Få kommuner prioriterar återvunnet i upphandlingar

Bara 19 kommuner prioriterar varor framställda av återvunnet material i sina upphandlingar. Detta visar en kartläggning som miljöföretaget Ragn-Sells har genomfört.

Ragn-Sells har kartlagt kommunernas upphandlingspolicyer. Av de 199 kommuner som besvarade enkäten uppgav bara 19 att den egna policyn fastslår att varor som är helt eller till viss del producerade av återvunnet material ska prioriteras. 

Nio av tio kommunpolitiker har före enkäten uppgett att de vill att deras kommun ska prioritera återvunna produkter i sina upphandlingar.
”Därför är det anmärkningsvärt att det inte går snabbare för kommunerna att börja ställa tydligare krav”, säger Pär Larshans, hållbarhetschef på Ragn-Sells.
Åtta av de tio största kommunerna har deltagit i enkäten. Ingen svarade att de prioriterar återvunnet material i sina upphandlingar.

Dessa säger att kommunens riktlinjer för upphandling är att varor tillverkade av återvunnet material ska prioriteras:
Arvika, Avesta, Borlänge, Eslöv, Gävle, Hedemora, Håbo, Kalmar, Katrineholm, Kungsbacka, Kungsör, Lysekil, Munkedal, Ovanåker, Partille, Ragunda, Trosa, Vallentuna och Växjö.

Franchisegivare och samarbetspartners kan vara referenser

Östersunds kommun genomförde en ramavtalsupphandling av mäklartjänster avseende två delområden; bostadsfastigheter och näringsfastigheter. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande och tre anbud inkom, vilka samtliga ansågs uppfyllda kvalificeringskraven. Anbud från Fastighetsbyrån Bergström & Henriksson AB (Fastighetsbyrån) ansågs ha lägst anbudssumma avseende delområde bostadsfastigheter och tilldelades avtalet för delområdet. Qvicklund Fastighetsförmedling AB (Quicklund placerades på andra plats).

Quicklund ansökte om överprövning och anförde bl.a. att deras anbud var det enda som uppfyller kraven, och därför skulle ha tilldelats avtalet.

Förvaltningsrätten i Härnösand förordnade att upphandlingen, avseende delområde bostadsfastigheter, skulle rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering skulle göras varvid anbud från Fastighetsbyrån Bergström & Henriksson AB inte skulle beaktas.

Det konstaterades att Fastighetsbyrån som referenser hade angett sin franchisegivare och att en bankchef hade angetts som samarbetspartner. Således hade det inte framkommit annat än att de referenser Fastighetsbyrån angett inte hade eller hade haft avtal med Fastighetsbyrån inom det aktuella området (mäklartjänster för bostadsfastigheter) eller motsvarande områden inom den angivna tidsramen.

Fastighetsbyrån överklagade domen och anförde bl.a. att de hade uppfyllt de obligatoriska kraven för referenser genom att ange två kunder. Den ena kunden var en samarbetspartner där det fanns ett muntligt avtal om att fortlöpande värdera bostäder. Den andra kunden var en franchisegivare med vilken bolaget hade ett skriftligt avtal om uppdrag att förmedla bostäder. Båda kunderna bekräftade att ett uppdragsförhållande fanns och att det avsåg mäklartjänster för bostäder. De hade därmed uppfyllt kravet på referenser och erfarenhet.

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och avslog Qvicklunds ansökan om överprövning.

Kammarrätten konstaterade att upphandlingsdokumenten uttryckte att anbudsgivarna skulle ange två referenser för vilket uppdragen eller avtalen skulle vara pågående eller avslutade inom de senaste tre åren inom området mäklartjänster för bostadsfastigheter eller motsvarande. Fastighetsbyrån hade uppgett två pågående referensuppdrag där uppdrag och avtal fanns om att utföra mäklartjänster för bostäder. I upphandlingsdokumenten fanns dock inte några närmare specifikationer för referenserna eller formen för uppdragen eller avtalen. Det hade således inte framkommit att det skulle strida mot de grundläggande principerna inom LOU att ange en franchisegivare och en samarbetspartner som referens i upphandlingen.

