3–4 år sedan uppdragen utfördes. Hon arbetar inte längre kvar på KTH och har således inte kunnat verifiera att uppgifterna är exakta. Hennes bekräftelse baserades på att hon mindes att IP utfört uppdrag och att uppgifterna vid en övergripande genomläsning föreföll rimliga. Kontaktpersonen kände inte till bakgrunden till Regionens fråga, att det rådde oenighet kring huruvida uppgifterna var korrekta. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via e-post. Av e-postmeddelande den 30 december 2020 framgår att kontaktpersonen i telefonsamtal med Regionen informerade om att hon inte hade tillgång till några underlag eller exakta uppgifter. Kontaktpersonen uppgav dock för Regionen att IP utfört flera uppdrag under åren 2016 och 2017. Hennes bekräftelse skedde därefter med utgångspunkt i detta telefonsamtal. Det framgår också av e-postmeddelandet att kontaktpersonen nu, efter att ha undersökt uppgifterna närmare med KTH, återtagit sin bekräftelse. I e-postmeddelandet uppger kontaktpersonen att det första angivna referensuppdraget åt KTH avsåg en gruppchef, att personen som rekryterades i det referensuppdraget påbörjade sin anställning i augusti 2017 och att personen som rekryterades i det andra referensuppdraget påbörjade sin anställning i mars 2017. Det kan således konstateras att kontaktpersonen bekräftar att båda referensuppdragen har utförts för mer än tre år sedan och att det första uppdraget var en chefsbefattning. Det måste därmed stå klart att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter vilket rätteligen skulle ha medfört att anbudet förkastades.

Region Gävleborg anför därefter bl.a. följande.
Regionen har kontrollerat att ProAstris anbud uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Vid en sådan kontroll måste Regionen beakta vad som angivits i upphandlingsdokumentet. Således är det uppgifter av relevans för kravuppfyllnaden som kontrolleras. Regionen har inte, och ska inte, kontrollera och agera utifrån uppgifter som inte är av relevans för kravuppfyllnaden då det skulle strida mot LOU:s principer.

Bolaget har gett in en förteckning med uppgifter från KTH som bolaget anger avser alla uppdrag KTH har registrerade hos sig för tidsperioden 2014-2018. Det framgår dock inte hur bolagets begäran om att ta del av uppgifterna har sett ut och det finns flera oklarheter kring förteckningen. Exempelvis framgår det inte var dokumentet kommer ifrån, vad det är en förteckning över (t.ex uppdrag och fakturor), hur förteckningen är sorterad eller vilket urval som har gjorts när den har tagits fram. Det framgår inte heller vad förteckningen är sorterad på, det kan vara årtal, leverantörer eller konto osv. Det går inte heller att utläsa datum eller årtal för samtliga uppdrag/fakturor i förteckningen. Därmed är det svårt att se när uppdragen är genomförda eller vilken tidsperiod fakturorna omfattar. Att uppgifter saknas eller ser annorlunda ut i förteckningen ger inte stöd för att ProAstris rekryteringsuppdrag inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Av förteckningen kan dock utläsas att ett och samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Åtminstone förekommer flera olika rader i förteckningen kopplade till ett och samma rekryteringsuppdrag, men med olika prisuppgifter. Exempelvis kan utläsas att en rekryteringsprocess fakturerats för sig och att referenstagningar kopplade till samma rekryteringsprocess också fakturerats för sig. Enligt bolagets resonemang är sådan delfakturering inte möjlig enligt avtalet. I det avtal som bolaget bifogat står det att fakturering ska ske efter genomförd leverans. Ingenstans finns det reglerat att leveransen inte kan vara uppdelad i delar, exempelvis att rekryteringsprocessen faktureras för sig och att ytterligare referenstagningar eller andra tilläggstjänster faktureras för sig, så länge varje del faktureras efter att delen har levererats. Avtalet som bolaget lämnat in som bevisning är inte heller signerat av båda parterna. Bolagets resonemang och bevisning i form av avtal och fakturor ger inte stöd för att ProAstri inte uppfyller de obligatoriska kraven.

De nya uppgifterna från kontaktpersonen
Efter bolagets andra yttrande till förvaltningsrätten kontaktade Regionen den kontaktperson som ProAstri angivit för IP:s rekryteringsuppdrag för höga strategiska befattningar. Det första kontaktförsöket gjordes genom att ett mejl skickades till den mejladress som hade uppgetts till kontaktpersonen. Mejlet kunde dock inte levereras då kontaktpersonen hade bytt arbetsplats. Därför tog Regionen istället kontakt via telefon, för att efterfråga en ny mejladress. I telefonsamtalet förklarade Regionen syftet med kontakten och efterfrågade en ny mejladress. Kontaktpersonen ombads inte att besvara frågor om rekryteringsuppdragen i samtalet, och inga detaljer avseende dessa diskuterades. Kort efter samtalet skickades det mejl som tidigare getts in till domstolen. Kontaktpersonen besvarade därefter Regionens mejl och skrev uttryckligen att hon bekräftade att uppgifterna stämmer. Regionen är vid sin kontroll av kravuppfyllelse förpliktigad att agera i enlighet med vad som beskrivits i upphandlingsdokumentet samt vad som följer av LOU:s grundläggande principer. Efter att bolaget tagit del av kontaktpersonens bekräftande av uppgifterna har bolaget kontaktat ProAstris angivna kontaktperson för rekryteringsuppdraget vid ett flertal tillfällen, såväl via telefon som via mejl. Bolaget har informerat kontaktpersonen om den pågående domstolsprocessen, sin inställning till de ifrågavarande uppdragen, samt argumenterat för sin sak. Utifrån detta har bolaget ställt ett antal ledande frågor till kontaktpersonen. Bolagets efterforskningar är inte objektiva, till skillnad från Regionens kontroll av kravuppfyllelse i upphandlingen. Kontaktpersonen har inte kontaktat Regionen mer i frågan. Regionens sista svar från kontaktpersonen är fortfarande det mejl som tidigare skickats till domstolen. I vilket kontaktpersonen uppger att uppgifterna stämmer. Om kontaktpersonen vill återta sin bekräftelse bör det göras till Regionen som bekräftelsen lämnats till.

ProAstri AB (ProAstri) anser att ansökan ska avslås och anför huvudsakligen
följande.
Av handlingarna i ärendet framgår att ProAstri uppfyller de ställda kraven i upphandlingen. ProAstri står fast vid de uppgifter som lämnats i upphandlingen. Source har angivit att IP lämnade Source den 14 mars 2020 vilket inte stämmer. IP slutade de facto på Source den 28 november 2019 och de uppdrag som då ännu inte var genomförda togs över av en annan konsult på Source. Det felaktiga datumet om när IP slutade på Source torde vara hämtat i Source egna administrationssystem, precis som Source hämtat andra uppgifter som bolaget anser vara bevis av något slag mot IP men som också är felaktiga. Om Source tar fel på en så enkel sak som när IP slutade hos bolaget så ifrågasätts hur trovärdiga bolagets övriga uppgifter är. IP genomförde ett stort antal uppdrag åt KTH tillsammans med dåvarande VD:n och en av två delägare på Source, Lars Elveback. Det ska uppmärksammas att avtalet som Source hade med KTH var ett ramavtal och inte ett avtal som i detalj beskrev samtliga förehavanden mellan Source och KTH. Som exempel så gjordes överenskommelser med dåvarande förhandlingschefen på KTH om att Source i vissa fall fick tillåtelse att dela upp faktureringen på ett sätt som inte framgick i ramavtalet. Det skrevs också flera tilläggsavtal med KTH för att kunden hade behov inom personalsidan som innebär att Source fick anpassa sitt arbetssätt och även prisupplägg och fakturering. Alla dessa förändringar gjordes i samverkan med KTH och från Source sida med Lars Elveback och IP.

Source har haft en databas och system som är tillgängligt för samtliga konsulter, researchers, assistenter och underkonsulter. Det är inte alltid som alla uppgifter stämmer till punkt och pricka. Det kan också förklara varför man vänt sig till kunden KTH och begärt ut utdrag eftersom man tydligen inte tror sig kunna lite på sina egna. Source har också helt nya delägare och ny ledning från den 1 januari 2019 och dessa var inte på något sätt inblandade i de uppdrag som IP genomförde under tidigare år. Den som var inblandad i förhandlingar, förändringar, tillägg etc. var Sourve dåvarande VD. Att Source påstår att man aldrig fakturerar i förskott stämmer inte heller. Man fakturerar i de allra flesta fall i förskott. Man skickar en faktura till kunden innan en tjänst annonserats och innan strategin har lagts upp för genomförandet etc. Man brukar fakturera startfaktura, delfaktura och sedan slutfaktura. För att inte behöva vänta i månader på sitt arvode vill man också av förståeliga skäl fakturera så snart man genomfört ett delarbete. Ofta sammanfaller detta också med kundens önskan. På KTH gjordes förhandlingar med dåvarande förhandlingschefen och IP samt Source VD om att Source skulle delfakturera vissa uppdrag, i vissa fall gav Source rabatter till KTH pga. att man hade flera liknande uppdrag på gång samtidigt, i andra fall tilläggsfakturerades vissa tjänster. Förhandlingar med kunder sker hela tiden och Source dåvarande VD var alltid med i diskussionen. Det kan konstateras att Source i dagsläget inte kan ha all detaljerad information eftersom ändringar och tillägg till existerande avtal görs, inte bara i detta fall utan hos många kunder, beroende på situation och behov.

Årsskiftet 2017/2018 genomförde KTH en omorganisation där 10 skolor istället blev fem. Detta medförde naturligtvis förändringar och anpassningar som i efterhand kanske inte är så lätta att identifiera. Flera av de befattningar man rekryterade innan omorganisationen var också avsedda att fungera i den nya förändrade organisationen. Innan Source såldes till NGS som tillträdde som ägare den 1 januari 2019 var Minna Aspnäs testkonsult utan ledaransvar och hade ingen insyn i den övergripande verksamheten hos Source. Minna Aspnäs försöker nu skapa sig en bild över vad som hände innan 2019, vilket inte är så lätt och som medför att det blir sådana felaktigheter som anförs i det här ärendet. Bland annat skrev Source och KTH ett tilläggsavtal för vissa tjänster, t.ex. referenstagning för vissa högre nyckelbefattningar, samt ett speciellt tillvägagångssätt för rekrytering till professorstjänster, något som inte hade gjorts med konsulthjälp tidigare. Överenskommelse gjordes också mellan KTH och Source beträffande innehåll, inriktning och priser. Förre ägaren och VD Lars Elveback och IP arbetade tillsammans med uppdrag åt KTH. Förhandlingarna gjordes med bland annat dåvarande förhandlingschefen. Source refererar till grundavtalet men eftersom avtalet sträckte sig på fyra år så hade kunden KTH behov av att göra tillägg till avtalet för att tillgodose sina behov. Vissa saker baserades också på muntliga överenskommelser vid sidan av avtalet. Det går därför inte bara att hänvisa till grundavtalet då allt som skedde inte framgår där.

