Att inte uppge kontaktuppgifter kan straffa sig

Prövning, Skall-krav, Uncategorized

Ännu ett vunnet mål och en intressant dom rörande bland annat vikten av att ange kontaktuppgifter när sådana efterfrågas.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I JÖNKÖPING
DOM
2022-08-30
Meddelad i Jönköping
Mål nr
1971-22

SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Ulricehamns kommun, upphandlingsenheten
2. SF Pontona Sverige AB

SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU

_____________________

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett, på så sätt att en ny
anbudsutvärdering genomförs, vid vilken anbudet från SF Pontona Sverige AB inte ska beaktas.

BAKGRUND, YRKANDEN M.M.
Ulricehamns kommun (beställaren) genomför en upphandling som i huvudsak
gäller båtbryggor – åretruntbryggor (ref. 22/19). Myndigheten använder sig av
ett öppet upphandlingsförfarande och genom tilldelningsbeslut antogs
leverantören SF Pontona Sverige AB (Pontona). Top Marine Sverige AB (bolaget), som har rangordnats på andra plats, har begärt överprövning av upphandlingen.
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att Pontonas anbud ska förkastas.
Beställaren och Pontona bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Pontona uppfyller inte kravet på leveranstid. Av avsnitt 2.3.1 i upphandlingsdokumentet framgår att anbudet ska utformas helt i enlighet med dokumentet och att inga reservationer accepteras. Enligt avsnitt 1.1.1 finns på
grund av miljöskäl ett stort behov av lösning till vår/tidig sommar 2022.
Ambitionen är att de tre bryggorna ska vara klara, på plats och monterade till mitten av maj. Det anges vidare att beställaren förstår att tidsplanen är kort och har med i beräkningarna att säsongen kan få en fördröjd start till början/mitten av juni. Det kan därmed knappast anses framgå av upphandlingsdokumentet att beställaren vid annonseringstidpunkten skulle acceptera en fördröjning till slutet av sommaren. Enligt avsnitt 1.2.2 är planerad avtalsstart den 2 maj 2022.
Pontona har angett en beräknad leveranstid om 14 veckor. Pontonas leverans kommer att ske tidigast den 8 augusti 2022. Således uppfylls inte den grundläggande förutsättningen om leverans i början/mitten på juni. Med hänsyn till det som anges i avsnitt 1.1.1 är det uppenbart fråga om ett obligatoriskt krav. Att beställaren inte angett något exakt datum föranleder ingen annan bedömning, eftersom en leverans den 8 augusti inte kan anses ligga inom ramen för perioden början/mitten av juni. Det handlar om en avvikande leveranstid på två månader.
Leveranstiden är av central betydelse för prisbilden, eftersom en leverans i augusti medför lägre priser p.g.a. överkapacitet. Även inköpspriser kan hållas nere vid mer planeringstid, och då virkespriserna sjunker efter vårens högsäsong. Bolagets pris är baserat på en leverans i början/mitten av juni. Vid
en längre leveranstid hade ett lägre pris kunnat erbjudas. Om krav på leveranstid helt skulle saknas hade en leverantör kunnat ange exempelvis 52 veckor leveranstid utan att beställaren haft möjlighet att förkasta anbudet. Det är också i så fall oklart varför leveranstid behöver anges. Bolagets eget anbud har en marginal på ytterligare två veckor innan maximal leveranstid.
Av avsnitt 3.3 framgår att anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens och erfarenhet av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt kraven.
En kort men tydlig beskrivning ska lämnas av hur kravet uppfylls. Pontona har endast svarat att de anser sig uppfylla kraven såsom Sveriges största leverantör av flytbryggor. Oaktat dess marknadsposition har Pontona en skyldighet att lämna de uppgifter som föreskrivs. Anbudet ska alltså förkastas även på denna grund. Att Pontona har beskrivit sitt kvalitetsarbete innebär inte att de redovisat dess kapacitet. Det handlar också om en efterhandskonstruktion från beställaren sett till vad man ursprungligen uppgett.
Av avsnitt 3.5 framgår att samtliga underleverantörer ska redovisas inkl. dess kontaktperson. Pontona har angett underleverantör men inte någon kontaktperson. Anbudet ska förkastas också i detta avseende. Transporten utgör en del av uppdraget och kräver särskild kompetens och särskilda fordon.
Likaså anges att frakt ingår i uppdraget. Det faktum att Pontona angett en underleverantör talar också för att transporten ingår i uppdraget.

Beställaren
Under avsnitt 1, Allmän orientering, finns en beskrivning av upphandlingen.
Det är felaktigt att denna beskrivning utgör ett obligatoriskt krav. Där redovisas istället beställarens önskemål och ambition. Enligt kravspecifikationen, avsnitt 4.4, finns inget obligatoriskt krav på leveranstid. I upphandlingen har inte leveranstid ansetts nödvändig varken som obligatoriskt krav eller som tilldelningskriterium. Angivande av leveranstid behövs för beställarens avtal, planering och beställning.
Pontona har bifogat en bilaga, ”SF Pontona Kvalitets och miljödokument”, som på ett utförligt sätt redovisar dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Beställaren noterar att Pontona har störst årsomsättning av de leverantörer som lagt anbud.
Att Pontona behöver en transportör för att frakta de färdiga bryggorna på plats innebär inte att en sådan part är att betrakta som en underleverantör i upphandlingsrättslig bemärkelse. Transporttjänsten består av en liten procentuell del av offererat anbudspris.
Några frågor har inte inkommit under pågående upphandling med anledning av eventuella otydligheter, vilket annars är viktigt i syfte att undvika missförstånd.

Pontona
Pontona hänvisar till vad beställaren anfört.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler
I 4 kap. 1–3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Utdrag ur upphandlingsdokument
1. Allmän orientering
1.1 Beskrivning av upphandlingen
Beställaren önskar upphandla 3 nyckelfärdiga åretruntbryggor, med option på ytterligare 3 bryggor, i trä och betong inklusive frakt och montering på plats. Båtsäsongen är 15/5–15/10 och vår ambition och önskan är att de tre bryggorna ska vara klara, på plats och monterade, till mitten av maj men vi förstår att tidsplanen är kort och har med i beräkningen att säsongen kan få en fördröjd start till början/mitten av juni.
1.1.1 Bakgrund
Befintliga bryggor med frigolit som flytelement behöver bytas ut pga. miljöskäl. Vi är i stort behov att få till en lösning till vår/tidig sommar 2022.
1.2.2 Avtalsperiod
Ramavtalet gäller i 2 år och planeras träda ikraft 2022-05-02.
2.3.1 Anbudets utformning
Anbudet ska utformas helt i enlighet med upphandlingsdokumentet.
Reservationer accepteras inte.
3.3 Teknisk och yrkesmässig kapacitet
Anbudsgivaren ska ha resurser, kompetens och erfarenhet av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt upphandlingsdokumentets krav.
Anbudsgivaren ska lämna en kort men tydlig beskrivning över hur kravet uppfylls. Anbudsgivaren ska ha personal i tillräcklig omfattning och med tillräcklig kompetens för uppdraget.
3.5 Underleverantörer
Avser Anbudsgivaren att använda underleverantörer ska det redovisas nedan.
Kontaktpersoner, bolagsnamn och organisationsnummer ska anges i kommentarsfältet eller i bifogat dokument.
3.6 Kvalitetsledning
Anbudsgivaren ska ha en kvalitetsstyrning och kontroll för att kvalitetssäkra uppdraget. Personalen ska väl känna till rutiner, så att arbetet utförs på rätt sätt, i rätt tid och att negativa händelser och tillbud förebyggs.
4.4 Leveranstid
Leverans på brygga 1, 3 och 5
Beställning beräknas läggas vid avtalsskrivning (ange beräknad leveranstid efter beställning)