Kammarrätten i Sundsvall

Målnummer: 183-22

Brister i sekretessprövning

Kungsbacka kommun misslyckades med att göra en tillräckligt noggrann sekretessprövning som fordras vid begäran om handlingar som avser delar i anbud från tre olika företag i en upphandling av bemanningspersonal. Kommunen maskerade dels uppgifter som omfattas av sekretess, dels uppgifter som inte är känsliga och får nu göra om prövningen.

En man begärde att få ta del av vissa anbudshandlingar i en upphandling av bemanningspersonal hos Kungsbacka kommun. Den 11 mars 2022 beslutade kommunen, efter sedvanlig sekretessprövning, att sekretessbelägga delar i anbuden från Dronecon, Foss byggkonsult AB och Plan- och bygglaget AB. Delarna som sekretessbelades avsåg CV:n och motiverades med att om konkurrerande företag skulle få fri tillgång till dessa uppgifter så fanns det betydande risk för att de kunde dra nytta av dessa i kommande upphandlingar. 

Mannen överklagade beslutet till Kammarrätten i Göteborg och yrkade att han skulle få ta del av de aktuella handlingarna. Till stöd för detta förde han fram att det var av vikt att allmänheten fick kännedom om vilka kvalifikationer de personer som hanterade kommuninvånarnas ärenden hade.

Kammarrätten belyser att en begäran om att få ta del av en allmän handling innebär att beslutande myndighet, utifrån tillämpliga bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), OSL, noggrant ska pröva om och i så fall vilka uppgifter i handlingen som kan lämnas ut. Om en uppgift inte kan lämnas ut, ska myndigheten precisera vilken skada eller vilket men som ett utlämnande bedöms medföra med hänvisning till tillämpad sekretessbestämmelse. Det ska alltså göras en detaljerad prövning av vilka delar i handlingen som kan lämnas ut. 

Kammarrätten poängterar vidare att enligt 31 kap. 16 § första stycket OSL gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Bestämmelsen innebär alltså en stark presumtion för offentlighet. 

I det aktuella fallet innehåller det maskerade materialet enligt kammarrättens mening uppgifter som omfattas av sekretess enligt ovan nämnda bestämmelse, exempelvis namnet på aktuell konsult (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 17). Därutöver finns det dock flera uppgifter som uppenbart är av sådan art att ett röjande inte skulle medföra någon skada för anbudsgivaren. Det gäller bland annat uppgifter hänförliga till genomgångna utbildningar, att konsulten är en självständig medarbetare som håller sig uppdaterad om rättspraxis och att en av konsulterna har mycket goda kunskaper i svenska.  

Mot bakgrund av detta bedömer kammarrätten att kommunen inte har gjort en så noggrann sekretessprövning som fordras. Målet ska därför visas åter dit för ny handläggning av kommunen som första instans. 

Kammarrätten i Göteborg

Målnummer

1491-22, 1493-22, 1494-22

Inlämnat miljöledningssystem uppfyllde ej kraven

Att anbudsgivaren som vunnit upphandlingen angav att de “eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan” visade inte att ett krav på miljöledningssystem var uppfyllt. Detta eftersom beskrivningen inte innehöll någon information om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Förvaltningsrätten bifaller därför en ansökan om överprövning från en annan anbudsgivare och förordnar att upphandlingen ska rättas.

Hallstahammars kommun genomförde en upphandling av Taksäkerhet och Fallskyddsexperten RS AB tilldelades avtalet. I underlaget angavs att leverantören skulle ha ett dokumenterat miljöledningssystem som beskrev hur denne arbetade systematiskt med miljöfrågor i sin verksamhet.

Roof and climbing support ROOFAC AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att Fallskyddsexperten inte uppfyllde kraven på miljöledningssystem eftersom den bifogade dokumentationen inte beskrev en årlig uppföljning av ledningssystemet.

Kommunen anförde att Fallskyddsexperten hade uppfyllt kraven eftersom de hade uppgett att bolaget strävade efter ständig förbättring för att förebygga och minimera miljöpåverkan i sin miljöpolicy.

Fallskyddsexperten anförde bl.a. att de hade varit i kontakt med ett företag som arbetade med miljöledningssystem och fått besked att det system som bolaget hade och använde var fullgott eftersom man hade färre än tio anställda och arbetade med arbetsmiljöarbete åt sina kunder.