Source har påstått att en av IP:s referenter återtagit det hon tidigare bekräftat. Att Source i efterhand kontaktat en referent, som tidigare bekräftat de uppgifter som lämnats av ProAstri i upphandlingen, och därvidlag med ledande frågor försökt pressa vederbörande att ändra sin bekräftelse känns närmast oetiskt och tillför inget till ärendet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättsliga utgångspunkter
I mål om överprövning enligt LOU, gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Det förvaltningsrätten har att pröva i detta mål är alltså om det på grund av vad Source har anfört är visat att Regionen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Source anför att Regionen agerat i strid med LOU genom att tilldela ProAstri avtal för delområde 2 i upphandlingen. Detta eftersom ProAstri inte uppfyller kraven i punkt 4.1.2. avseende rekryteringsuppdrag.

Bolagets yrkande om edition
Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att bolagets yrkande om edition har förfallit då Region Gävleborg under målets handläggning i förvaltningsrätten lämnat in de handlingar som bolaget begärt ska lämnas ut och förvaltningsrätten därefter beslutat att aktuella handlingar kan lämnas ut till bolaget inom ramen för partsinsyn och utan hinder av sekretess. Bolagets yrkande i denna del föranleder därför ingen åtgärd.

Upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera uppgifter i anbud
Av punkt 1.4.1, Kontroll av kravuppfyllelse, i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. att Regionen kan komma att kontrollera uppgifter som Leverantören lämnat i anbudet. Kontrollerna kan även innebära att Regionen kontaktar i anbudet redovisade referenter. I det fall kontroll visar att felaktiga uppgifter har lämnats, kan detta leda till att anbudet förkastas. Leverantör kommer även att uteslutas om i anbudet angivna nyckelperson/-er inte anses inneha efterfrågade kvalifikationer.

Förvaltningsrätten konstaterar att det vare sig i LOU, dess förarbeten eller rättspraxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4904-09). I målet är utrett att Regionen kontaktat angiven kontaktperson för ProAstris rekryteringsuppdrag för högre strategisk befattning först efter att Regionen tagit del av de uppgifter som bolaget lagt fram i sitt andra yttrande till förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten anser inte att det som bolaget anfört visar att Regionen borde ha kontrollerat riktigheten i ProAstris anbud i ett tidigare skede. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning beaktat vad som anges om kontroll i upphandlingsdokumentet, den information om ProAstris anbud som fanns tillgänglig för Regionen och de uppgifter som bolaget hade lämnat till Regionen. Enligt förvaltningsrätten var omständigheterna innan bolagets andra yttrande alltså inte sådana att det fanns anledning för Regionen att ifrågasätta riktigheten i ProAstris anbud.

Upphandlingsdokumenten
UP:s referensuppdrag och IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende
chef/direktör på högsta ledningsnivå

Enligt bolaget har UP:s referensuppdrag 1 och 4 avseende chefer på högsta ledningsnivå utförts under en annan tidsperiod än den som angivits i förteckningen. Bolaget har till stöd för detta åberopat ett antal fakturor. Det är dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse avseende dessa rekryteringsuppdrag, dvs. även de tidsperioder som bolaget anser är de korrekta innebär att ProAstri uppfyller kravet på att uppdragen ska ha utförts under de senaste tre åren. Vidare uppger bolaget att IP:s referensuppdrag 2, 3 och 4 avseende chef/direktör på högsta ledningsnivå inte uppfyller kravet på att rekryteringsuppdraget ska ha utförts i en organisation motsvarande Region Gävleborgs storlek då dessa uppdrag har utförts åt Sjöfartsverket som har färre än 3 000 anställda. Enligt bolaget är ProAstris uppgifter i referensförteckningen således felaktiga och bolaget har till stöd för detta åberopat årsredovisning från Sjöfartsverket. Även i denna del är det dock ostridigt mellan parterna att detta inte påverkar bedömningen av ProAstris kravuppfyllelse då det i IP:s referensförteckning också finns två uppdrag från Kungliga Tekniska Högskolan (KTH) och ett från Göteborgs Universitet, vilka tillsammans uppfyller kravet på att minst tre av uppdragen ska ha utförts i en organisation motsvarande Regionens storlek. Enligt förvaltningsrätten saknas därmed skäl att närmare ta ställning till bolagets uppgifter i dessa delar. Bolaget uppger att dessa uppgifter tagits med för att belysa att ProAstri angett uppgifter som inte är sanningsenliga. Att ProAstri i sitt anbud angett felaktiga uppgifter som i sig inte påverkar kravuppfyllnaden är dock inte omständigheter som visar att Regionen förfarit i strid med LOU vid antagandet av ProAstris anbud.

IP:s referensuppdrag 1 och 2 avseende högre strategisk befattning
I IP:s referensuppdrag 1 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig/specialist medieproduktion och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 1 september 2017 till den 30 november 2017 samt att det i uppdraget genomfördes, förutom annonsering, en executive search riktad till kandidater med relevant erfarenhet. I IP:s referensuppdrag 2 avseende högre strategisk befattning anges bl.a. att uppdraget avsåg rekrytering av en tjänst som ansvarig högskolepedagogisk verk/strategisk pedagogisk utvecklare och att tidsperioden för uppdragets utförande var den 15 september 2017 – 31 december 2017 samt att i uppdraget genomfördes annonsering i kombination med executive search.

Enligt bolaget uppfyller inte IP:s referensuppdrag 1 kravet på rekrytering av högre strategisk befattning då det var en gruppchef som rekryterades. Vidare uppger bolaget att tiden för uppdragets utförande inte stämmer och att uppdraget således faller utanför den tidsram som Regionen uppställt som krav samt att uppdraget inte uppfyller kravet på att kandidaten ska ha identifierats via executive search. Angående referensuppdrag 2 anser bolaget att IP inte genomfört ett uppdrag som motsvarar det som anges i förteckningen samt att det uppdrag som kan vara det som angetts avsåg en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogiska enheten vilket inte uppfyller kravet på rekrytering av högre strategisk befattning. Vidare uppger bolaget att uppdraget slutfördes i december 2016. Regionen och ProAstri anser tvärtom att aktuella uppdrag uppfyller kraven i upphandlingen.

Bolaget har till stöd för att den tjänst som rekryterades var en gruppchef och som inte uppfyller kravet på högre strategisk befattning åberopat en jobbannons från KTH. Av jobbannonsen framgår bl.a. att jobbannonsen avser en gruppchef medieproduktion, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 3 mars 2017 och att sista ansökningsdag var den 26 mars 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 genomfördes under en annan tidsperiod har bolaget åberopat en faktura som bolaget menar visar att uppdraget slutfördes i maj 2017. Av fakturan framgår att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag gruppchef medieproduktion, 100 procent arvode och att fakturadatum var den 23 maj 2017 och förfallodatum 22 juni 2017. Till stöd för att referensuppdrag 1 inte har utförts via executive search har bolaget åberopat ett ramavtal mellan KTH och Source. Vad gäller IP:s referensuppdrag 2 har bolaget åberopat konsultavtal mellan Source och IP, bolagets ramavtal med KTH, jobbannons avseende en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet KTH samt en faktura. Av fakturan framgår bl.a. att den avser konsultarvode gällande rekryteringsuppdrag enhetschef vid ECE-skolan och att fakturadatum var den 21 december 2016 och förfallodatum den 20 januari 2017. Av jobbannonsen framgår bl.a. att den avser en tjänst som enhetschef vid högskolepedagogisk enhet, att KTH samarbetar med Source i rekryteringen och att frågor om tjänsten ska besvaras av IP, att annonsen publicerades den 10 oktober 2016 och att sista ansökningsdag var den 13 november 2016. Vidare har bolaget gett in en förteckning från KTH över alla utförda uppdrag under perioden 2014–2018 samt e-postmeddelande från kontaktpersonen för IP:s båda referensuppdrag.

Regionen har till stöd för att uppdragen motsvarar kraven i upphandlingen hänvisat till den sanningsförsäkran som ProAstri lämnat i anbudet samt åberopat det svar som kontaktpersonen lämnat till Regionen.

ProAstri har till stöd för att kraven i upphandlingen är uppfyllda lyft fram att Source hade flera tilläggsavtal med KTH, att fakturering ofta skedde i förskott, att Source till följd av att bolaget har nya ägare och att tidigare personal har slutat saknar all information kring tidigare avtal och ändringar i dessa.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att de referensuppdrag som bolaget inte anser uppfyller kraven i upphandlingen ska ha utförts under år 2017 enligt uppgifter i ProAstris anbud. Förvaltningsrätten anser därför att uppgiften om när IP slutade arbeta för Source saknar betydelse för prövningen i detta mål. Förvaltningsrätten kommer således inte att ta ställning till parternas olika uppgifter i denna del.

Regionen har till stöd för att IP:s uppdrag uppfyller kraven uppgett att kontaktpersonen för dessa uppdrag bekräftat att uppgifterna stämmer samt hänvisat till den mejlväxling som skett mellan Regionen och kontaktpersonen den 2 december 2020. Bolaget har också varit i kontakt med kontaktpersonen via telefon och mejl och anger att kontaktpersonen återtagit de uppgifter som lämnats till Regionen. Bolaget har till stöd för detta hänvisat till en mejlväxling mellan bolaget och kontaktpersonen där kontaktpersonens svar skickades den 30 december 2020.

Av Regionens mejlväxling framgår bl.a. att Regionen frågat kontaktpersonen om konsulten utfört respektive uppdrag i enlighet med vad som angetts i anbudet och att Regionen i mejlet bifogat uppgifterna som ProAstri lämnat i förteckningen. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Regionen genomför en kontroll av att uppgifterna som lämnats i anbudet stämmer. Kontaktpersonen anger i sitt svar att hon kan bekräfta att uppgifterna stämmer. Av bolagets mejlväxling framgår att Bolaget frågat kontaktpersonen om kontaktpersonen vid sin bekräftelse till Regionen lade särskild uppmärksamhet vid vissa av Bolaget uppräknade uppgifter – som bolaget anser vara felaktiga – och om kontaktpersonen är av uppfattningen att dessa uppgifter stämmer helt och hållet. I mejlet informeras kontaktpersonen om att Bolaget ansökt om överprövning av Regionens upphandling på grund av att ProAstri lämnat felaktiga uppgifter gällande referensuppdragen, att kontaktpersonens bekräftelse kommit att användas som bevis för att ProAstris uppgifter är korrekta och att Bolaget också varit i kontakt med KTH och fått ett utdrag på samtliga uppdrag som utförts och att bolaget inte heller där kan hitta de uppgifter som ProAstri uppger. Av kontaktpersonens svar framgår bl.a. att hon i telefonsamtal till Regionen informerade Regionen om att hon inte längre arbetar på KTH, inte har tillgång till några underlag eller exakta uppgifter och bekräftade att IP haft flera uppdrag under tidsperioden 2016 och 2017. Vidare skriver kontaktpersonen att hon senare samma dag fick ett mail från Regionen där hon ombeds bekräfta uppgifterna och att hon svarade med utgångspunkt i telefonsamtalet och att uppgifterna som angavs verkade rimliga och stämma överens med minnesbilden. I svaret anger kontaktpersonen också att hon i efterhand, då hon haft möjlighet att undersöka uppgifterna närmare med före detta personal på KTH, drar tillbaka bekräftelsen. Det kontaktpersonen kan minnas är att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 i en funktion som gruppchef med uppgift att leda medarbetare inom medieproduktion och att denne skulle vara senior med erfarenhet av medieproduktion m.m. samt att den person som anställdes i den andra rekryteringen gällande ansvarig till högskolepedagogik började i mars 2017.