Förvaltningsrättens bedömning

Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
Bolaget har inledningsvis gjort gällande att Pontonas anbud rätteligen borde ha förkastats med hänsyn till bristande uppfyllnad i fråga om leveranstidpunkt.
Även om upphandlingsdokumentet inte är optimalt utformat konstaterar förvaltningsrätten att något obligatoriskt krav inte uppställs i fråga om tidpunkt för leverans. Det finns därför inte grund för förvaltningsrätten att ingripa i upphandlingen på så sätt som bolaget begärt.
Förvaltningsrätten har vidare gått igenom Pontonas kvalitets- och miljödokument, och anser att den bilagan innehåller de uppgifter som beställaren gör gällande. Den påstådda bristen i Pontonas anbud utgörs därmed endast av att vissa efterfrågade uppgifter inte lämnats på avsedd plats i anbudet. Det har heller inte framkommit annat än att uppgifterna lämnats på ett tillräckligt klart och tydligt sätt i anbudet. I praxis har denna typ av misstag under vissa förutsättningar godtagits i den mån syftet med det obligatoriska kravet inte förfelas med en sådan tolkning (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896-16). Själva den omständigheten att uppgifter om teknisk och yrkesmässig förmåga inte lämnats i anbudsbilagan utan i en mer detaljerad bilaga, som förvisso också innehåller kvalitets- och miljöredovisning, förändrar inte innehållet i anbudet. Det saknas mot den bakgrunden anledning att förkasta Pontonas anbud med anledning av dess beskrivning av teknisk och yrkesmässig kapacitet.
Det ligger närmast till hands att tolka begreppet underleverantör som varje annan juridisk eller fysisk person som anbudsgivaren avser att anlita för att genomföra hela eller delar av uppdraget. Således bedömer förvaltningsrätten att Pontona har angett en underleverantör i enlighet med avsnitt 3.5 i upphandlingsdokumentet. Trots detta har endast angetts underleverantörens bolagsnamn, men inte namn på kontaktpersoner.
En grundläggande princip vid upphandling enligt LOU är att upphandlande myndigheter inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling.
Beställaren har självt förfogat över vilka obligatoriska krav som ska ställas i upphandlingen och har härvid uppenbarligen ansett att kontaktperson avseende underleverantör är av sådan betydelse att myndigheten har uppställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna ska redovisa dessa uppgifter redan i anbudet. Bolaget och andra potentiella anbudsgivare har därför haft anledning att förutsätta att en sådan redovisning har varit viktig för beställaren. Eftersom Pontonas anbud saknar uppgift om kontaktperson borde anbudet rätteligen ha förkastats. Genom att så inte skett har beställaren brutit mot LOU på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därmed bifallas.

Ansågs lida skada trots att ej ha påpekat brist

Skaderekvisitet, Uncategorized

I en offentlig upphandling hade priset för en förlängningssladd beräknats utifrån en längd som saknade förankring i verkliga förhållanden. Utvärderingsmodellen ledde därför inte till ett rättvisande resultat. Vidare konstaterades att leverantören inte kunde klandras för att bristen inte hade påpekats under anbudsfasen. Detta då bristen varken påverkade leverantörens möjligheter att delta i upphandlingen eller hur denne utformade sitt anbud. Förvaltningsrätten bifaller därför en överprövan och förordnar att upphandlingen ska göras om.

Stockholms Stads Parkering AB genomförde en ramavtalsupphandling avseende komplettering av ett befintligt kameraövervakningssystem. Av de administrativa föreskrifterna i upphandlingen framgick att de tre ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden skulle att antas med hänsyn taget till pris. Anbudsgivarnas pris hade utvärderats utifrån en sammanslagning av de priser som anbudsgivare hade lämnat på en rad olika poster i en prisbilaga. För respektive post hade angetts en specifik mängdangivelse som skulle multipliceras med anbudsgivarens enhetspris för att erhålla en totalsumma.

Secits Holding AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att utvärderingen inte hade blivit rättvisande eftersom posten förlängningskabel hade utvärderats utifrån en mängd om en meter. Enligt Secits saknade mängdangivelsen helt koppling till verkliga förhållanden då det i regel gick åt 40-60 m kabel per installerad kamera. Följden blev att det anbud som i realiteten var överlägset dyrast antogs. Om modellen hade utformats med utgångspunkt i verkliga förhållanden hade Secits antagits som leverantör. Secits anbud hade inte haft ett annat innehåll om utvärderingsmodellen hade varit korrekt utformad.

Stockholm Parkering anförde bl.a. att de inte hade fått några frågor från anbudslämnarna under anbudstiden. Secits kunde därmed i vilket fall inte anses ha gjort det som kan krävas för att undvika skada.

Förvaltningsrätten i Stockholm biföll ansökan och förordnade att upphandlingen skulle göras om.

En upphandlande myndighet hade stor frihet att välja utvärderingsmodell och vilken relativ vikt valda tilldelningskriterier skulle tillmätas, så längre kriterierna syftade till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En fiktiv mängdförteckning vid anbudsutvärderingen skulle baseras på en realistisk uppskattning av myndighetens framtida behov. Förvaltningsrätten fann inte skäl att ifrågasätta vad Secits oemotsagt hade anfört om att det normalt sett gick åt betydligt mer kabel än en meter för varje kamera som skulle installeras. Secits påstående om att utvärderingsmodellen inte hade lett till ett rättvisande resultat framstod därför inte som grundlös. Stockholm Parkering hade inte heller påstått att utvärderingsmodellen byggde på en rimlig uppskattning av hur bolagets framtida behov såg ut. Secits fick därmed anses ha gjort sannolikt att den tillämpade utvärderingsmodellen inte hade varit ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Den konstaterade bristen kunde dessutom ha fått till följd att bolagets möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen hade försämrats. Normalt sett fick anses åligga en leverantör att påpeka sådana brister som påverkade en leverantörs möjlighet att delta i en upphandling eller hur leverantören utformade sitt anbud. Enligt förvaltningsrättens mening kunde det dock inte anses rimligt att kräva att en leverantör skulle uppmärksamma och påtala sådana brister som inte hade påverkat leverantörens möjligheter att delta i upphandlingen eller hur denne utformade sitt anbud. Då bristen var hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen skulle upphandlingen göras om.