Förvaltningsrätten i Uppsala biföll ansökan och beslutade att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid anbudet från Fallskyddsexperten inte skulle beaktas.

Förvaltningsrätten konstaterade att Fallskyddsexpertens anbud saknade en beskrivning av att bolaget gjorde en årlig uppföljning av ledningssystemet. Att Fallskyddsexperten angett att bolaget eftersträvade ständig förbättring för att förebygga och minimera bolagets miljöpåverkan var enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt för att uppfylla kravet, eftersom beskrivningen inte sade något om hur själva miljöledningssystemet följdes upp. Anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. Eftersom ROOFAC var den enda andra anbudsgivaren i upphandlingen och därmed hade lidit skada av att anbudet från Fallskyddsexperten felaktigt antagits skulle utvärderingen göras om.

Källa:
Förvaltningsrätten i Uppsala mål nr 5915-21

Tekniska krav behövde inte vara uppfyllda vid anbudsfristens utgång

Av förfrågningsunderlaget till en upphandling framgick inte huruvida vissa tekniska krav skulle vara uppfyllda vid anbudsfristens utgång eller vid avtalsstart. Enligt kammarrätten skulle kraven tolkas utifrån sitt sammanhang. Eftersom kraven var av teknisk karaktär, hade direkt koppling till de produkter som skulle levereras och inte utvärderades särskilt fick underlaget förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen, varför ansökan om överprövning från leverantören som rangordnats tvåa avslogs.

Västra Götalandsregionen (VGR) genomförde en upphandling av lungfunktionmätningsutrusning. Cosmed Nordic vann upphandlingen avseende anbudsområde 2 – Ergospirometri.

Intramedic ansökte om överprövning men meddelades avslag av Förvaltningsrätten i Göteborg.

Intramedic överklagade domen. Parterna tvistade om vad som gällde beträffande tidpunkten då vissa obligatoriska krav i upphandlingen skulle vara uppfyllda. Enligt Intramedic skulle kraven vara uppfyllda vid anbudslämnandet. Enligt VGR räckte det att kraven var uppfyllda vid avtalsstart.

Intramedic anförde att vissa av kraven som inte hade uppfyllts av Cosmed – krav på koppling till VGR:s befintliga system, språk och lagring av patientdata – var skrivna i presensform och det inte fanns något angivet om att det räckte att kraven var uppfyllda först vid avtalsstart.

VGR menade att det vore oproportionerligt att om kraven skulle vara uppfyllde redan vid anbudslämnandet då detta skulle kräva ett omfattande arbete från leverantörerna.

Av underlaget framgick att en grundförutsättning för att ett anbud skulle kunna tilldelas ramavtal var att de obligatoriska kraven var uppfyllda.

Kammarrätten i Göteborg avslog överklagandet.

Enligt kammarrättens mening gick det inte att enbart av underlagets formulering utläsa om de kraven skulle vara uppfyllda vid anbudslämnandet, vid tilldelningsbeslutet eller först vid avtalsstart. Kraven måste i stället ses i sitt sammanhang. Båda kraven var av teknisk karaktär. De var direkt kopplade till den aktuella upphandlingen och de produkter som skulle levereras. De utvärderades inte särskilt. Dessa omständigheter medförde enligt kammarrättens mening att upphandlingsdokumentet fick förstås som att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart. Det fanns därför inte grund för att ingripa mot upphandlingen med hänvisning till att Cosmeds anbud utvärderats trots att det inte uppfyllde kraven redan vid anbudslämnandet.

Källa:
Kammarrätten i Göteborgs dom den 16 februari 2022 i mål nr 7203-21

Fick inte lämna minuspriser

Kammarrätten har prövat ett fall där en anbudsgivare har fått sitt anbud förkastat på grund av att anbudet innehåller minuspriser på vissa poster i prisbilagan. Ett krav på att samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr var godtagbart. Kravet innebar visserligen att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, men det konstaterades att ett pris hade efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades.