Förvaltningsrätten konstaterar att det av bolagets mejlväxling med kontaktpersonen framgår att de uppgifter som kontaktpersonen tidigare lämnat till Regionen har återtagits. Enligt förvaltningsrätten kan kontaktpersonens bekräftelse till Regionen därmed inte läggas till grund för att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i ProAstris anbud är riktiga. Som Regionen har framhållit har kontaktpersonen visserligen inte kontaktat Regionen och återtagit sin bekräftelse. Vidare framgår av bolagets mejlväxling att bolaget tydligt angett för kontaktpersonen vilka av ProAstris uppgifter som bolaget anser vara felaktiga. Enligt förvaltningsrätten är detta emellertid inte tillräckligt för att ifrågasätta återtagandets riktighet. Med hänsyn till de uppgifter som kontaktpersonen lämnat i mejl till Bolaget anser förvaltningsrätten således att det står klart att den bekräftelse som lämnats till Regionen inte längre gäller.

Det får i målet anses vara klarlagt att IP tidigare arbetat för Source och att de uppdrag avseende högre strategisk befattning som ProAstri angett i anbudet är uppdrag som IP utfört under sin tid hos Source. Såsom ProAstri har framhållit behöver detta inte innebära att Source därmed har full vetskap om alla avtal och uppdrag som IP var involverad i, framförallt inte då kontakten med KTH främst sköttes av IP och bolagets dåvarande VD. Förvaltningsrätten anser dock att de uppgifter som bolaget lagt fram är tillräckliga för att påvisa att referensuppdragen inte uppfyller de krav som ställts i upphandlingen. Vid denna bedömning har förvaltningsrätten särskilt beaktat kontaktpersonens uppgifter till bolaget om att personen som anställdes till medieproduktion började i augusti 2017 och att den som anställdes i rekryteringen gällande högskolepedagogik började i mars 2017. Detta talar för att den tidsperiod som ProAstri angett för uppdragen inte är korrekt. Uppgifterna på fakturorna om rekryteringsuppdrag och tidpunkt för fakturadatum samt förfallodatum ger också visst stöd för att uppdragen genomförts under en annan tidsperiod än den som ProAstri angett. Det är visserligen inte klarlagt att fakturering endast skett när hela uppdraget hade slutförts. Även om det i ramavtalet anges att fakturering ska ske efter leverans talar förteckningen från KTH för att samma rekryteringsuppdrag kan resultera i flera fakturor. Tillsammans med övrig bevisning ger fakturorna dock tyngd åt bolagets uppgifter att uppdragen inte utförts under de senaste tre åren.

Vidare anser förvaltningsrätten att uppgifterna om rekryteringsuppdragen i fakturorna, jobbannonserna och kontaktpersonens svar tillsammans talar för att dessa avser de uppdrag som ProAstri angett i anbudet. Även förteckningen från KTH ger visst stöd för detta. Såsom Regionen har framhållit går det inte att utläsa hur förteckningen tagits fram eller vad den är sorterad på. Förteckningens innehåll måste därför bedömas med viss försiktighet. Förvaltningsrätten anser trots detta att bolagets uppgifter sammantaget är tillräckliga för att visa att IP:s rekryteringsuppdrag 1 och 2 inte heller uppfyller kravet på att rekryteringarna ska avse högre strategisk befattning. Förvaltningsrätten har härvid beaktat beskrivningarna av uppdragen i jobbannonserna och kontaktpersonens uppgifter om dessa anställningar samt den information som lämnats i upphandlingsdokumenten gällande vad som avses med högre strategisk befattning.

Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av ramavtalet mellan KTH och Source framgår att rekryteringar genom executive search omfattas av uppdraget. Ramavtalet i sig ger således inte stöd för bolagets uppgifter att IP:s referensuppdrag inte har genomförts via executive search. Förvaltningsrätten anser inte heller att övrig bevisning som bolaget presterat är tillräcklig för att dra denna slutsats. Som framgår ovan har förvaltningsrätten emellertid bedömt att referensuppdrag 1 och 2, som skett via executive search, inte utförts de senaste tre åren. Referensuppdragen kan därför inte heller ligga till grund för uppfyllelse av kravet i punkt 4.1.2 att konsulten ska ha utfört minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att de uppgifter som bolaget fört fram är tillräckliga för att visa att ProAstri inte uppfyller kraven på att de senaste tre åren ha utfört minst två rekryteringar av högre strategisk befattning och minst två rekryteringsprocesser där kandidaten som tillträder tjänsten har identifierats via executive search. Att ProAstri i sitt anbud lämnat en sanningsförsäkran medför inte skäl att göra en annan bedömning. En av huvudprinciperna inom LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, ska-krav, i upphandlingsdokumenten inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 981-11). Förvaltningsrätten anser att Regionen har agerat i strid med LOU genom att utvärdera och anta ProAstris anbud trots att det inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen. Bolaget har till följd av detta lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid ProAstris anbud inte ska beaktas.

Uppskattad volym ska anges för varje avtalsområde

house-1836070_1280En uppskattad volym i ramavtalsupphandlingar skall anges för varje avtalsområde som anbud kan lämnas på. Förvaltningsrätten har i ett avgörande konstaterat att varje separat avtalsområde i ett förfrågningsunderlag utgör en upphandling, varför uppskattad kvantitet ska anges för vart och ett av avtalsområdena. Eftersom så inte var fallet bifaller förvaltningsrätten en överprövan av en offentlig upphandling och förordnar om att upphandlingen skall göras om.

Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum: 2021-03-23

Mål nr 5901-20

SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Karlskrona kommun

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att Karlskrona kommuns upphandling KS 2020/4854 2.6.1. avseende avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning, ska göras om.

BAKGRUND
Karlskrona kommun (kommunen) samordnar och genomför en upphandling av ramavtal avseende Konsulter; Geoteknik och förorenad mark, Styr-regler, Konstruktör bygg, Konstruktör kajer och anläggningskonstruktioner, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare samt Riskanalys inför sprängning (KS 2020/4854 2.6.1.) Utöver kommunen omfattas även Karlskronahem AB, Kruthusen Företagsfastigheter AB, Affärsverken Karlskrona AB, Affärsverken Elnät i Karlskrona AB och Affärsverken Energi AB av upphandlingen. Vid genomförandet av upphandlingen har ett öppet förfarande använts och ramavtalet avser sex olika avtalsområden med en separat utvärdering för respektive område. Vid anbudstidens utgång hade 25 anbud inkommit. Genom tilldelningsbeslut den 11 december 2020 antogs anbud inom respektive avtalsområde och enligt viss rangordning utefter respektive avtalsområdes utvärderingskriterier.

YRKANDEN M.M.
Forcit Consulting AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtalsområdena 5 och 6, Fastighetsbesiktning inklusive vibrationsmätare respektive Riskanalys inför sprängning. Utvärdering för avtalsområdena har skett utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av tilldelningsgrunden pris varmed bolaget placerade sig på tredje respektive andra plats. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid anbuden från C3S Miljöteknik AB (C3S) och Hansa Vibrations & Omgivningskontroll AB (Hansa) inte får beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Bolaget framställer även yrkande om edition. Kommunen bestrider ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen eftersom CS3 och Hansa inte uppfyller samtliga obligatoriska krav avseende tidigare utförda referensuppdrag. Kommunen har även brutit mot artikel 33 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU genom att inte ha angivit en uppskattad kvantitet samt ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla.

Krav på referensuppdrag
Av förfrågningsunderlagets punkt 8.3 avseende fastighetsbesiktning och vibrationsmätning (bilaga 3) framgår följande under rubriken Kompetens att anbudsgivaren skall lämna tre referenser, på likvärdiga och relevanta referensuppdrag som dennes namngivne konsult genomfört. Referensuppdragen får vara från 2015 eller nyare och slutförda samt vara kunder. Varken C3S eller Hansa har angivit en konsult som har utfört tre likvärdiga och relevanta referensuppdrag. De har inte heller utförts under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdag (jfr 15 kap. 11 § 2 LOU). Dessa brister utgör avvikelser från obligatoriska krav. Kommunen har enbart i svepande ordalag anfört att referensuppdragen uppfyller samtliga krav och inte på något sätt konkretiserat varför uppdragen är att anse som likvärdiga och relevanta. Att tidigare uppdrag hållit god kvalitet saknar relevans huruvida uppdragen är likvärdiga. Till stöd för att tillämpa undantaget med att godkänna uppdrag äldre än tre år har kommunen endast i svepande ordalag anfört att konkurrensmöjligheten är av stor vikt och att kommunen tidigare inte har haft ramavtal inom området varför kommunen valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt. Bolaget får här anföra att tre år är en relativt lång tid och att lagstiftaren har beaktat konkurrenssituationen i förhållande till tidsgränsen när denna bestämts. Det ska enligt bolaget föreligga någon särskild omständighet som utmärker sig i det enskilda fallet i förhållande till hur det regelmässigt förhåller sig. Kommunens skäl utgör typiskt sett en omständighet som föreligger i alla upphandlingar.

Edition
Bolaget har begärt att få ta del av C3S och Hansas anbud men kommunen har sekretessbelagt bl.a. samtliga uppgifter rörande referensuppdragen. Till stöd för att C3S och Hansa inte uppfyller kraven på tidigare utförda uppdrag, avseende såväl tidsperiod som likvärdighet och relevans, yrkar bolaget att förvaltningsrätten skall förelägga kommunen att ge in C3S:s och Hansas anbud där uppgifterna om referensuppdrag inte längre är maskerade. Det ankommer på förvaltningsrätten att enligt 8 och 20 §§ förvaltningsprocesslagen (1971:291) begära in handlingarna, i syfte att utsätta förfarandet för en effektiv granskning och för att fullgöra sin utredningsskyldighet. Förvaltningsrätten kan inte utan att ta del av anbudsgivarnas angivna referensuppdrag göra en effektiv överprövning av upphandlingen. Bevisbördan, i ett fall som detta, ska mot bakgrund av det anförda placeras på den part som kan få fram relevant bevisning, d.v.s. kommunen. Det skulle annars stå i strid med bolagets rätt till en rättvis rättegång enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Med anledning av det anförda skall bolagets yrkande om edition bifallas.

Ramavtalets värde
Den uppskattade kvantitet och högsta belopp som angivits i förfrågningsunderlaget avser samtliga sex upphandlande myndigheter och samtliga sex ramavtal, trots att det endast är kommunen som är avropsberättigad inom överprövade avtalsområden. Den uppskattade kvantiteten ger mot denna bakgrund ingen vägledning i vilka faktiska volymer som kommunen förväntas avropa inom aktuella avtalsområden. Det går inte heller att utläsa den totala kvantitet som kommunen förväntas avropa inom samtliga avtalsområden, då den angivna uppskattningen avser även övriga upphandlande myndigheter. Avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som leverantörer som annars inte hade erhållit avropet i, i så fall hade kunnat delta i. De grundläggande principerna om öppenhet och likabehandling åsidosätts om den upphandlande myndighet som från början är part i ramavtalet inte anger en uppskattad kvantitet och den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Om det ordinarie behovet av upphandlingsföremålet såsom i detta fall är känt, bör det inte vara några svårigheter att ange en uppskattad kvantitet och den maximala kvantiteten i ramavtalet eller i förfrågningsunderlaget. Att den upphandlande myndigheten i ramavtalet ska ange kvantiteten och det totala belopp för de varor och tjänster som ramavtalet kommer att omfatta är en konsekvens av förbudet i skäl 61 i direktiv 2014/24 mot att använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

EU-domstolens har i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Detta innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt EU-domstolen ska bestämmelsen i artikel 33.3. i 2014 års direktiv förstås på så sätt att ramavtalet inte längre har någon verkan när den upphandlande myndigheten har avropat hela den totala kvantitet som anges i ramavtalet. EU-domstolens uttalanden i Coopservice i fråga om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar bör kunna tjäna som vägledning även avseende ramavtal med flera leverantörer och delvis förnyad konkurrensutsättning (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 december 2020 i mål nr 6433-20). I praxis har även klargjorts att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid utan även i dimensionen volym. Därtill har det klargjorts att den upphandlande myndigheten ska göra en rimlig uppskattning av det förväntade behovet (jfr bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19, Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 4 december 2020 i mål nr 2763-20).