Domstol:
Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 4840-22.

Otydlig poängsättning

Otydlig poängsättning, Prövning

En dom där förvaltningsrätten bifaller en ansökan om överprövning med anledning av otydlig poängsättning.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD

DOM

2022-07-01

Meddelad i Karlstad

Mål nr

3093-21

SÖKANDE

Forcit Consulting AB, 556811-9357

Ombud:

Juristen Mikael Rendahl

MOTPART

Karlstads kommun

SAKEN

Offentlig upphandling

_____________________

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att Karlstads kommuns upphandling Besiktning och vibrationsmätning, dnr KS-UH/2021:11, ska göras om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.

Karlstads kommun genomför en upphandling avseende ramavtal för besiktning och vibrationsmätning. Upphandlingen genomförs med s.k. öppet förfarande.
Kommunen har i tilldelningsbeslut den 8 juni 2021 antagit Nitro Consult AB, Hansa vibrations & omgivningskontroll AB och WSP Sverige AB som leverantörer i upphandlingen.
Timpris m.m. har varit förbestämt i upphandlingen, och utvärdering av anbuden har skett genom bedömning av anbudsgivarnas egna beskrivningar av sina kvaliteter, rutiner och mervärden utifrån ett fiktivt uppdrag. Uppdraget bestod bl.a. av riskanalys, förbesiktning och efterbesiktning av ett visst antal flerfamiljshus och villor med angivna storlekar. Anbudsgivarnas beskrivning fick vara på maximalt 2 000 tecken.
Enligt utvärderingsmodellen betygsätts anbudsgivarnas beskrivningar av en referensgrupp enligt kvalitetskriterier i punkterna 1.2.1–1.2.6. Därtill beaktas poängsättning från referenstagning samt av uppdragsledarens erfarenhet av stora projekt enligt punkterna 1.2.7 och 1.2.8. För varje kriterium finns en femgradig skala från ”ej godkänd” till ”mycket väl godkänd”, och påslag på jämförelsetalet görs utifrån vilket betyg som tilldelas anbudet för varje kriterium. Anbud med lägst jämförelsetal anses vara bäst.
Följande beskrivningar med utgångspunkt i det fiktiva uppdraget har efterfrågats enligt punkterna 1.2.1–1.2.6.
1.2.1 Uppskattad tidsåtgång och vilka resurser som avsätts för uppdraget.
1.2.2 Hur anbudsgivaren arbetar med tredjemanshantering inför och under förbesiktningar.
1.2.3 Hur anbudsgivaren arbetar med tredjemanshantering inför och under skadeutredning, skadevärdering och skadereglering.
1.2.4 Hur anbudsgivaren arbetar med vibrationsmätning; montering, uppsättning, flyttning, mätning, redovisning, underhåll och skötsel.
1.2.5 Hur anbudsgivaren arbetar med dokumentation.
1.2.6 Garanterade inställelsetider för personal samt mätutrustning.

Forcit Consulting AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.
Bolaget anför i huvudsak följande.
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen genom att inte på ett tillräckligt sätt ha angett i förfrågningsunderlaget vad som krävs för att erhålla poäng enligt kvalitetskriterierna i punkterna 1.2.1–1.2.6.
Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som utgör en miniminivå för att uppfylla kravställningen, vad som därutöver utgör ett mervärde eller vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av dessa kriterier. Den valda utvärderingsmodellen har därigenom öppnat upp för en alltför godtycklig bedömning och fri prövningsrätt för kommunen.
Bolaget bad under anbudstiden kommunen att precisera bedömningen av kvalitetskriterierna.

Kommunens svar gav dock inte någon klarhet, utan gav uttryck för att anbudsgivarna fritt skulle beskriva så mycket som möjligt varefter kommunen på rent skönsmässiga grunder kunde avgöra vad som utgjorde ett mervärde.
Det är också en väldigt kort beskrivning som har efterfrågats, och det är därför ännu viktigare att anbudsgivarna har klart för sig vad som kan utgöra miniminivå samt mervärde för tjänsten. Det har också varit fullt möjligt för kommunen att närmare beskriva vad som utgör miniminivåer samt medför olika mervärden för kommunen.
För kvalitetskriteriet i punkt 1.2.1. framgår det inte hur mycket resurser och tid som kommunen vill att anbudsgivaren ska avsätta, eller ens om det är bra eller dåligt att lägga ner mycket tid och resurser. Extra tid och resurser medför en högre kostnad för kommunen, samtidigt som det kan innebära att arbetet blir bättre utfört. Det är således oklart vad som värdesätts.
Detsamma gäller kvalitetskriteriet i punkt 1.2.6, som liksom kriteriet i punkt 1.2.1 dessutom innefattar sådana bedömningsparametrar som lätt skulle kunna preciseras i en poängskala.
Beträffande kvalitetskriterierna 1.2.2 och 1.2.3 framgår det inte heller vilka

önskemål kommunen har eller vad som anses vara en miniminivå. Tredjemanshantering skiljer sig åt mellan upphandlande myndigheter beroende på individuella önskemål m.m., och det har varit omöjligt att få en uppfattning om vad som ska anses som en godkänd tredjemanshantering respektive en mycket väl godkänd sådan. Detsamma gäller kriteriet angående dokumentation i punkt 1.2.5. Det framgår i denna del inte heller vad målsättningen med kriteriet är. Avseende kvalitetskriteriet i punkt 1.2.4 har kommunen efterfrågat en beskrivning av totalt sju olika moment. Kommunen har genom detta kriterium efterfrågat en beskrivning av hur hela uppdraget ska genomföras, varefter kommunen utan några hållpunkter har möjlighet att avgöra hur väl beskrivet genomförandet är.
Dessa brister i förfrågningsunderlaget framgår också vid en jämförelse mellan t.ex. utvärderingen av bolagets anbud och den vinnande anbudsgivaren Nitro Consult AB. En sådan jämförelse av bolagens olika beskrivningar visar att bolaget inte har kunnat förutse vad som skulle tillmätas betydelse. Nitro Consult AB är också nuvarande leverantör och en lokal aktör. Det framstår med hänsyn till detta och den oförutsägbara utvärderingsmodellen inte som en slump att just detta bolag har fått flest poäng.
Bolagets anbud har placerats på fjärde plats vid utvärderingen. Den enda skillnaden mellan anbuden är poängsättningen av kvalitetskriterierna, och det skiljer endast ett fåtal poäng mellan bolaget och den leverantör som rangordnats på tredje plats.
Om ovan nämnda kriterier hade varit utformade på ett mer förutsägbart sätt hade bolaget kunnat utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud, genom att i beskrivningarna lyfta fram det som kommunen skulle anse vara ett mervärde. Det hade kunnat innebära en högre poäng för bolaget och därav en större chans att tilldelas avtal. Bolaget får därmed anses ha lidit eller riskerat att lida skada i LOU:s mening.

Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.
Ersättningen till antagna leverantörer har fastställts på förhand av kommunen, och det är således enbart kvalitetsaspekter utöver den basnivå som uppställts i de kommersiella villkoren som har legat till grund för kommunens bedömning. Utvärderingsmodellen är utformat i enlighet med de grundläggande principerna för offentlig upphandling och praxis. Anbudsgivarna har haft lika möjligheter att utarbeta sina anbud, och kommunen har utformat tilldelningskriterierna på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat tolka dem på samma sätt. Kommunen har också under hela upphandlingsförfarandet tolkat kriterierna objektivt och enhetligt för samtliga anbudsgivare.
Kommunen anser att det svar som lämnats under anbudstiden har varit tillräckligt tydligt och det har inte skett någon bedömning för att fritt kunna välja leverantör. Det har dock varit upp till kommunen att avgöra om det anbudsgivarna har beskrivit i sina anbud som ett mervärde faktiskt också är ett mervärde.
Kommunen har inte önskat precisera mervärdeskraven ytterligare då det är leverantörerna som är experter på branschen och arbetsmetoder. Det är bättre att leverantörerna beskriver vilka mervärden de kan offerera än att kommunen gissar vad de besitter för kvaliteter. Mervärdsbedömningar är komplexa och kommunens utformning av utvärderingsmodellen ger utrymme för leverantörer att med egna ord beskrivna sina rutiner och kvaliteteter. Kvalitetskriterierna är väl preciserade utifrån kopplingen till det fiktiva uppdraget.
Bolaget har inte lidit skada av den valda utvärderingsmodellen. Det finns ingen anledning att tro att bolagets skulle kunna lämna ett bättre anbud om en annan utvärderingsmodell hade valts.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

Enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får, enligt 20 kap. 4 § första stycket 1 LOU, allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling.
Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta kommunens val av den aktuella typen av en utvärderingsmodell, där ett antal kvalitetskriterier utvärderas utifrån anbudsgivarnas egna beskrivningar och betygsätts på en skala av en referensgrupp utifrån de mervärden som framgår av beskrivningarna.
Fråga i målet är om utformningen av kommunens utvärderingsmodell är förenlig med de grundläggande principerna för offentlig upphandling, främst principerna om likabehandling och transparens.
Vid utvärdering enligt en modell av den sort som kommunen har valt får det accepteras att det kan förekomma ett visst mått av subjektivitet från den upphandlande myndigheten, så länge utvärderingen genomförs på objektiva grunder utifrån de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget.
Därtill kommer att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50).
Det kan inte heller krävas att förfrågningsunderlaget ger exakt vägledning om vad en anbudsgivare ska presentera för att tilldelas en viss poäng vid utvärderingen.
Att en anbudsgivare inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen innebär inte att en vald utvärderingsmodell strider mot någon grundläggande princip enligt LOU. En alltför detaljerad beskrivning i förfrågningsunderlaget kan dessutom medföra att anbudsgivarnas redogörelser blir så lika att de förlorar sitt värde som utvärderingsunderlag. Utvärderingsmodeller som öppnar upp för ett alltför stort godtycke och fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten ska dock underkännas.
För att en utvärderingsmodell av aktuellt slag ska vara förenlig med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna krävs åtminstone någon form av ledning i förfrågningsunderlaget angående vad som utgör en miniminivå för att kravställningen i utvärderingskriterierna ska uppnås samt om vad som därutöver kan utgöra mervärde.
Kommunens förfrågningsunderlag innehåller emellertid i stort sett inte någon uttrycklig information om vad kommunen tillmäter betydelse vid utvärderingen enligt de olika kvalitetskriterierna och det kan inte heller anses framgå tydligt av sammanhanget på något annat sätt. Det går därför inte att dra någon slutsats om vad som krävs för att ett anbud ska tilldelas ett visst betyg. Kommunen har således i praktiken till stor del kunnat bestämma vad som utgör miniminivåer och mervärden avseende de olika kriterierna först vid utvärderingen.
Den valda utvärderingsmodellen får därmed anses ha öppnat upp för en alltför

godtycklig bedömning och ha gett kommunen en närmast fri prövningsrätt. Denna modell får därför anses vara utformad i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
Det får antas att bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om förfrågningsunderlaget hade innehållit erforderlig vägledning om vad kommunen efterfrågar i olika delar och att det hade kunnat öka bolagets chanser att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bolaget har under anbudstiden också begärt en precisering från kommunen angående utvärderingsmodellen och får därmed ha gjort vad det kunnat för att undvika skada.
Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att bolaget får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada i lagens mening till följd av bristerna i utvärderingsmodellen.
Det finns därmed grund för förvaltningsrätten att besluta om ett ingripande enligt LOU. Eftersom de aktuella bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

Få kommuner prioriterar återvunnet i upphandlingar

Nyhet, Uncategorized

Bara 19 kommuner prioriterar varor framställda av återvunnet material i sina upphandlingar. Detta visar en kartläggning som miljöföretaget Ragn-Sells har genomfört.

Ragn-Sells har kartlagt kommunernas upphandlingspolicyer. Av de 199 kommuner som besvarade enkäten uppgav bara 19 att den egna policyn fastslår att varor som är helt eller till viss del producerade av återvunnet material ska prioriteras. 

Nio av tio kommunpolitiker har före enkäten uppgett att de vill att deras kommun ska prioritera återvunna produkter i sina upphandlingar.
”Därför är det anmärkningsvärt att det inte går snabbare för kommunerna att börja ställa tydligare krav”, säger Pär Larshans, hållbarhetschef på Ragn-Sells.
Åtta av de tio största kommunerna har deltagit i enkäten. Ingen svarade att de prioriterar återvunnet material i sina upphandlingar.

Dessa säger att kommunens riktlinjer för upphandling är att varor tillverkade av återvunnet material ska prioriteras:
Arvika, Avesta, Borlänge, Eslöv, Gävle, Hedemora, Håbo, Kalmar, Katrineholm, Kungsbacka, Kungsör, Lysekil, Munkedal, Ovanåker, Partille, Ragunda, Trosa, Vallentuna och Växjö.

Franchisegivare och samarbetspartners kan vara referenser

Referenser

Östersunds kommun genomförde en ramavtalsupphandling av mäklartjänster avseende två delområden; bostadsfastigheter och näringsfastigheter. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande och tre anbud inkom, vilka samtliga ansågs uppfyllda kvalificeringskraven. Anbud från Fastighetsbyrån Bergström & Henriksson AB (Fastighetsbyrån) ansågs ha lägst anbudssumma avseende delområde bostadsfastigheter och tilldelades avtalet för delområdet. Qvicklund Fastighetsförmedling AB (Quicklund placerades på andra plats).

Quicklund ansökte om överprövning och anförde bl.a. att deras anbud var det enda som uppfyller kraven, och därför skulle ha tilldelats avtalet.

Förvaltningsrätten i Härnösand förordnade att upphandlingen, avseende delområde bostadsfastigheter, skulle rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering skulle göras varvid anbud från Fastighetsbyrån Bergström & Henriksson AB inte skulle beaktas.