Trafikverket genomförde en upphandling avseende anläggningsarbete för gång- och cykelväg genom förenklat förfarande. Ett anbud från Westcon Nord AB förkastades p.g.a. en felaktigt ifylld mängdförteckning.
Westcon ansökte om överprövning men Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan.
Westcon överklagade domen och anförde bl.a. att det obligatoriska kravet uttryckte att samtliga priser i mängdförteckningen och samtliga à-priser som lägst fick vara noll kr. Westcon hade för ett av ca 250 arbetsmoment valt att ange ett lägre pris. Enligt praxis från HFD var det inte tillåtet att ange att anbud under en viss prisnivå, s.k. golvpris, inte skulle antas. Istället skulle ett anbud som föreföll vara onormalt lågt förkastas. Upphandlingsdokumenten innehöll ett s.k. golvpris enligt HFD:s terminologi. Det måste vara möjligt att lämna ett negativt pris i en omfattande mängdförteckning utan att särbehandlas negativt. Kravet hade medfört att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, vilket var Westcons, inte hade kunnat antas.

Trafikverket anförde bl.a. Westcon hade angett en rabatt eller ett avdrag, vilket inte var att anse som ett à-pris. Det framgick alltså inte av mängdförteckningen vad bolaget tog betalt för arbetet (eller om det utfördes kostnadsfritt). Anbudsgivarna var inte förhindrade att lämna låga anbudspriser, så länge de var utformades som just priser. Det var t.ex. möjligt att sänka samtliga à-priser för att få samma totaleffekt som en minuspost skulle haft. Ett alternativt synsätt för minusposten var att Trafikverket betalade Westcon Nord AB för utfört arbete och därefter fick tillbaka ersättning när naturmarken skulle återställas. Det skulle innebära att Trafikverket under hela entreprenaden gjorde dolda förskottsbetalningar till bolaget, eller på oklara grunder deponerade eller lånade ut medel till bolaget utan ränta. Sådant förfarande stred mot betalnings- och faktureringsvillkoren, hade inget stöd i kontraktet i övrigt och framstod som förvaltningsrättsligt tveksamt.

Kammarrätten i Sundsvall avslog överklagandet.

Det konstaterades att det aktuella kravet visserligen innebar att leverantörerna inte fick prissätta sina anbud helt fritt, eftersom negativa à-priser inte fick lämnas. Trafikverket var dock inte förhindrad att ange att ett delpris som lägst fick vara noll kr, eftersom det var ett pris som efterfrågas och inte en rabatt. Kravet var därför inte att jämställa med ett golvpris. Det aktuella kravet var inte heller konstruerat på sådant sätt att det ledde till att onormalt låga anbud automatiskt förkastades. Eftersom Westcon hade fyllt i mängdförteckningen i strid med de obligatoriska kraven hade anbudet rätteligen förkastas.

Källa:

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 1803-21
Beslutsdatum: 2022-02-07

Fel att utgå ifrån leverantörens befintliga system vid anbudsprövningen

I förfrågningsunderlaget till en upphandling angavs att vissa texter skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard. Enbart bekräftelse krävdes för kravets uppfyllnad varför det var felaktigt att myndigheten undersökt hur en tidigare leverantör uppfyllde kraven genom att kontrollera ett tidigare system. Därtill kom att det offererade systemet kunde anpassas till de nya kraven, varför utvärderingen av det tidigare systemet ändå inte kunde anses visa att kravet ej uppfyllts.

Region Sörmland genomförde en upphandling av LMS System (kompetensportal) genom förenklat förfarande. Tilldelningen skedde till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden pris. Visma Comenius ABs anbud bedömdes inte ha uppfyllt de obligatoriska kraven på att IT-stöd, hjälptexter och manualer skulle vara på svenska samt att datum och klockslag skulle visas enligt svensk standard.

Visma ansökte om överprövning och anförde bl.a. att de hade angivit i anbudet att de aktuella kraven var uppfyllda. Regionen hade hänvisat till skärmdumpar från Regionens befintliga lösning, vilket inte var den lösning som Visma offererat. Det system som Visma, som befintlig leverantör till Regionen, tillhandahöll levererades i enlighet med de krav och skyldigheter som framgick av kontraktet. Systemet kunde anpassas, eller konfigureras, och skiljde sig åt mellan kunder baserat på krav, behov och önskemål. Att Regionen hade utvärderat sina egna erfarenheter avseende Vismas befintliga leverans torde kunna jämföras med egen referenstagning, och kunde inte jämställas med en utvärdering av den offererade produkten.

Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny anbudsutvärdering vid vilken Vismas anbud skulle anses uppfylla de omtvistade kraven.

Förvaltningsrätten konstaterade att Regionen inte hade ställt något krav på att anbudsgivare skulle visa att de aktuella kraven var uppfyllda, utan att en anbudsgivare endast haft att bekräfta att så var fallet. Det var ostridigt att Visma hade lämnat en sådan bekräftelse. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att det Regionen anfört i fråga om utformningen av sitt nuvarande system inte heller visade att det skulle vara omöjligt för Visma att anpassa det offererade systemet till de aktuella kraven. Regionens beslut att förkasta Vismas anbud var således felaktigt.



Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 7139-21

Förkastad anbudsgivare led skada av avsaknad takvolym

SÖKANDEN

  1. Norrby Trä & Byggvaror AB, 556040-0458
    Ombud för 1: Mikael Rendahl
    Upphandlingsjuristen i Sverige AB
  2. Beijer Byggmaterial AB, 556012-5220

MOTPART
Borås Stad

SAKEN
Överprövning av en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND
Borås Stad (kommunen) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande som benämns ”Bygg- och trävaror” (dnr: 2020-00049IN). Genom tilldelningsbeslut har andra leverantörer än Norrby Trä & Byggvaror AB (Norrby) och Beijer Byggmaterial AB (Beijer) antagits och Norrbys anbud har förkastats. Norrby har ansökt om överprövning.


Upphandlingsdokumenten
Upphandlingsföremålet
Upphandlingen avser ramavtal för tillgodoseende av kommunens behov av bygg- och trävaror för både avhämtning och leverans. Det innebär att fysisk butik måste finnas tillgänglig på rimligt avstånd från kommunens verksamheter. Sortimentet ska även vara disponibelt för avrop via kommunens e-handel. Totalt uppskattad inköpsvolym beräknas till ca 5,5 milj. kr per år. Angivna volymer är uppskattade och baserade på inköpsstatistik samt på uppskattade prognoser, och innebär endast ett riktvärde. Det verkliga utfallet kan bli såväl högre som lägre och några garanterade volymer lämnas inte. Kommunen har för avsikt att teckna avtal med två leverantörer. Avsedd avtalsperiod är fyra år.

Krav
Anbudsgivare ska offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista.

Tilldelningsbeslutet
Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bland annat följande. Fyra leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har tre ansetts kvalificerade. Anbuden från Derome Byggvaror & Träteknik Aktiebolag (Derome) och Holgers Stugmaterial AB (Holgers) antogs som de kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Beijers anbud kom på tredje plats vid anbudsutvärderingen. Norrbys anbud förkastades med följande motivering. Norrby har inte fyllt i någon rabattsats för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Anbudet uppfyller därmed inte ställda krav.

YRKANDEN
Norrby yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Beijer yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Kommunen anser att ansökningarna ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Norrby
Kommunen har inte angivit ett högsta belopp eller en högsta kvantitet varefter ramavtalet upphör att gälla, s.k. takvolym. I upphandlingsdokumenten har kommunen endast angivit en ungefärlig uppskattning samt i anslutning till detta uttryckligen angivit att uppskattningen kan överskridas utan att ha angivet någon bortre gräns.

Kommunen har inte säkerställt att ramavtal tilldelats till de leverantörerna som faktiskt har lämnat de ekonomiska mest fördelaktiga anbuden.

Takvolym
Mot bakgrund av att kommunen inte har angett ett maximalt värde på ramavtalet, varefter ramavtalet upphör att gälla, riskerar bolaget att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet om 5,5 miljoner kr per år. Vid en ny upphandling på grund av att ramavtalets maximala värde har uppnåtts har bolaget möjlighet att delta och erhålla ramavtal. I förevarande fall innebär det aktuella ramavtalet att kommunen kan ingå kontrakt med vinnande leverantör utan någon begränsning till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar bolaget att utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.

Om kommunen hade preciserat den totala kvantiteten som kunnat avropas genom ramavtalet hade bolaget bättre kunnat planera och optimera sin resursallokering i stället för att ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet. En kostnadsbesparing hade kunnat uppstå genom en bättre uppskattning av behovet av t.ex. personal och kapacitet på webbutik, lager och leveransflöde samt vilken kompetens som erfordras. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i en högre rabatt på övrigt sortiment som uppfyllde kravet i upphandlingen.