De upphandlande myndigheterna har enbart angivit belopp som avser samtliga sex ramavtal och som avser samtliga sex upphandlande myndigheter. Det är endast ett fåtal leverantörer som erbjuder alla tjänster inom alla sex avtalsområdena. Typiskt sett tillhandahålls således inte alla tjänster inom avtalsområde 1–6 av samma leverantör. Med anledning av att det är fråga om flera ramavtal, flera avropsberättigade myndigheter samt att det enbart är en av de avropsberättigade som ska ingå ramavtal för område 5 och 6, anser bolaget att den angivna kvantiteten inte ger merparten av anbudsgivarna någon vägledning i vilka faktiska volymer som kan förväntas avropas. Hur stor del av värdet som kommunen kan tänkas avropa inom respektive avtalsområde är omöjligt att beräkna för anbudsgivarna. Med anledning härav har bolaget inte kunnat utforma sitt anbud utifrån någon uppskattad kvantitet, vilket medför att bolaget inte har kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

Syftet med angivande av en takvolym bör vara att fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal, till nytta för såväl den leverantör som ska tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande kontrakt. Eftersom de upphandlande myndigheterna har kunnat göra en uppskattning för samtliga ramavtal och för samtliga upphandlande myndigheter, torde det inte föreligga några väsentliga svårigheter för kommunen att göra en uppskattning av behovet inom aktuella avtalsområden då kommunen rimligen har statistik från tidigare år som kan ge vägledning för uppskattningen och då kommunen rimligen har gjort någon uppskattning som sedan har adderats
till den angivna kvantiteten.

Av artikel 33 i direktiv 2014/24 framgår att den upphandlande myndigheten i en ramavtalsupphandling bl.a. ska ange den uppskattade kvantiteten. EU-domstolen har i Coopservice klargjort betydelsen av skyldigheten att ange den uppskattade kvantiteten. Artikel 33 ska tolkas utifrån EU-domstolens avgörande i Coopservice. Med hänsyn till de bakomliggande skälen för EU-domstolens avgörande i Coopservice anser bolaget att det vid en sådan samordnad upphandling som nu är ifråga måste innehålla kvantiteter för varje ramavtalsområde alternativt för varje upphandlande myndighet som ansluter sig till ramavtalet. Den omständigheten att en upphandlande myndighet samordnar sin upphandling med en annan upphandlande myndighet kan inte enligt bolagets mening medföra att respektive upphandlande myndighet inte behöver göra en uppskattning för sitt enskilda behov. Med anledning av det anförda har kommunen brutit mot både artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.

Det kan även avslutningsvis påpekas att det av upphandlingsdokumenten omöjligen går att utläsa i vilken omfattning som avrop enligt rangordning respektive förnyad konkurrensutsättning kommer ske. Med hänsyn härtill framstår det som problematiskt att anse att det aktuella ramavtalet skall undantas från skyldigheten att ange kvantiteter, på grund av att förnyad konkurrensutsättning kan komma att ske i en högst oklar omfattning.

Skada
För det fall båda anbud ska förkastas vid en ny rättad utvärdering kommer bolaget att rangordnas på första plats i avtalsområde 5. Om enbart det ena anbudet ska förkastas kommer bolaget att rangordnas på andra plats istället för tredje plats. En bättre rangordning innebär en större chans till avrop. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada.

Med anledning av att kommunen inte har angivit en uppskattad kvantitet för avtalsområde 5 och 6, alternativt en uppskattning för enbart kommunen, har bolaget inte kunnat utforma sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. I förevarande fall har bolaget fått anpassa anbudet utifrån situationen att det endast blir ett fåtal avrop. För det fall det hade funnits en uppskattad kvantitet som bolaget kunnat basera anbudet på hade prissättningen i anbudet sannolikt varit annorlunda. Det får även anses troligt att övriga anbudsgivare hade offererat andra priser. Med hänsyn till att det inte är stora prisskillnader mellan anbuden, får det antas vara troligt att bolaget kan rangordnas på en högre placering vid en ny upphandling med korrekt angivna kvantiteter. Därmed riskerar bolaget att lida skada.

Kommunen
C3S och Hansa uppfyller kraven på referensuppdrag. För kommunen är konkurrensmöjligheten av stor vikt. Kommunen har tidigare inte haft ramavtal inom området eller marknadskännedom och valde att öppna upp för så stor konkurrens som möjligt och tillåta referensprojekt från 2015 eller nyare. Kommunen har angett både affärsvärde och takvolym för upphandlingen samt angett att ramavtalen inte längre är giltigt när takvolymen överskrids. Anbud kunde lämnas på mer än ett område och ramavtalets utformning ger möjlighet till god konkurrens även inom avtalsperioden. EU-domstolens avgörande Coopservice kan inte åberopas då det inte avser samma ingående parametrar. Förnyad konkurrensutsättning är ett synnerligen effektivt konkurrensmedel och undanröjer snedvridning av konkurrensen då bästa anbud vid varje tillfälle vinner. kommunen har således följt lagstiftningen och upprätthållit principerna om öppenhet och likvärdighet. Man har inte heller överträtt principerna avseende icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Bolaget kan inte anses lida skada då kvalificering och utvärdering har tillämpats enligt utformning av upphandlingsdokumentationen. Bolaget kan inte heller lida skada på område 6 genom att hävda att anbudet från C3S inte ska beaktas. C3S är rangordnat efter bolaget varför bolaget vid avrop av lägre belopp kommer tillfrågas före C3S.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har i sin argumentation i första hand invänt mot utvärderingsfasen där andra anbud inte sägs uppfylla kraven i upphandlingen med följden att rättelse ska ske. I andra hand har bolaget invänt att värdet av upphandlingen inte specificerats tillräckligt med följden att upphandlingen ska göras om, en invändning som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. En förutsättning för förvaltningsrätten att tillämpa den mindre ingripande åtgärden rättelse är att de fel som förekommit inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten har därför att i första hand pröva de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede.

Bolaget anför att kommunens upphandlingsdokument har angivit en uppskattad kvantitet och ett maximalt värde för ramavtalet i sin helhet. Eftersom det endast är kommunen som ska tilldela kontrakt i avtalsområde 5 och 6 är angivna värden enligt bolaget inte relevanta. Bolaget åberopar till stöd för sin talan Coopservice-målet. Av Coopservice framgår bland annat att den upphandlande myndigheten är tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt men att den endast är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen med avseende på vart och ett av de efterföljande kontrakten. Coopservice avsåg visserligen ett redan ingått ramavtal men Kammarrätten i Stockholm har i dom den 22 december 2020 (mål nr 6433-20) funnit att domen även bör tjäna som vägledning när det gäller utformningen av upphandlingsdokument inför ingående av ramavtal. I det aktuella fallet omfattande ramavtalen flera leverantörer där avrop i viss mån kan ske genom förnyad konkurrensutsättning. Kammarrätten fann således att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. LOU-direktivets bestämmelser och Coopservice-målet innebär att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EU-domstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på ett särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet. Kraven på transparens kan dock inte ställas lika högt när det är fråga om flera leverantörer och ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som när det är fråga om en eller flera leverantörer och ramavtal med samtliga villkor fastställda (se Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2020 i mål nr 2055-20.)

Av upphandlingsdokumentet framgår av AUA. 2 Orientering om projektet bland annat att ramavtalets affärsvärde under den sammanlagda avtalstiden uppskattas till 40 MSEK. Några garanterade volymer lämnas inte och det anges att det under avtalstiden kan ske förändringar som kan komma att påverka behovet. Vidare anges att den maximalt tillåtna volymen för samtliga ramavtalsområden under den sammanlagda avtalstiden uppgår till 50 MSEK och utgör ramavtalens takvolym. Till skillnad från i Kammarrätten i Stockholms mål finns i aktuell upphandling både ett uppskattat exakt affärsvärde samt därtill även ett takbelopp. Upphandlingarna skiljer sig emellertid åt även i andra avseenden. Förevarande upphandling har sex stycken köpare som var för sig sluter avtal inom ett eller flera av sex separata avtalsområden. Leverantörer har i sin tur kunnat lämna anbud på ett eller flera avtalsområden. Följden som bolaget påpekat är att det avseende överprövade avtalsområden inte finns någon ledning avseende affärsvolym eller takbelopp för respektive avtalsområde samtidigt som några garantier avseende avropsvolym inte finns.

Förvaltningsrätten anser att avtalsområdena, i synnerhet inom den aktuella upphandlingsrättsliga kontexten, har karaktären av separata upphandlingar av separata ramavtal. Mot denna bakgrund krävs att total kvantitet framgår i upphandlingsdokumenten avseende varje enskilt avtalsområde, i vart fall genom en rimlig uppskattning. Såvitt framkommit i målet anges inga kvantiteter, omsättningsuppskattningar eller liknande uppgifter i upphandlingsdokumenten beträffande de enskilda anbudsområdena. Det höga belopp som anges som omsättningsuppskattning för avtalsområdena sammantaget ger inte tillräcklig information om de totala kvantiteterna för dessa enskilt.

Kommunen har således inte agerat i enlighet med den skyldighet som följer av Coopservice-målet att uppge uppskattad total kvantitet. Kommunen har inte heller angett några omständigheter till stöd för att det inte varit möjligt att ange i vart fall en rimlig uppskattning av total kvantitet för varje enskilt anbudsområde. Förvaltningsrätten finner därmed sammanfattningsvis att upphandlingen uppvisar sådana brister att den strider mot principen om transparens och likabehandling (jfr punkt 64 i Coopservice). Frågan förvaltningsrätten härefter har att ta ställning till är om bolaget kan anses lidit eller riskerat lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Enbart ett påstående om att skada uppkommit är inte tillräckligt i sig för att ingripa mot en upphandling, utan det krävs även att det sökande bolaget kan visa hur det lidit eller kunnat komma att lida skada av det påstådda upphandlingsfelet. När det är frågan om bister i det konkurrensuppsökande skedet är skaderekvisitet dock förhållandevis lågt.

Bolaget har i denna del i huvudsak anfört att med en bättre uppfattning om avtalets omfattning hade bolaget kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Detta då exempelvis kostnadsbesparingar hade kunnat kalkyleras genom en bättre uppskattning av hur mycket material, utrustning, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering. Förvaltningsrätten finner med anledning av vad bolaget anfört att bolaget med tillräcklig precision har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada på grund av bristen i upphandlingsdokumentet. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed bifallas. Eftersom bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen avseende nu aktuella avtalsområden göras om. Vid denna utgång saknas det anledning för förvaltningsrätten att ta ställning till bolagets andra invändning och det därtill sammanhängande yrkandet om edition.