Det konstaterades att Fastighetsbyrån som referenser hade angett sin franchisegivare och att en bankchef hade angetts som samarbetspartner. Således hade det inte framkommit annat än att de referenser Fastighetsbyrån angett inte hade eller hade haft avtal med Fastighetsbyrån inom det aktuella området (mäklartjänster för bostadsfastigheter) eller motsvarande områden inom den angivna tidsramen.

Fastighetsbyrån överklagade domen och anförde bl.a. att de hade uppfyllt de obligatoriska kraven för referenser genom att ange två kunder. Den ena kunden var en samarbetspartner där det fanns ett muntligt avtal om att fortlöpande värdera bostäder. Den andra kunden var en franchisegivare med vilken bolaget hade ett skriftligt avtal om uppdrag att förmedla bostäder. Båda kunderna bekräftade att ett uppdragsförhållande fanns och att det avsåg mäklartjänster för bostäder. De hade därmed uppfyllt kravet på referenser och erfarenhet.

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och avslog Qvicklunds ansökan om överprövning.

Kammarrätten konstaterade att upphandlingsdokumenten uttryckte att anbudsgivarna skulle ange två referenser för vilket uppdragen eller avtalen skulle vara pågående eller avslutade inom de senaste tre åren inom området mäklartjänster för bostadsfastigheter eller motsvarande. Fastighetsbyrån hade uppgett två pågående referensuppdrag där uppdrag och avtal fanns om att utföra mäklartjänster för bostäder. I upphandlingsdokumenten fanns dock inte några närmare specifikationer för referenserna eller formen för uppdragen eller avtalen. Det hade således inte framkommit att det skulle strida mot de grundläggande principerna inom LOU att ange en franchisegivare och en samarbetspartner som referens i upphandlingen.

Kammarrätten i Sundsvall

Målnummer: 183-22

Brister i sekretessprövning

Sekretess

Kungsbacka kommun misslyckades med att göra en tillräckligt noggrann sekretessprövning som fordras vid begäran om handlingar som avser delar i anbud från tre olika företag i en upphandling av bemanningspersonal. Kommunen maskerade dels uppgifter som omfattas av sekretess, dels uppgifter som inte är känsliga och får nu göra om prövningen.

En man begärde att få ta del av vissa anbudshandlingar i en upphandling av bemanningspersonal hos Kungsbacka kommun. Den 11 mars 2022 beslutade kommunen, efter sedvanlig sekretessprövning, att sekretessbelägga delar i anbuden från Dronecon, Foss byggkonsult AB och Plan- och bygglaget AB. Delarna som sekretessbelades avsåg CV:n och motiverades med att om konkurrerande företag skulle få fri tillgång till dessa uppgifter så fanns det betydande risk för att de kunde dra nytta av dessa i kommande upphandlingar. 

Mannen överklagade beslutet till Kammarrätten i Göteborg och yrkade att han skulle få ta del av de aktuella handlingarna. Till stöd för detta förde han fram att det var av vikt att allmänheten fick kännedom om vilka kvalifikationer de personer som hanterade kommuninvånarnas ärenden hade.

Kammarrätten belyser att en begäran om att få ta del av en allmän handling innebär att beslutande myndighet, utifrån tillämpliga bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, noggrant ska pröva om och i så fall vilka uppgifter i handlingen som kan lämnas ut. Om en uppgift inte kan lämnas ut, ska myndigheten precisera vilken skada eller vilket men som ett utlämnande bedöms medföra med hänvisning till tillämpad sekretessbestämmelse. Det ska alltså göras en detaljerad prövning av vilka delar i handlingen som kan lämnas ut. 

Kammarrätten poängterar vidare att enligt 31 kap. 16 § första stycket OSL gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Bestämmelsen innebär alltså en stark presumtion för offentlighet. 

I det aktuella fallet innehåller det maskerade materialet enligt kammarrättens mening uppgifter som omfattas av sekretess enligt ovan nämnda bestämmelse, exempelvis namnet på aktuell konsult (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 17). Därutöver finns det dock flera uppgifter som uppenbart är av sådan art att ett röjande inte skulle medföra någon skada för anbudsgivaren. Det gäller bland annat uppgifter hänförliga till genomgångna utbildningar, att konsulten är en självständig medarbetare som håller sig uppdaterad om rättspraxis och att en av konsulterna har mycket goda kunskaper i svenska.  

Mot bakgrund av detta bedömer kammarrätten att kommunen inte har gjort en så noggrann sekretessprövning som fordras. Målet ska därför visas åter dit för ny handläggning av kommunen som första instans. 

Kammarrätten i Göteborg

Målnummer

1491-22, 1493-22, 1494-22

Inlämnat miljöledningssystem uppfyllde ej kraven

Skall-krav

Att anbudsgivaren som vunnit upphandlingen angav att de “eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan” visade inte att ett krav på miljöledningssystem var uppfyllt. Detta eftersom beskrivningen inte innehöll någon information om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan anbudsgivare och förordnar att upphandlingen ska rättas.

Hallstahammars kommun genomförde en upphandling av Taksäkerhet och Fallskyddsexperten RS AB tilldelades avtalet. I underlaget angavs att leverantören skulle ha ett dokumenterat miljöledningssystem som beskrev hur denne arbetade systematiskt med miljöfrågor i sin verksamhet.

Roof and climbing support ROOFAC AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att Fallskyddsexperten inte uppfyllde kraven på miljöledningssystem eftersom den bifogade dokumentationen inte beskrev en årlig uppföljning av ledningssystemet.

Kommunen anförde att Fallskyddsexperten hade uppfyllt kraven eftersom de hade uppgett att bolaget strävade efter ständig förbättring för att förebygga och minimera miljöpåverkan i sin miljöpolicy.

Fallskyddsexperten anförde bl.a. att de hade varit i kontakt med ett företag som arbetade med miljöledningssystem och fått besked att det system som bolaget hade och använde var fullgott eftersom man hade färre än tio anställda och arbetade med arbetsmiljöarbete åt sina kunder.

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll ansökan och beslutade att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Fallskyddsexperten inte skulle beaktas.

Förvaltningsrätten konstaterade att Fallskyddsexpertens anbud saknade en beskrivning av att bolaget gjorde en årlig uppföljning av ledningssystemet. Att Fallskyddsexperten angett att bolaget eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan var enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt för att uppfylla kravet, eftersom beskrivningen inte sade något om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. Eftersom ROOFAC var den enda andra anbudsgivaren i upphandlingen och därmed hade lidit skada av att anbudet från Fallskyddsexperten felaktigt antagits skulle utvärderingen göras om.

Källa:
Förvaltningsrätten i Uppsala mål nr 5915-21

Tekniska krav behövde inte vara uppfyllda vid anbudsfristens utgång

Skall-krav

Av förfrågningsunderlaget till en upphandling framgick inte huruvida vissa tekniska krav skulle vara uppfyllda vid anbudsfristens utgång eller vid avtalsstart. Enligt kammarrätten skulle kraven tolkas utifrån sitt sammanhang. Eftersom kraven var av teknisk karaktär, hade direkt koppling till de produkter som skulle levereras och inte utvärderades särskilt fick underlaget förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen, varför ansökan om överprövning från leverantören som rangordnats tvåa avslogs.