Eftersom det inte funnits någon bortre gräns för hur mycket som leverantören är skyldig att leverera har kommunen haft rätt att avropa hur mycket som helst även ur det övriga sortimentet. Norrby har generellt låga priser i sin bruttoprislista. Om Norrby skulle lämna 15 procent i rabatt baserat på sin bruttoprislista så skulle Norrby kunna göra en förlust på avrop som kommunen gör ur det övriga sortimentet. Avsaknaden av en takvolym haft en klar påverkan på bolagets möjlighet att uppfylla kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för övrigt sortiment. En anbudsgivare som utifrån informationen i upphandlingsdokumenten inte kan avgöra om denne vågar lämna en viss rabatt kan rimligen inte lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.

Missvisande kriterium
Kommunens utvärderingsmodell innebär såvitt gäller kriteriet övrigt sortiment att den anbudsgivare som lämnar högst rabatt tilldelas kontraktet eller i vart fall får en betydande fördel i utvärderingen. De priser som finns i respektive anbudsgivares bruttoprislista har inte någon betydelse vid utvärderingen, utan enbart vid kommande avrop. Detta resulterar onekligen i att det är högst oklart vilken anbudsgivare som faktiskt har offererat det bästa priset för övrigt sortiment. På en kommersiell marknad har de olika aktörerna egna och från varandra skilda bruttoprislistor. Om Norrby i genomsnitt har tio procent lägre priser i sin bruttoprislista än den leverantör som placerats på första plats måste bolaget likväl lämna en rabatt om 15 procent, vilket innebär att Norrby i praktiken lämnar 25 procent i rabatt medan den som placerats på första plats enbart behöver lämna 15 procent. Mot bakgrund av att kommunen har utformat utvärderingsmodellen på så sätt att anbudsgivarnas bruttopriser inte har haft någon relevans alls vid utvärderingen utan enbart rabattsatsen, har Borås stad inte beaktat anbudsgivarnas unika priser. Tilldelningsgrunden för kriteriet övrigt sortiment är således inte ägnad att bedöma det lägsta priset eller bedöma kvaliteten på efterfrågade produkter. Modellen strider därmed mot LOU.

Eftersom det inte är tillåtet att enbart utvärdera en rabattsats faller även kravet på att offerera minst 15 procent i rabatt för kriteriet. Det går det inte vid skadebedömningen utgå ifrån att kravet på att ange 15 procent i rabatt kommer kvarstå om utvärderingskriteriet avseende rabatt underkänns. Norrby har inte kunnat ange 15 procent i rabatt mot bakgrund av att Norrby redan har låga priser i sin bruttoprislista och då utvärderingsmodellen inte beaktar anbudsgivarnas unika priser.

I händelse av att förvaltningsrätten mot all förmodan skulle anse att bedömningen av huruvida bolaget lider eller riskerar att lida skada ska baseras på att kravet på att offerera 15 procent i rabatt kvarstår, gör bolaget gällande att detta krav strider mot likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU.

Beträffande e-postkonversationen mellan kommunen och Norrby så har Norrby genom att försöka förhandla med kommunen försökt komma överens om att anbudet ska tolkas på ett annat sätt än vad som ursprungligen var menat, d.v.s. Norrby kunde tänka sig att justera anbudet. Detta baserades på då rådande marknadsläge och situation för bolaget. Att Norrby vid denna dialog med kommunen argumenterade kring att bolaget rätteligen accepterade kravet är förstås ett resultat av att det var en nödvändig hållning för att kommunen i enlighet med LOU skulle kunna ändra tilldelningsbeslutet.

Beijer
Kravet att en anbudsgivare ska lämna minst 15 procent rabatt på övrigt sortiment strider mot proportionalitetsprincipen. Beroende på hur anbudsgivarna valt att prissätta sitt sortiment kan det påverka anbudsgivarens förutsättning att delta i upphandlingen vilket gör att kravet på ett sådant sätt att det begränsar eller missgynnar anbudsgivare på ett otillbörligt sätt.