Upphandling måste göras om då takvolym saknades

checklist-2077020_6402020-11-26
Meddelad i Malmö
Mål nr
7529-20

SÖKANDE
Bergsäker AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Kristianstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Kristianstad kommuns upphandling av ramavtal
avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning och
skadeutrustning ska göras om.

BAKGRUND
Kristianstad kommun genomför med ett öppet förfarande en upphandling av
ramavtal avseende konsultuppdrag för sprickbesiktning, vibrationsmätning
och skadeutrustning. Av tilldelningsbeslutet den 10 juni 2020 framgår att
Kristianstad kommun tilldelat Wavecon AB (Wavecon) kontrakt. Bergssäker
AB (Bergsäker) har placerat sig på andra plats i anbudsutvärderingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Bergsäker
Bergsäker ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen
får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering
ska göras varvid anbudet från Wavecon inte ska beaktas. I andra hand yrkar
Bergsäker att upphandlingen ska göras om.
Bergsäker yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga kommunen att
överlämna Wavecons förklaring till sitt låga anbudspris samt Wavecons enskilda
prisuppgifter.
Som grund för talan anför Bergsäker följande.
EU-domstolen har i en dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att precisera den totala kvantiteten och det högsta belopp
som ramavtalet omfattar. Syftet med angivande av en takvolym bör vara att
fastställa de yttre ramarna för ett ramavtal för såväl den leverantör som ska
tilldelas kontraktet som de leverantörer som vill konkurrera om kommande
kontrakt. En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym
uppfyller inte kravet på transparens. Av nu aktuell upphandling
framgår det uppskattade värdet av de administrativa föreskrifterna. Upphandlingsmyndigheten
har i sin vägledning (Upphandlingsmyndighetens
vägledning 2019:3 s. 6 och 19) konstaterat att ramavtalets högsta uppskattade
värde inte per automatik bör utgöra en takvolym som kopplas till ramavtalets
giltighet. För att uppskattat värde ska anses avse ramavtalets takvolym
bör det vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.
Nu aktuellt ramavtal saknar högsta belopp för hur mycket kommunen kan
avropa inom ramen för ramavtalet. Därmed kan kommunen avropa hur
mycket som helst och väsentligt avvika från den uppskattade kvantiteten. På
grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid
än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp
som var proportionerligt.
Vidare har Wavecon, såvitt Bergsäker vet, inte lämnat en tillfredsställande
förklaring på sitt onormalt låga anbud.
Bergsäker lider eller i vart fall riskerar lida skada på grund av påtalade brister
i upphandlingen.

Kristianstad kommun
Kristianstad kommun anser att ansökan ska avslås och anför följande.
Inledningsvis kan konstateras att Bergsäker inte utnyttjade möjligheten att
ställa frågor avseende förfrågningsunderlagets innehåll och utformning under
anbudstiden.
Den aktuella domen (Coopservice) som Bergsäker refererar till inkluderar
en skyldighet att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller
storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tillSida
delas med ramavtalet som grund. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantiteten som kan komma att avropas
och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk.
Det går dock att utläsa av domen att domstolen inte accepterar att de avropsberättigade
myndigheterna endast beskriver ramavtalets omfattning med
hänvisning till att det ska täcka deras ”ordinarie behov”. I övrigt finns inte
några närmare detaljerade krav på viss formulering angående värde.
I det nu aktuella förfrågningsunderlaget hänvisas inte till ”ordinarie behov”
eller till ”tidigare avropade inköpsvolymer”. Bedömning av ramavtalets
värde har gjorts med hänsyn till kända förutsättningar och prognos av kommunens
behov fyra år framåt. Det ligger i ramavtalets natur att det inte kan
förutses exakt vilket behov som kommer att uppstå under en fyraårsperiod.
Det är kommunens behov som styr, ett behov som ofta inte kan fastställas
med exakthet. För att ett ramavtal ska uppfylla sitt syfte måste det i normalfallet
finnas en viss flexibilitet anpassad till den verklighet kommunen verkar
i. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att kommunen har god uppfattning
om omfattningen av ramavtalet och inte kan förstås på annat sätt än
att volymen är kommunens avsikt. För att frångå kommunens bedömning
måste omständigheterna visa på att det inte är på det sätt som kommunen
påstår. Det får betonas att administrativa föreskrifter utgör en kontraktshandling.
Kraven på likabehandling och transparens har därför tillgodosetts
i detta hänseende.
Ramavtal kommer att tecknas med en leverantör. Wavecon har genom sitt
anbud accepterat de uppställda kraven, villkoren och kontraktsvillkoren i
upphandlingen. I de förklaringar som Wavecon lämnat finner inte kommunen
anledning att anta att tillämpliga miljö-, social-, eller arbetsrättsliga
skyldigheter kommer att åsidosättas.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av
en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande om viss åtgärd utan
har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande
enligt LOU i form av antingen förordnande om rättelse på visst sätt
eller att upphandlingen ska göras om.
En utgångspunkt gällande ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad
avropsmängd inte kan anges. Anbudsgivare ska dock utifrån upphandlingsdokumenten
kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud
och i så fall hur anbudet ska utformas. Uppgifter om avtalets volym och
värde får anses vara av betydelse för att kunna bedöma om det är affärsmässigt
motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas.
Uppgifter om avtalets volym och värde får anses vara av betydelse för att
kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär
ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten
inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal
är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.
Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat
bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet
kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon
aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger
det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan
på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå
i strid med öppenhetsprincipen.
Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat
bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten
konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande
myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet
som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär
inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen
omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att
den kvantitet framstår som realistisk.
Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 i mål nr 604-
20 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten
att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det
inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde
(takbelopp).
Enligt förvaltningsrättens mening är upphandlande myndighet vid ramavtal
således skyldig att så långt som möjligt ange takvolym för ramavtalet.
I den aktuella upphandlingen har ingen talkvolym för det aktuella avtalet angetts,
varken i form av värde eller kvantitet (mängd, omfattning, etc.), utan
endast uppskattade värdet på upphandlingen. Det framstår inte som ogörligt
för upphandlande myndighet att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning
av det förväntade värdet eller förväntade kvantiteten och utifrån detta ange
en takvolym för det aktuella ramavtalet. Genom att under dessa förhållanden
inte ange någon takvolym i upphandlingsdokumenten har upphandlande
myndighet handlat i strid med den upphandlingsrättsliga principen om öppenhet
(transparens).
Bergsäker har anfört att överträdelsen i vart fall innebär en risk för skada eftersom
bolaget riskerar att utestängas från marknaden under längre tid än
vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett högsta belopp som
varit proportionerligt. Bergsäker har vidare anfört att syftet med att ange en
takvolym är att fastställa de yttre ramarna för avtalet till nytta för den leverantör
som ska tilldelas kontraktet och att bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande
skedet. Förvaltningsrätten bedömer att skaderekvisitet är
uppfyllt (jfr dock Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 oktober 2020 i
mål nr 1142-20). Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Eftersom
den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet
ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas det skäl för förvaltningsrätten
att pröva vad Bergsäker i övrigt anfört som grund för ingripande
enligt LOU.

Orimligt krav på att bifoga ett maskat anbud

thumb-422558_1280

Ännu ett vunnet mål för vår jurist Mikael Rendahl.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-10-26

Mål nr
21575-20

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl

MOTPART
Exploateringsnämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Åsa Karlsson

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att exploateringsnämnden i
Stockholms stads upphandling benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”,
dnr E2020-02383, ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Exploateringsnämnden i Stockholms stad (staden) genomför en upphandling
benämnd ”Ramavtal Anläggningsentreprenader”, dnr E2020-02383. Upphandlingen
genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 25 september
2020 framgår att staden har för avsikt att i upphandlingen ingå avtal med
andra anbudsgivare än Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra Entreprenader).
Lestra Entreprenader ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten
ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande
till stöd för sin talan. Av upphandlingsrapporten framgår att Lestra
Entreprenader samt sex andra anbudsgivare har fått sina anbud förkastade på
grund av att de inte har bifogat filer i enlighet med kraven under punkt
AFB.55.
Av punkt AFB.55 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande.
Exploateringskontoret ska säkerställa god kvalitet såväl vad gäller
bedömning av om anbudsinnehåll ska omfattas av sekretesskydd som att
handläggning av begäran om utlämnade av handling kan ske skyndsamt.
Med anledning av detta gäller följande i de fall anbudsgivare bedömer att
uppgift i anbud omfattas av sekretesskydd:
1. För att undvika missförstånd om exakt vilka delar i
anbudet som anses skyddsvärda ska anbudsgivaren
tillhandahålla ett så kallat maskat anbud.
2. För att undvika missförstånd om grunderna för
anbudsgivarens bedömning vad gäller de delar av anbudet
som maskats ska anbudsgivaren lämna en förklaring där
följande framgår för varje specifik uppgift:
a. Ange speciell omständighet eller särskilt förhållande som
åberopas.
b. Ange vilken skada anbudsgivaren kan anta komma att
förorsakas.
c. Ange vilka åtgärder anbudsgivaren vidtar inom den egna
verksamheten för säkerställande av att uppgift inte röjs.
Lestra Entreprenader har i anbudsformuläret svarat jakande på frågan
huruvida sekretess begärs. Som Lestra Entreprenader uppfattar det har
staden förkastat bolagets anbud med anledning av att bolaget begärt
sekretess men inte bifogat ett så kallat maskat anbud där de uppgifter som
bolaget anser ska omfattas av sekretess har maskerats. Enligt bolagets
bestämda uppfattning framgår det inte på ett klart, precist och entydigt sätt
av ordalydelsen i varken anbudsformuläret eller i de administrativa
föreskrifterna, att en underlåtenhet från att bifoga ett maskat anbud skulle
medföra att anbudet förkastades.
Lestra Entreprenader har uppfattat punkt AFB.55 på så sätt att
anbudsgivaren gavs möjlighet att framföra sin inställning i frågan huruvida
anbudet innehåller uppgifter som bör omfattas av sekretess och i så fall
precisera uppgifterna genom en maskerad kopia i syfte att klargöra exakt
vilka uppgifter anbudsgivaren åsyftar. Detta uteslutande för att underlätta
stadens prövning vid en eventuell begäran om att ta del av anbudet. Utifrån
detta tolkade bolaget kravet på så sätt att en underlåtenhet från att bifoga ett
maskat anbud endast kunde påverka prövningen av huruvida anbudet skulle
omfattas av sekretess. Att anbudet skulle diskvalificeras från prövning i
upphandlingen har inte på ett tillräckligt tydligt sätt framgått av
förfrågningsunderlaget. Med anledning av detta är förfrågningsunderlaget
inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.
Staden medger bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I syfte att upprätthålla
tryckfrihetsförordningens krav på skyndsam hantering av utlämnande
av allmänna handlingar och för att få ett ordentligt underlag för den sekretessprövning
som vanligtvis blir aktuell i samband med överprövningar har
staden ställt upp de krav som följer av punkten AFB.55 i upphandlingsdokumentet.
Staden bestrider att kraven i AFB.55 är otydligt formulerade. Efter
förnyad genomgång av kraven finner dock staden att kraven i vissa delar är
för långtgående och oproportionerliga i förhållande till dess syfte. Kraven
kan ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet och fått till följd att staden
inte kunnat tillvarata konkurrensen på marknaden. Eftersom staden inte
kan bortse från de uppställda kraven är enda möjligheten att upphandlingen
görs om.
Lestra Entreprenader anför härefter bl.a. följande. Bolaget vidhåller att
det aktuella kravet har utformats på ett otydligt sätt. Bolaget instämmer i
stadens uppfattning om att kravet är oproportionerligt vid stadens avsedda
tillämpning av kravet. Eftersom bristen i upphandlingen, oavsett om kravet
är otydligt eller oproportionerligt, rör utformningen av förfrågningsunderlaget
samt att staden medger bolagets yrkande, ska förvaltningsrätten besluta
att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit
eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten finner inte skäl att frångå parternas gemensamma uppfattning
att kraven i AFB.55 i vissa delar är oproportionerliga. Staden får
därmed anses ha genomfört upphandlingen i strid med 4 kap. 1 § LOU genom
att uppställa det aktuella kravet. Det har inte framkommit annat än att
Lestra Entreprenader härigenom har lidit skada. Samtliga förutsättningar för
att ingripa mot upphandlingen är därmed uppfyllda. Eftersom bristen är hänförlig
till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser förvaltningsrätten
att upphandlingen göras om. Ansökan om överprövning ska därmed
bifallas.