Västra Götalandsregionen (VGR) genomförde en upphandling av lungfunktionmätningsutrusning. Cosmed Nordic vann upphandlingen avseende anbudsområde 2 – Ergospirometri.

Intramedic ansökte om överprövning men meddelades avslag av Förvaltningsrätten i Göteborg.

Intramedic överklagade domen. Parterna tvistade om vad som gällde beträffande tidpunkten då vissa obligatoriska krav i upphandlingen skulle vara uppfyllda. Enligt Intramedic skulle kraven vara uppfyllda vid anbudslämnandet. Enligt VGR räckte det att kraven var uppfyllda vid avtalsstart.

Intramedic anförde att vissa av kraven som inte hade uppfyllts av Cosmed – krav på koppling till VGR:s befintliga system, språk och lagring av patientdata – var skrivna i presensform och det inte fanns något angivet om att det räckte att kraven var uppfyllda först vid avtalsstart.

VGR menade att det vore oproportionerligt att om kraven skulle vara uppfyllde redan vid anbudslämnandet då detta skulle kräva ett omfattande arbete från leverantörerna.

Av underlaget framgick att en grundförutsättning för att ett anbud skulle kunna tilldelas ramavtal var att de obligatoriska kraven var uppfyllda.

Kammarrätten i Göteborg avslog överklagandet.

Enligt kammarrättens mening gick det inte att enbart av underlagets formulering utläsa om de kraven skulle vara uppfyllda vid anbudslämnandet, vid tilldelningsbeslutet eller först vid avtalsstart. Kraven måste i stället ses i sitt sammanhang. Båda kraven var av teknisk karaktär. De var direkt kopplade till den aktuella upphandlingen och de produkter som skulle levereras. De utvärderades inte särskilt. Dessa omständigheter medförde enligt kammarrättens mening att upphandlingsdokumentet fick förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte grund för att ingripa mot upphandlingen med hänvisning till att Cosmeds anbud utvärderats trots att det inte uppfyllde kraven redan vid anbudslämnandet.

Källa:
Kammarrätten i Göteborgs dom den 16 februari 2022 i mål nr 7203-21

Fick inte lämna minuspriser

Utvärderingskriterier

Kammarrätten har prövat ett fall där en anbudsgivare har fått sitt anbud förkastat på grund av att anbudet innehåller minuspriser på vissa poster i prisbilagan. Ett krav på att samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr var godtagbart. Kravet innebar visserligen att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, men det konstaterades att ett pris hade efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades.

Trafikverket genomförde en upphandling avseende anläggningsarbete för gång- och cykelväg genom förenklat förfarande. Ett anbud från Westcon Nord AB förkastades p.g.a. en felaktigt ifylld mängdförteckning.
Westcon ansökte om överprövning men Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan.
Westcon överklagade domen och anförde bl.a. att det obligatoriska kravet uttryckte att samtliga priser i mängdförteckningen och samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr. Westcon hade för ett av ca 250 arbetsmoment valt att ange ett lägre pris. Enligt praxis från HFD var det inte tillåtet att ange att anbud under en viss prisnivå, s.k. golvpris, inte skulle antas. Istället skulle ett anbud som föreföll vara onormalt lågt förkastas. Upphandlingsdokumenten innehöll ett s.k. golvpris enligt HFD:s terminologi. Det måste vara möjligt att lämna ett negativt pris i en omfattande mängdförteckning utan att särbehandlas negativt. Kravet hade medfört att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket var Westcons, inte hade kunnat antas.

Trafikverket anförde bl.a. Westcon hade angett en rabatt eller ett avdrag, vilket inte var att anse som ett à-pris. Det framgick alltså inte av mängdförteckningen vad bolaget tog betalt för arbetet (eller om det utfördes kostnadsfritt). Anbudsgivarna var inte förhindrade att lämna låga anbudspriser, så länge de var utformades som just priser. Det var t.ex. möjligt att sänka samtliga à-priser för att få samma totaleffekt som en minuspost skulle haft. Ett alternativt synsätt för minusposten var att Trafikverket betalade Westcon Nord AB för utfört arbete och därefter fick tillbaka ersättning när naturmarken skulle återställas. Det skulle innebära att Trafikverket under hela entreprenaden gjorde dolda förskottsbetalningar till bolaget, eller på oklara grunder deponerade eller lånade ut medel till bolaget utan ränta. Sådant förfarande stred mot betalnings- och faktureringsvillkoren, hade inget stöd i kontraktet i övrigt och framstod som förvaltningsrättsligt tveksamt.

Kammarrätten i Sundsvall avslog överklagandet.

Det konstaterades att det aktuella kravet visserligen innebar att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, eftersom negativa à-priser inte fick lämnas. Trafikverket var dock inte förhindrad att ange att ett delpris som lägst fick vara noll kr, eftersom det var ett pris som efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Det aktuella kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades. Eftersom Westcon hade fyllt i mängdförteckningen i strid med de obligatoriska kraven hade anbudet rätteligen förkastas.

Källa:

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1803-21
Beslutsdatum: 2022-02-07

Fel att utgå ifrån leverantörens befintliga system vid anbudsprövningen

Skall-krav

I förfrågningsunderlaget till en upphandling angavs att vissa texter skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard. Enbart bekräftelse krävdes för kravets uppfyllnad varför det var felaktigt att myndigheten undersökt hur en tidigare leverantör uppfyllde kraven genom att kontrollera ett tidigare system. Därtill kom att det offererade systemet kunde anpassas till de nya kraven, varför utvärderingen av det tidigare systemet ändå inte kunde anses visa att kravet ej uppfyllts.

Region Sörmland genomförde en upphandling av LMS System (kompetensportal) genom förenklat förfarande. Tilldelningen skedde till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris. Visma Comenius ABs anbud bedömdes inte ha uppfyllt de obligatoriska kraven på att IT-stöd, hjälptexter och manualer skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard.

Visma ansökte om överprövning och anförde bl.a. att de hade angivit i anbudet att de aktuella kraven var uppfyllda. Regionen hade hänvisat till skärmdumpar från Regionens befintliga lösning, vilket inte var den lösning som Visma offererat. Det system som Visma, som befintlig leverantör till Regionen, tillhandahöll levererades i enlighet med de krav och skyldigheter som framgick av kontraktet. Systemet kunde anpassas, eller konfigureras, och skiljde sig åt mellan kunder baserat på krav, behov och önskemål. Att Regionen hade utvärderat sina egna erfarenheter avseende Vismas befintliga leverans torde kunna jämföras med egen referenstagning, och kunde inte jämställas med en utvärdering av den offererade produkten.

Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny anbudsutvärdering vid vilken Vismas anbud skulle anses uppfylla de omtvistade kraven.