Lågt anbudspris skulle förklaras

gravskopa-1070402_640

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM

DOM
2020-10-07

SÖKANDE
Lestra Entreprenader Stockholm AB, 556855-3688
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Trafiknämnden i Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Eva Granbohm

SAKEN
Offentlig upphandling
___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att rättelse
ska ske genom att en ny utvärdering ska göras inför vilken Trafiknämnden i
Stockholms stad först ska begära att ABTOT Mark och anläggning AB ska
förklara sitt låga anbudspris och därefter pröva om anbudet ska förkastas i
enlighet med 16 kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

YRKANDEN M.M.
Trafiknämnden i Stockholms stad (Staden) genomför en upphandling av
ramavtal avseende markarbeten för trygghets- och klimatprojekt (dnr
T2019-03701). Ramavtalet omfattar markarbeten bland annat bestående av
ombyggnad av torg och andra ytor i trygghetsskapande syfte, samt utförande
av lösningar för omhändertagande av dagvatten. Upphandlingen har genomförts
som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,
LOU. Enligt anbudsöppningsprotokoll den 12 februari 2020 har
åtta anbud kommit in. Genom tilldelningsbeslut den 6 mars 2020 har Staden
tilldelat ramavtal till tre bolag, bl.a. ABTOT Mark och anläggning AB
(ABTOT). Lestra Entreprenader Stockholm AB (Lestra) har vid anbudsutvärderingen
rangordnats på fjärde plats.
Lestra ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att
förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan
rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid ABTOT
ska inkomma med en förklaring till sitt onormalt låga anbud. Lestra yrkar
även att förvaltningsrätten ska förelägga Staden att omgående överlämna
samtliga anbudsgivares prisbilagor i sin helhet samt att handlingarna ska
lämnas ut till Lestra.
Staden bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA ANFÖR
Lestra anför i huvudsak följande.
Staden har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 §
LOU samt bestämmelsen om onormalt låga anbud i 16 kap. 7 § LOU,
genom att anta anbudet från ABTOT utan att begära en förklaring till
offererade anbudspriser, trots att ABTOT:s anbud förefaller vara onormalt
lågt.
Det anbud som placerats på andra plats i upphandlingen är ca 47 procent
högre än ABTOT:s anbud och det anbud som placerats på sista plats är ca
224 procent högre än ABTOT:s anbud. Det skiljer alltså ca 47–224 procent
mellan ABTOT:s anbud och övriga anbud.
Det är inte möjligt att tillhandahålla de aktuella arbetena med de villkor och
förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget till de priser som
ABTOT har offererat. Enbart kostnaden för personal, utrustning och material
överstiger den intäkt som ABTOT kommer att få från Staden. Kostnaden
för personal är ofrånkomlig och går inte att komma runt utan att avvika
från arbetsrättsliga skyldigheter. Om man sedan lägger till lokalkostnader,
övriga kostnader och overheadkostnader handlar det om att ABTOT
kommer att göra betydande förluster.
Såväl ABTOT:s totala anbudssumma som vissa av ABTOT:s enskilda prisposter
förefaller vara onormalt låga. Stadens granskning av ABTOT:s priser
har enligt deras egna uppgifter enbart bestått av att jämföra såväl den totala
anbudssumman som enskilda priser med tidigare upphandlingar. Jämförelser
med andra upphandlingar ska göras med viss försiktighet, då det alltid
finns olikheter i vilka villkor som ställs på utförandet och vad som ska ingå i
priset samt hur stort uppdraget är. Därtill ökar priserna årligen med ett par
procent vilket måste beaktas vid en jämförelse med äldre avtal. Lestra bestrider
att ABTOT:s totala anbudssumma inte skulle vara onormalt låg i
förhållande till andra tidigare upphandlingar och anser att det ankommer på
Staden att bevisa sitt påstående om att ABTOT:s priser inte är onormalt låga
vid en jämförelse med andra upphandlingar.
Staden har vid granskningen av ABTOT:s prissättning i mängdförteckningen
kunnat konstatera att i vart fall vissa prisposter är låga i jämförelse
med andra liknande avtal som Staden har. Det torde därmed vara ostridigt i
målet att ABTOT:s anbud åtminstone i vissa delar innehåller onormalt låga
prisposter.
Med hänsyn till att det inte finns en förpliktelse för ABTOT att tacka ja till
alla avrop finns det ingen ekonomisk risk att offerera låga priser på vissa
prisposter eftersom ABTOT alltid kan avböja avrop som inte kommer att
vara ekonomiskt hållbara. Det är därmed uppenbart att ABTOT har lämnat
ett anbud som är leveransstrategiskt där ABTOT inte kommer acceptera
avrop som innefattar stora delar av de prisposter som är onormalt låga. I en
situation där en leverantör äger rätt att avböja avrop finns det ännu större
anledning att ifrågasätta anbudet och begära en förklaring till de onormalt
låga prisposterna i anbudet.
Den omständigheten att ABTOT:s angivna referenspersoner inte har haft
några anmärkningar föranleder inte att ABTOT:s anbud av den anledningen
inte ska anses som onormalt lågt eller att Staden kan avstå ifrån att begära
en förklaring till det onormalt låga anbudet.
Av utvärderingsprotokollet går det endast att utläsa anbudsgivarnas totala
anbudssummor. Det går således inte att finna några enskilda prisposter.
För att bolaget ska kunna påvisa att ABTOT:s anbud innehåller vissa
enskilda prisposter som avviker väsentligt från övriga anbudsgivare är det
nödvändigt att ta del av samtliga anbudsgivares enskilda prisuppgifter i
anbuden. Förvaltningsrätten bör därför begära in samtliga anbudsgivares
enskilda prisuppgifter i anbuden från Staden. De relevanta handlingarna är
hemliga för Lestra.
Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen och har placerats på fjärde plats.
För det fall ABTOT vid en ny rättad utvärdering inte lämnar en tillfredsställande
förklaring kommer ABTOT:s anbud i enlighet med 16 kap. 7 §
LOU att förkastas. Vid sådant förhållande kommer bolaget att tilldelas
ramavtal där bolaget rangordnas som nummer tre. Ett ramavtal innebär en
stor möjlighet för bolaget att erhålla avrop. Därmed lider eller i vart fall
riskerar bolaget att lida skada, varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 §
LOU föreligger.
Staden anför i huvudsak följande.
De anbud som kom in i upphandlingen låg på mellan ca 14 och 40 miljoner
kronor. Det innebär att det var ett mycket stort spann mellan anbudssummorna.
Vid bedömningen av om priserna i ABTOT:s anbud var onormalt
låga har ABTOT:s anbudspriser granskats mot priser i andra, befintliga,
kontrakt avseende markarbeten. Staden har inte bara bedömt totalsumman
utan har även granskat de olika delposterna i anbudet. De priser i ABTOT:s
anbud som skiljde sig från priserna i det befintliga kontraktet värderades av
en tjänsteman varefter Staden har konstaterat att vissa prisposter var låga
och andra var höga i jämförelse med andra kontrakt och att prisnivån varierade
mycket på olika poster. Priset har inte gett några farhågor beträffande
leveranssäkerhet med mera. Staden begärde därför inte någon förklaring
kring anbudsgivarens prissättning. Som en säkerhetsåtgärd kontaktade
Staden de referenspersoner som angivits i anbudet i syfte att kontrollera
bilden av kvaliteten på utförda uppdrag. Där fanns det inte något att anmärka
på.
Vid en upphandlande myndighets bedömning av om anbudet förefaller så
lågt att en förklaring ska inhämtas ska särskilt beaktas om det finns farhågor
beträffande leveranssäkerhet. En jämförelse med det tidigare avtalet var
därför högst relevant. Jämförelsen med de övriga inlämnade anbuden ändrade
inte bedömningen. Som tidigare framhållits var det stora fluktuationer
mellan prisposterna och det var inget märkligt med att vissa prisposter var
låga och andra höga. Vidare var det ett mycket stort spann mellan de totala
anbudssummorna, som exempel kan nämnas att det mellan det näst lägsta
och det högsta anbudet skilde 20 miljoner kronor.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit
mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan
bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan
komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om
eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten,
enligt 16 kap. 7 § första stycket LOU, begära att leverantören
förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska, enligt andra
stycket, förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt
har förklarat det låga priset eller kostnaden. Enligt tredje stycket ska en
upphandlande myndighet också förkasta en leverantörs anbud om den finner
att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med
tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Förvaltningsrättens bedömning
Lestra har gjort gällande att ABTOT:s anbud förefaller vara onormalt lågt
och att Staden har brutit mot bestämmelsen om onormalt låga anbud i 16
kap. 7 § LOU genom att anta anbudet utan att begära en förklaring.
Någon definition av begreppet onormalt låga anbud finns varken i LOU
eller i LOU-direktivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU
av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av
direktiv 2004/18/EG, jfr dock art. 69 i Europeiska kommissionens direktivförslag
KOM(2011) 896 slutlig). Det råder ingen tvekan om att det ankommer
på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall identifiera
anbud som ur prishänseende är misstänkt låga (EU-domstolens avgörande i
de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Lombardini och Mantovani,
punkt 55 och HFD 2016 ref. 3). Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande
t. ex. leveranssäkerhet bör det till följd av en myndighets omsorgsplikt
inte vara möjligt för myndigheten att godta ett sådant anbud (se prop.
2015/16:195 s. 794–795). Även delposter i ett anbud kan bedömas som
onormalt låga och medföra en närmare granskning från myndighetens sida
(jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 23 mars 2020 i mål nr 99-20).
Det är den som ansöker om överprövning som har bevisbördan för att den
upphandlande myndigheten har agerat i strid med LOU. Om den som
ansöker kan visa att det finns omständigheter som talar för bedömningen att
ett anbud förefaller vara onormalt lågt, måste dock enligt förvaltningsrättens
mening den upphandlande myndigheten på ett rimligt sätt kunna klargöra
varför bedömningen har gjorts att någon förklaring inte varit nödvändig.
Av den utredning Lestra har åberopat i målet framgår att åtta leverantörer
har lämnat anbud i upphandlingen. Vidare framgår att det anbud som
placerats på första plats i upphandlingen är ca 32 procent lägre än det anbud
som placerats på andra plats och ca 100 procent lägre än genomsnittet av
övriga anbudsgivares anbudssummor.
Staden har fört fram att vid granskning av de priser i ABTOT:s anbud som
skiljde sig från priserna i ett befintligt kontrakt konstaterades att vissa
prisposter var låga och andra var höga i jämförelse med andra kontrakt och
att prisnivån varierade mycket på olika poster. Staden gjorde därmed bedömningen
att priset inte ingav några farhågor beträffande exempelvis
leveranssäkerhet. Staden har vidare fört fram att de referenspersoner som
angivits i anbudet kontaktades som en säkerhetsåtgärd i syfte att kontrollera
bilden av kvaliteten på utförda uppdrag.
Enligt förvaltningsrättens mening utgör den skillnad i pris som föreligger
mellan ABTOT:s anbud och anbuden i övrigt en sådan omständighet som i
sig tydligt talar för bedömningen att ABTOT:s anbud förefaller onormalt
lågt. Vad Staden har fört fram om att prisnivån varierat mycket på olika
poster förstärker intrycket av att åtminstone vissa priser i anbudet förefaller
vara onormalt låga. Enligt förvaltningsrättens mening borde Staden därmed,
i enlighet med 16 kap. 7 § LOU, ha begärt in en förklaring av ABTOT. Vad
Staden i övrigt har fört fram, bl.a. om att referenspersoner kontaktats i syfte
att kontrollera bilden av kvaliteten, utgör inte skäl för en annan bedömning.
Staden har således brutit mot LOU och detta har medfört att Lestra kan
komma att lida skada. Rättelse ska därför ske på så sätt att en ny utvärdering
ska göras inför vilken Staden först ska begära att ABTOT ska förklara sitt
låga anbudspris och därefter pröva om anbudet ska förkastas i enlighet med
16 kap. 7 § LOU.
Vid denna utgång i målet saknas det skäl för att inom ramen för rättens
utredningsskyldighet begära in de aktuella prisuppgifterna eller att ta
ställning till Lestras yrkande om edition.

Avtal rivs upp efter otillåten direktupphandling

Region Värmland ingick ett avtal avseende hyra av en fräsmaskin för ca 628 000 kr genom en direktupphandling. Kostnaden översteg det aktuella tröskelvärdet för att få göra en direktupphandling. Förvaltningsrätten bifaller därför en överprövan av avtals giltighet och beslutar att avtalet är ogiltigt.

Förvaltningsrätten i Karlstad
Avgörandedatum 2020-09-15
Mål nr 5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338

Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Region Värmland
2. Siemens Financial Services AB

SAKEN
Offentlig upphandling; avtals giltighet

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller JB Nordic AB:s ansökan. Förvaltningsrätten beslutar
att avtalet mellan Region Värmland och Siemens Financial Services
AB är ogiltigt.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens). Hyresavtalet är undertecknat
av Regionen den 6 mars 2019, av Siemens den 8 maj 2019, och har
ett angivet avtalsnr A8925903. Det anges vidare att fräsmaskinen ska levereras
av Forstec Dental AB.

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt med hänvisning till att upphandlingen avser en tjänst med
ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar, att upphandlingen
ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler som normalt
gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en otillåten direktupphandling.
JB Nordic anför i huvudsak följande. Regionen har ingått avtalet
genom att enbart ha infordrat anbud från Forstec samt ett finansieringsupplägg
genom Siemens. Upphandlingen har således genomförts utan att
iaktta de förfaranderegler och utan en sådan föregående annonsering som föreskrivs
i LOU. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde
uppgår till högst 586 907 kr. Av avtalet framgår att månadskostnaden uppgår
till 17 456 kr exklusive mervärdesskatt samt att avtalet gäller för en period
om 36 månader. Den totala hyreskostnaden uppgår i vart fall till 628
416 kr exklusive mervärdesskatt och 785 520 kr inklusive mervärdesskatt.
Det totala värdet av avtalet är således högre än det tillåtna värdet om 586
907 kr. Med hänsyn till detta är avtalet att betrakta som en otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar att JB Nordics ansökan
avvisas så som försent inkommen. Förvaltningsrätten har i beslut den 3 juni 2020 funnit att JB Nordics ansökan har inkommit i rätt tid och gett Regionen tillfälle att senast den 10 augusti
2020 yttra sig över JB Nordics ansökan i sak. Regionen har överklagat förvaltningsrättens
beslut till Kammarrätten i Göteborg, som den 21 augusti
2020 beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Regionen har inte inkommit med något yttrande i sak över JB Nordics ansökan. Siemens har lämnats tillfälle att yttra sig över JB Nordics ansökan men har inte hörts av.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten har som angetts ovan funnit att JB Nordics ansökan har
inkommit i rätt tid. Ansökan ska därmed prövas i sak.
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten besluta
att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör
är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt
10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första
stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19
kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket. Om det motiveras
av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten enligt 14 § besluta att
avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Enligt 19 kap. 7 § LOU får direktupphandling användas om upphandlingens
värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna
för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 – 19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Värdet av en upphandling ska enligt 8 § uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen.
Det är ostridigt att Regionen har ingått det aktuella avtalet utan föregående
annonsering. Fråga är därmed om Regionen har haft rätt att använda sig av
direktupphandling enligt 19 kap. LOU. Tröskelvärdet för direktupphandling
var vid tidpunkten för ingående av avtalet 586 907 kr. Enligt vad som framgår
av handlingarna uppgår månadskostnaden för det aktuella hyresavtalet
till 17 456 kr och avtalet omfattar 36 månader. Värdet av kontraktet överstiger
därmed tröskelvärdet för direktupphandling.
Oavsett tröskelvärde kan direktupphandling få användas om det finns synnerliga
skäl, vilket avser rena undantagsfall. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbörda för att en sådan undantagssituation föreligger.
Regionen har inte anfört någon omständighet som skulle kunna utgöra synnerliga
skäl. Det har inte heller framkommit skäl att låta avtalet bestå med
hänsyn till att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Förvaltningsrätten finns sammanfattningsvis att Regionen inte har haft rätt
att direktupphandla avtalet med Siemens. Eftersom Regionen därmed genomfört
en otillåten direktupphandling ska det avtal som ingåtts i upphandlingen
förklaras ogiltigt.

Fel att anta anbud med ofullständigt bemanningsschema

Kriminalvården bröt mot lagen om offentlig upphandling när Kriminalvården antog ett anbud som innehöll ett bemanningsschema som inte visade att det fanns bemanning dygnet runt. Bristen i anbudet var av sådant slag att den inte kunde åtgärdas genom ett förtydligande efter anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan leverantör som deltagit i upphandlingen.