Förvaltningsrätten konstaterade att Regionen inte hade ställt något krav på att anbudsgivare skulle visa att de aktuella kraven var uppfyllda, utan att en anbudsgivare endast haft att bekräfta att så var fallet. Det var ostridigt att Visma hade lämnat en sådan bekräftelse. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att det Regionen anfört i fråga om utformningen av sitt nuvarande system inte heller visade att det skulle vara omöjligt för Visma att anpassa det offererade systemet till de aktuella kraven. Regionens beslut att förkasta Vismas anbud var således felaktigt.



Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 7139-21

Förkastad anbudsgivare led skada av avsaknad takvolym

Ramavtal, Skaderekvisitet

SÖKANDEN

  1. Norrby Trä & Byggvaror AB, 556040-0458
    Ombud för 1: Mikael Rendahl
    Upphandlingsjuristen i Sverige AB
  2. Beijer Byggmaterial AB, 556012-5220

MOTPART
Borås Stad

SAKEN
Överprövning av en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND
Borås Stad (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som benämns ”Bygg- och trävaror” (dnr: 2020-00049IN). Genom tilldelningsbeslut har andra leverantörer än Norrby Trä & Byggvaror AB (Norrby) och Beijer Byggmaterial AB (Beijer) antagits och Norrbys anbud har förkastats. Norrby har ansökt om överprövning.


Upphandlingsdokumenten
Upphandlingsföremålet
Upphandlingen avser ramavtal för tillgodoseende av kommunens behov av bygg- och trävaror för både avhämtning och leverans. Det innebär att fysisk butik måste finnas tillgänglig på rimligt avstånd från kommunens verksamheter. Sortimentet ska även vara disponibelt för avrop via kommunens e-handel. Totalt uppskattad inköpsvolym beräknas till ca 5,5 milj. kr per år. Angivna volymer är uppskattade och baserade på inköpsstatistik samt på uppskattade prognoser, och innebär endast ett riktvärde. Det verkliga utfallet kan bli såväl högre som lägre och några garanterade volymer lämnas inte. Kommunen har för avsikt att teckna avtal med två leverantörer. Avsedd avtalsperiod är fyra år.

Krav
Anbudsgivare ska offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista.

Tilldelningsbeslutet
Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bland annat följande. Fyra leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har tre ansetts kvalificerade. Anbuden från Derome Byggvaror & Träteknik Aktiebolag (Derome) och Holgers Stugmaterial AB (Holgers) antogs som de kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Beijers anbud kom på tredje plats vid anbudsutvärderingen. Norrbys anbud förkastades med följande motivering. Norrby har inte fyllt i någon rabattsats för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Anbudet uppfyller därmed inte ställda krav.

YRKANDEN
Norrby yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Beijer yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Kommunen anser att ansökningarna ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Norrby
Kommunen har inte angivit ett högsta belopp eller en högsta kvantitet varefter ramavtalet upphör att gälla, s.k. takvolym. I upphandlingsdokumenten har kommunen endast angivit en ungefärlig uppskattning samt i anslutning till detta uttryckligen angivit att uppskattningen kan överskridas utan att ha angivet någon bortre gräns.

Kommunen har inte säkerställt att ramavtal tilldelats till de leverantörerna som faktiskt har lämnat de ekonomiska mest fördelaktiga anbuden.

Takvolym
Mot bakgrund av att kommunen inte har angett ett maximalt värde på ramavtalet, varefter ramavtalet upphör att gälla, riskerar bolaget att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet om 5,5 miljoner kr per år. Vid en ny upphandling på grund av att ramavtalets maximala värde har uppnåtts har bolaget möjlighet att delta och erhålla ramavtal. I förevarande fall innebär det aktuella ramavtalet att kommunen kan ingå kontrakt med vinnande leverantör utan någon begränsning till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.

Om kommunen hade preciserat den totala kvantiteten som kunnat avropas genom ramavtalet hade bolaget bättre kunnat planera och optimera sin resursallokering i stället för att ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet. En kostnadsbesparing hade kunnat uppstå genom en bättre uppskattning av behovet av t.ex. personal och kapacitet på webbutik, lager och leveransflöde samt vilken kompetens som erfordras. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i en högre rabatt på övrigt sortiment som uppfyllde kravet i upphandlingen.

Eftersom det inte funnits någon bortre gräns för hur mycket som leverantören är skyldig att leverera har kommunen haft rätt att avropa hur mycket som helst även ur det övriga sortimentet. Norrby har generellt låga priser i sin bruttoprislista. Om Norrby skulle lämna 15 procent i rabatt baserat på sin bruttoprislista så skulle Norrby kunna göra en förlust på avrop som kommunen gör ur det övriga sortimentet. Avsaknaden av en takvolym haft en klar påverkan på bolagets möjlighet att uppfylla kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för övrigt sortiment. En anbudsgivare som utifrån informationen i upphandlingsdokumenten inte kan avgöra om denne vågar lämna en viss rabatt kan rimligen inte lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

Missvisande kriterium
Kommunens utvärderingsmodell innebär såvitt gäller kriteriet övrigt sortiment att den anbudsgivare som lämnar högst rabatt tilldelas kontraktet eller i vart fall får en betydande fördel i utvärderingen. De priser som finns i respektive anbudsgivares bruttoprislista har inte någon betydelse vid utvärderingen, utan enbart vid kommande avrop. Detta resulterar onekligen i att det är högst oklart vilken anbudsgivare som faktiskt har offererat det bästa priset för övrigt sortiment. På en kommersiell marknad har de olika aktörerna egna och från varandra skilda bruttoprislistor. Om Norrby i genomsnitt har tio procent lägre priser i sin bruttoprislista än den leverantör som placerats på första plats måste bolaget likväl lämna en rabatt om 15 procent, vilket innebär att Norrby i praktiken lämnar 25 procent i rabatt medan den som placerats på första plats enbart behöver lämna 15 procent. Mot bakgrund av att kommunen har utformat utvärderingsmodellen på så sätt att anbudsgivarnas bruttopriser inte har haft någon relevans alls vid utvärderingen utan enbart rabattsatsen, har Borås stad inte beaktat anbudsgivarnas unika priser. Tilldelningsgrunden för kriteriet övrigt sortiment är således inte ägnad att bedöma det lägsta priset eller bedöma kvaliteten på efterfrågade produkter. Modellen strider därmed mot LOU.

Eftersom det inte är tillåtet att enbart utvärdera en rabattsats faller även kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för kriteriet. Det går det inte vid skadebedömningen utgå ifrån att kravet på att ange 15 procent i rabatt kommer kvarstå om utvärderingskriteriet avseende rabatt underkänns. Norrby har inte kunnat ange 15 procent i rabatt mot bakgrund av att Norrby redan har låga priser i sin bruttoprislista och då utvärderingsmodellen inte beaktar anbudsgivarnas unika priser.

I händelse av att förvaltningsrätten mot all förmodan skulle anse att bedömningen av huruvida bolaget lider eller riskerar att lida skada ska baseras på att kravet på att offerera 15 procent i rabatt kvarstår, gör bolaget gällande att detta krav strider mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.