Förvaltningsrätten i Linköping
Avgörande datum 2020-09-04
Mål nr 2279-20

SÖKANDE
Coach & Care Support Stockholm AB, 556723-5899

Ombud: Mikael Rendahl och Martin Göransson
Prosent AB

MOTPARTER
1. Kriminalvården, 202100-0225
2. Skyddsvärnet, 802003-0832

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras, varvid Skyddsvärnets anbud inte får beaktas.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Kriminalvården genomför upphandlingen Halvvägshus Stockholm Män,
dnr 2019-21075, som förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelning sker till
det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden lägsta kostnad.
Två anbudsgivare, Coach & Care Support Stockholm AB (bolaget) och
Skyddsvärnet, lämnade anbud. Den 3 mars 2020 meddelade Kriminalvården
ett tilldelningsbeslut, enligt vilket Skyddsvärnet tilldelades kontrakt.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand
att förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att en ny utvärdering ska
genomföras, varvid anbudet från Skyddsvärnet inte ska beaktas. I andra
hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska
göras om.
Kriminalvården och Skyddsvärnet bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Bolaget
Kriminalvården har brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna i
4 kap. 1 § LOU samt bestämmelsen om förtydliganden och kompletteringar
i 4 kap. 9 § LOU genom att ge Skyddsvärnet möjlighet att åtgärda en brist i
anbudet som har utgjort en avvikelse från obligatoriska krav. Bristen i
Skyddsvärnets anbud skulle rätteligen har resulterat i att Kriminalvården
förkastade anbudet.
Upphandlingsdokumentets punkt 2.5.24 innehåller krav på dels en accept
från anbudsgivarna, dels en bilaga med ett bemanningsschema som styrker
att kravet är uppfyllt. Det är därmed fråga om två krav, som var för sig ska
vara uppfyllda. Vid bedömningen av om bemanningsschemat innehåller all
efterfrågad information saknar det därför betydelse att Skyddsvärnet har
accepterat kravet. Att Skyddsvärnet har bifogat en handling innehållande ett
schema innebär inte per automatik att kravet är uppfyllt, utan givetvis måste
handlingen också innehålla det som har efterfrågats.
Enligt bolagets uppfattning kan kravet i punkt 2.5.24 b, i förening med
kraven i punkt 1.6.3 och 1.9.2, inte tolkas eller uppfattas på annat sätt än att
bemanningsschemat ska visa att leverantören har bemanning dygnet runt,
dvs. bemanning under dygnets alla 24 timmar. Det är korrekt att personalen
på halvvägshuset inte behöver vara på plats i händelse av att inga klienter
vistas på halvvägshuset. Det framgår dock på ett klart och tydligt sätt av
ordalydelsen i punkt 2.5.24 att huvudregeln är att halvvägshuset ska vara
bemannat dygnet runt. Att det sedan finns avtalsvillkor som innebär att det
finns ett undantag som medför viss lättnad kan inte i sig innebära att leverantören
i anbudet inte behöver visa att denne har bemanning dygnet runt. Kriminalvården har valt att ställa krav på att anbudsgivarna skulle bifoga
bemanningsschema. Det får därför presumeras att Kriminalvården har ansett
att ett bemanningsschema behövs för att Kriminalvården ska kunna förvissa
sig om att leverantören har de resurser som behövs för att kunna ha bemanning
dygnet runt, liksom att det varit möjligt för anbudsgivarna att lämna in
ett sådant schema utifrån informationen i upphandlingsdokumentet. Kriminalvårdens
påstående om att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att
upprätta ett heltäckande bemanningsschema på grund av att klientnärvaron
är okänd är helt obegripligt. Om Kriminalvården i efterhand har funnit att
kravet på att bifoga bemanningsschema inte går att uppfylla kan det inte
resultera i att kravet förändras. I en sådan situation måste upphandlingen
med hänsyn till de grundläggande principerna om öppenhet och
likabehandling i stället avbrytas och göras om.
Varken Skyddsvärnet eller bolaget har under anbudstiden ställt några frågor
eller framfört några invändningar rörande svårigheter att lämna in ett
bemanningsschema. Bolaget har kunnat lämna ett bemanningsschema som
avser dygnet runt bemanning, vilken Kriminalvården har godkänt utan
komplettering. Det har inte framkommit något som talar för att Skyddsvärnet
inte skulle ha möjlighet att upprätta ett bemanningsschema som avser
dygnetruntbemanning. Som framgår av Kriminalvårdens begäran om förtydligande
har Kriminalvården inte gett Skyddsvärnet någon mer information
om klientnärvaro. Skyddsvärnet har trots detta kunnat lämna in ett heltäckande
bemanningsschema. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det
faktiskt varit möjligt att lämna ett heltäckande bemanningsschema redan
med anbudet.
Med hänsyn till att Kriminalvården har begärt ett förtydligande från
Skyddsvärnet och i denna begäran har uppgett att det av Skyddsvärnet till
anbudet bifogade bemanningsschema inte går att utläsa att kravet är
uppfyllt, torde det vara ostridigt i målet att Skyddsvärnet i anbudet inte har bevisat att de har bemanning dygnet runt. Frågan är om Kriminalvården har
kunnat ge Skyddsvärnet möjlighet att avhjälpa denna brist i anbudet genom
ett förtydligande. Enligt bolagets mening har så inte varit möjligt.
Skyddsvärnets förtydligande innebär att anbudet kompletterades med nya
uppgifter i form av ytterligare tidsintervall och personal som inte fanns med
i det ursprungliga anbudet. Att det är fråga om att Skyddsvärnet har tillfört
anbudet nya uppgifter framgår redan av det faktum att Skyddsvärnet i sitt
förtydligande anger att de bifogar en ny bilaga med schema samt att
Skyddsvärnet uttryckligen anger att viss text har tillkommit.
Skyddsvärnet har givits möjlighet att byta ut ett ofullständigt schema mot ett
fullständigt schema. Skyddsvärnets brist på bemanning i ingivet schema har
inte kunnat åtgärdas på annat sätt än genom att tillföra schemat nya
uppgifter. Därav är det fråga om en materiell ändring av anbudet som gäller
vilken bemanning som Skyddsvärnet kan erbjuda.
Kriminalvården synes hävda att bemanningsschemat inte behövde innehålla
uppgift om att någon personal skulle bemanna de olika passen. Det borde
dock vara uppenbart för alla och envar att om det ska vara möjligt att visa
att det finns bemanning dygnet runt, behöver schemat innehålla uppgift om
såväl tider som antalet personer per tidsintervall. Ett arbetspass utan personal
är förstås ingen bemanning. Kriminalvårdens resonemang innebär att det
varit tillräckligt att i bemanningsschemat kort och gott ange att halvvägshuset
är bemannat mellan kl. 00:00 – 23:59 alla dagar så är kravet uppfyllt.
Skyddsvärnet har hänvisat till att det, enligt personalförteckningen, finns
ytterligare tre personer på halvvägshuset utöver de fem som angivits i
bemanningsschemat. Den aktuella personalförteckningen avser en annan
bilaga till anbudet, vilken har lämnats för att uppfylla kravet under förfrågningsunderlagets punkt 2.5.17 e. Detta innebär inte att bemanningsschemat inte behövde innehålla dessa personer.
Om Skyddsvärnets anbud förkastas finns det inget anbud att anta. Vid
sådant förhållande har bolaget alltjämt chansen att tilldelas kontraktet vid
t.ex. en ny upphandling. Därmed riskerar bolaget att lida skada, varför skäl
till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Kriminalvården
Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande principerna
i 4 kap. 1 § LOU och övriga bestämmelser i lagen.
I upphandlingsdokumentet punkt 2.5.24 Personalbemanning uppställs krav
på personalbemanning. Under fråga a) ska anbudsgivaren besvara om kravet
accepteras och uppfylls och under fråga b) ska anbudsgivaren bifoga bevis i
form av ett bemanningsschema. Det uppställs inga krav på schemats
utformning. Det uppställda kravet på bemanning innebär att halvvägshuset
kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där, under förutsättning
att det finns någon form av jourfunktion. Kravet på bemanning varierar
alltså beroende på klientnärvaro. Eftersom klientnärvaron inte är känd på
förhand har det inte funnits någon möjlighet att lämna ett heltäckande
bemanningsschema.
Kriminalvårdens begäran om förtydligande har avsett en närmare precisering
av Skyddsvärnets bemanningsschema. Det har alltså inte varit fråga
om att ersätta tidigare lämnade uppgifter utan endast om att konkretisera
dessa. Kompletteringen läker således inte några brister i anbudet och
innebär inte någon materiell förändring. Det är därmed fråga om en tillåten
komplettering. På fråga a) har Skyddsvärnet svarat att de accepterar och
uppfyller kravet avseende personalbemanning och på fråga b) har ett
bemanningsschema bifogats.
Om kravet avseende bemanningsschema ska tolkas som att det ska bevisa
att anbudsgivaren har bemanning dygnet runt är det endast den uppgiften
som bemanningsschemat måste innehålla. Kriminalvården noterar att
bolaget inte heller varit av uppfattningen att bemanningsschemat skulle
innehålla uppgift om bemanning, då även deras inlämnade bemanningsschema
endast innehåller tidsintervaller för respektive arbetspass.

Skyddsvärnet
Upphandlingen har genomförts helt i enlighet med LOU. Det förtydligande
som Kriminalvården begärt av Skyddsvärnet har hanterats enligt 4 kap. 9 §
LOU. Några nya uppgifter har inte tillförts anbudet utan Skyddsvärnets svar
utgör ett förtydligande av i anbudet lämnade uppgifter. Anbudet innehåller
samtliga uppgifter och handlingar som efterfrågades. Kriminalvården
begärde förtydligande eftersom myndigheten ville säkerställa att man
förstått anbudet korrekt, vilket ligger inom ramen för ett förtydligande.
Bemanningsschemat har inte förändrats. Det är samma schema i såväl anbud
som i svaret på förtydligandet. Av bemanningsschemat framgår att det är
fem kontaktpersoner, vilka motsvaras av fem olika färger. Sedan anges det i
personalförteckningen tre personer med titlarna samordnare, enhetschef
samt biträdande direktör. Personer med sådana tjänster arbetar normalt
vardagar och dagtid. Utöver de fem personer som är angivna på schemat
finns alltså ytterligare personer som arbetar dagtid på vardagar. Sammanfattningsvis
uppfyller därför anbudet från Skyddsvärnet de krav som
uppställts i upphandlingsdokumentet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten
i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt, så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna
uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (se t.ex. HFD 2016 ref. 37).
Bolaget, vars anbud förkastats, har gjort gällande att även Skyddsvärnets
anbud borde ha förkastats eftersom det inte uppfyller ett obligatoriskt krav
enligt punkt 2.5.24 i upphandlingsdokumentet.
Om en anbudsgivares anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen
kan ofta bedömningen göras att denne inte kan anses lida skada av att en
upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare haft
brister i sitt anbud. Det har emellertid i rättspraxis klargjorts att en anbudsgivare
kan riskera att lida skada om även kvarvarande anbud borde ha
förkastats (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-100/12 Fastweb och
Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 2658–2667-13). Eftersom
bolaget framfört invändningar om att det enda kvarvarande anbudet i
upphandlingen – dvs. Skyddsvärnets – brister i uppfyllelse av obligatoriska
krav finns det därför skäl att i sak pröva vad bolaget anfört avseende detta.
Av punkt 2.5.24 Personalbemanning i upphandlingsdokumentet framgår följande. Halvvägshuset ska vara bemannat dygnet runt när klienter vistas där. Halvvägshuset kan vara obemannat vid tider då inga klienter vistas där under förutsättning att det finns någon form av jourfunktion. Med jour
menas i detta avseende att personal finns lätt tillgänglig och i nära anslutning
till inrättningen så att halvvägshuset, så snart klienter oplanerat vistas
där, kan bemannas med kort varsel (15 min). Under minst en kväll i veckan ska halvvägshuset vara bemannat med ytterligare en personal för stormöte med placerade och annan gemensam
aktivitet (t.ex. gemensam matlagning).
a. Accepteras och uppfylls
Ja/Nej. Ja krävs
b. Bevis: Bifoga bemanningsschema
Bifogad fil
Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte att tolka kravet på
bemanning på annat sätt än att halvvägshuset, med vissa undantag, ska
vara bemannat dygnet runt. Kravet på att bemanningsschema ska bifogas
som bevis går inte heller att tolka på annat sätt än att schemat ska visa att
kravet på dygnetruntbemanning är uppfyllt. Att avsikten varit att kravet ska
tolkas på detta sätt bekräftas för övrigt av att Kriminalvården i sin begäran
om förtydligande angett att ”[d]et går ej att utläsa av bifogat schema att
halvvägshuset är bemannat dygnets alla timmar”.
Ett krav av aktuellt slag måste vara uppfyllt vid anbudets inlämnande för
att anbudet ska kvalificeras till anbudsutvärderingen. Det är ostridigt att
Skyddsvärnet till sitt anbud har bifogat ett bemanningsschema av vilket inte
framgår halvvägshusets bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar,
torsdagar och fredagar. Skyddsvärnets anbud uppfylller alltså inte det ställda
kravet om att bifoga ett bemanningsschema med erfordrat innehåll. Att
uppgifter avseende personer som ska arbeta i verksamheten på dagtid på
vardagar utöver personalen som inkluderats i bemanningsschemat finns i
andra delar av Skyddsvärnets anbud förändrar inte bedömningen, eftersom
det aktuella kravet innebär att kravuppfyllelsen ska framgår just av
bemanningsschemat.
Möjligheterna att tillföra ett anbud uppgifter efter anbudstidens utgång är
mycket begränsade. Av 4 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande
myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning,
felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören
samt att myndigheten också får tillåta eller begära att en leverantör
förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Rättelser av fel,
förtydliganden eller kompletteringar får emellertid endast göras om det är
förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling.
Möjligheten att begära ett förtydligande bör tillämpas restriktivt (prop.
2015/16:195 s. 977). Ett förtydligande eller en komplettering får inte
innebära risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning eller leda till att
annat än marginella sakuppgifter tillförs anbudet. Att förtydliga eller
komplettera något förutsätter att det redan finns uppgifter i anbudet som kan
förtydligas eller kompletteras och innebär att dessa uppgifter konkretiseras.
Att ersätta en uppgift i anbudet med en annan efter anbudstidens utgång
faller däremot utanför ramen för vad som är tillåtet enligt bestämmelsen.
Som nämnts ovan är det otvistigt att det bemanningsschema som bifogades
Skyddsvärnets anbud inte innehöll någon uppgift om halvvägshusets
bemanning under kl. 12–14 på måndagar, tisdagar, torsdagar och fredagar.
Med hänsyn till det aktuella kravets innebörd bedömer förvaltningsrätten att
det utgör en risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning att tillåta att
Skyddsvärnet efter anbudstidens utgång tillför anbudet nya uppgifter
avseende bemanningen. Kriminalvården har därmed inte haft rätt att begära
att Skyddsvärnet förtydligar sitt anbud på så vis att ytterligare uppgifter
avseende bemanningen lämnas in.
Genom att utvärdera Skyddsvärnets anbud trots att det inte uppfyllde ett
obligatoriskt krav har Kriminalvården förfarit i strid mot den grundläggande
principen om likabehandling. Eftersom Skyddsvärnet var den enda kvalificerade
anbudsgivaren har bolaget till följd av detta lidit skada. Det finns
alltså skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU och ansökan om överprövning
ska därför bifallas. Det är i första hand den upphandlande
myndigheten som har att avgöra den fortsatta hanteringen av upphandlingen.
Det är därför tillräckligt att besluta om rättelse med innebörden att
en ny utvärdering görs, varvid Skyddsvärnets anbud inte ska beaktas.