Beträffande e-postkonversationen mellan kommunen och Norrby så har Norrby genom att försöka förhandla med kommunen försökt komma överens om att anbudet ska tolkas på ett annat sätt än vad som ursprungligen var menat, d.v.s. Norrby kunde tänka sig att justera anbudet. Detta baserades på då rådande marknadsläge och situation för bolaget. Att Norrby vid denna dialog med kommunen argumenterade kring att bolaget rätteligen accepterade kravet är förstås ett resultat av att det var en nödvändig hållning för att kommunen i enlighet med LOU skulle kunna ändra tilldelningsbeslutet.

Beijer
Kravet att en anbudsgivare ska lämna minst 15 procent rabatt på övrigt sortiment strider mot proportionalitetsprincipen. Beroende på hur anbudsgivarna valt att prissätta sitt sortiment kan det påverka anbudsgivarens förutsättning att delta i upphandlingen vilket gör att kravet på ett sådant sätt att det begränsar eller missgynnar anbudsgivare på ett otillbörligt sätt.

Beijer Byggmaterial har orättvist tilldelats 0 poäng av 10 möjliga när det kommer till miljö, det finns flera exempel på rättspraxis om det saknas en tydlig ledning för vad anbudsgivarna ska uppnå för att erhålla en viss poäng. Det ska framgå tydligt av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse. Det finns annars risk för att anbudsgivare har svårt att ge ett konkurrensdugligt anbud och det öppnar upp för godtyckliga bedömningar. Kommunen går i denna del emot likabehandlingsprincipen.

Kommunen
Takvolym (Norrbys ansökan)
Det har inte angivits en takvolym i den aktuella upphandlingen. Kommunen har dock angett både en beräknad total volym i kronor och beräknat antal per produkt som beräknas köpas under avtalstiden. Anbudsgivarna har därför haft tillräckliga förutsättningar för att kunna räkna på affären och lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud.

Missvisande kriterium, rabattsats (Norrbys och Beijers ansökan)
Kommunen anser att kravet gällande rabattsats för övrigt sortiment är transparent, likabehandlande och proportionerlig. Upphandlingen är uppbyggd med ett nettoprissatt sortiment som ska täcka majoriteten av kommunens behov. Det är dock nödvändigt för upphandlande myndigheter att kunna använda ett övrigt sortiment. Dels för att det inte med säkerhet går att säga exakt vilka produkter som kommer behöva köpas in under avtalstiden utifrån de förutsättningar som föreligger idag. Och dels utifrån att det inte går att förutse hur behovet kommer förändras under avtalstiden.

Den aktuella upphandlingen utvärderas till stor del baserat på de priser som anbudsgivarna lämnat på de 277 specificerade produkterna, vilka står för 45 procent av anbudets totalpoäng. Endast en mindre del, 10 procent, av utvärderingen utgörs av lämnad rabatt på övrigt sortiment. Med anledning av att den lämnade rabattsatsen på övrigt sortiment utgör en så begränsad del av utvärderingen och att större delen av både utvärderingen och avtalets värde består av specifika produkter som anbudsgivarna fått lämna pris på riskerar inte utvärderingsmodellen att leda till ett missvisande resultat.

Norrby kan inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada p.g.a. utvärderingen av rabattsatsen eftersom Norrby oavsett om denna del inte hade utvärderats fortfarande hade förkastats eftersom anbudet inte uppfyllde krav om att offerera en rabattsats för övrigt sortiment.

Norrby har offererat samtliga efterfrågade rabatter utom en, den för övrigt sortiment. Kravet gällande minst 15 procent rabatt gäller för samtliga dessa och har således inte inneburit något problem för Norrby eftersom den offererade rabatten i dessa fall ligger mellan 15 och 50 procent.

Kommunen hade efter tilldelningsbeslutet en mailkonversation med Norrbys VD Björn Peterson i vilken det framkommer att Norrby accepterat kravet om minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment men inte förstått att de behövde fylla i rabatten på efterfrågad plats i anbudsspecifikationen.

Miljö (Beijers ansökan)
Beijer har det erhållit 0 poäng av 5 möjliga eftersom deras svar i denna del var kortfattat, allmänt hållet och inte innehöll tillräcklig information för att avgöra hur de aktivt med miljö- och hälsomässigt hållbara mål. Svaret hänvisade även till en bilaga som inte bifogats anbudet, varför denna information inte kunde bedömas. Utifrån detta fanns det inte fanns någon annan möjlighet än att ge Beijers anbud 0 poäng i denna del. Det hade vidare inte hade haft någon betydelse ifall Beijer hade erhållit maximala 5 poäng för miljö eftersom skillnaden i totalpoängen mellan Beijer och Derome, som ligger närmast i utvärderingen, är för stor. Beijer skulle således inte kunnat ha tilldelats kontraktet oavsett vilken poäng de hade fått på denna del av utvärderingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler
I 4 kap. 1–3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva

  1. en upphandling, och
  2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en
    upphandlande myndighet och en leverantör.

Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Norrbys och Beijer tar upp delvis olika grunder i sina ansökningar. Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till de grunder Norrby anför. Först därefter kommer förvaltningsrätten ta ställning till de grunder Beijer anför om inte redan vad Norrby anför är tillräckligt för att upphandlingen ska göras om

Norrbys ansökan
Norrby har inte uppfyllt upphandlingsdokumentens krav på att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. För bifall till Norrbys talan krävs därför att det aktuella kravet som sådant strider mot LOU. I annat fall har Norrbys anbud rätteligen förkastats, med följd att Norrby inte kan lida skada av eventuella brott mot LOU i andra avseenden. Förvaltningsrätten anser att inte generellt kan anses strida mot likabehandlingsprincipen att ställa upp ett krav på lägsta rabatt av aktuellt slag. I det enskilda fallet har Norrby dock invänt att det inte kunnat räkna på om det skulle ha råd att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Detta p.g.a. att det saknas uppgift om takvolym. Att uppgift om takvolym inte angetts på det sätt som följer av EUdomstolens domar av den 19 december 2018, Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034 respektive av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021: 490 är ostridigt. Det har således saknats en fast gräns för hur mycket leverantören förväntas sälja av övrigt sortiment till minst 15 procents rabatt. Denna brist innebär enligt förvaltningsrättens mening att det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt strider mot likabehandlingsprincipen i det enskilda fallet då leverantörerna inte givits likvärdiga möjligheter att räkna på kravet. Norrby har därmed förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att ställa upp och tillämpa det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt. Avseende vad som framkommit i e-postkonversationen mellan Norrby och kommunen angående tolkningen av Norrbys anbud förtar vad som därvid framkommit inte det faktum att Norrbys anbud blivit förkastat med tillämpning av ett krav som strider mot LOU. Då Norrbys anbud rätteligen inte skulle ha förkastats har Norrby även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen medför att Norrby har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.

Felet i upphandlingen är hänförligt till dess konkurrensuppsökande fas. Rättelse är därmed inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om.

Beijers ansökan
Mot bakgrund av bedömningen av Norrbys ansökan finns det skäl att även i mål nr 3064-21 förordna att upphandlingen ska göras om.