Beijer Byggmaterial har orättvist tilldelats 0 poäng av 10 möjliga när det kommer till miljö, det finns flera exempel på rättspraxis om det saknas en tydlig ledning för vad anbudsgivarna ska uppnå för att erhålla en viss poäng. Det ska framgå tydligt av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse. Det finns annars risk för att anbudsgivare har svårt att ge ett konkurrensdugligt anbud och det öppnar upp för godtyckliga bedömningar. Kommunen går i denna del emot likabehandlingsprincipen.

Kommunen
Takvolym (Norrbys ansökan)
Det har inte angivits en takvolym i den aktuella upphandlingen. Kommunen har dock angett både en beräknad total volym i kronor och beräknat antal per produkt som beräknas köpas under avtalstiden. Anbudsgivarna har därför haft tillräckliga förutsättningar för att kunna räkna på affären och lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud.

Missvisande kriterium, rabattsats (Norrbys och Beijers ansökan)
Kommunen anser att kravet gällande rabattsats för övrigt sortiment är transparent, likabehandlande och proportionerlig. Upphandlingen är uppbyggd med ett nettoprissatt sortiment som ska täcka majoriteten av kommunens behov. Det är dock nödvändigt för upphandlande myndigheter att kunna använda ett övrigt sortiment. Dels för att det inte med säkerhet går att säga exakt vilka produkter som kommer behöva köpas in under avtalstiden utifrån de förutsättningar som föreligger idag. Och dels utifrån att det inte går att förutse hur behovet kommer förändras under avtalstiden.

Den aktuella upphandlingen utvärderas till stor del baserat på de priser som anbudsgivarna lämnat på de 277 specificerade produkterna, vilka står för 45 procent av anbudets totalpoäng. Endast en mindre del, 10 procent, av utvärderingen utgörs av lämnad rabatt på övrigt sortiment. Med anledning av att den lämnade rabattsatsen på övrigt sortiment utgör en så begränsad del av utvärderingen och att större delen av både utvärderingen och avtalets värde består av specifika produkter som anbudsgivarna fått lämna pris på riskerar inte utvärderingsmodellen att leda till ett missvisande resultat.

Norrby kan inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada p.g.a. utvärderingen av rabattsatsen eftersom Norrby oavsett om denna del inte hade utvärderats fortfarande hade förkastats eftersom anbudet inte uppfyllde krav om att offerera en rabattsats för övrigt sortiment.

Norrby har offererat samtliga efterfrågade rabatter utom en, den för övrigt sortiment. Kravet gällande minst 15 procent rabatt gäller för samtliga dessa och har således inte inneburit något problem för Norrby eftersom den offererade rabatten i dessa fall ligger mellan 15 och 50 procent.

Kommunen hade efter tilldelningsbeslutet en mailkonversation med Norrbys VD Björn Peterson i vilken det framkommer att Norrby accepterat kravet om minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment men inte förstått att de behövde fylla i rabatten på efterfrågad plats i anbudsspecifikationen.

Miljö (Beijers ansökan)
Beijer har det erhållit 0 poäng av 5 möjliga eftersom deras svar i denna del var kortfattat, allmänt hållet och inte innehöll tillräcklig information för att avgöra hur de aktivt med miljö- och hälsomässigt hållbara mål. Svaret hänvisade även till en bilaga som inte bifogats anbudet, varför denna information inte kunde bedömas. Utifrån detta fanns det inte fanns någon annan möjlighet än att ge Beijers anbud 0 poäng i denna del. Det hade vidare inte hade haft någon betydelse ifall Beijer hade erhållit maximala 5 poäng för miljö eftersom skillnaden i totalpoängen mellan Beijer och Derome, som ligger närmast i utvärderingen, är för stor. Beijer skulle således inte kunnat ha tilldelats kontraktet oavsett vilken poäng de hade fått på denna del av utvärderingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler

I 4 kap. 1–3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva

  1. en upphandling, och
  2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en
    upphandlande myndighet och en leverantör.

Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning
Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas, där domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Norrbys och Beijer tar upp delvis olika grunder i sina ansökningar. Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till de grunder Norrby anför. Först därefter kommer förvaltningsrätten ta ställning till de grunder Beijer anför om inte redan vad Norrby anför är tillräckligt för att upphandlingen ska göras om

Norrbys ansökan
Norrby har inte uppfyllt upphandlingsdokumentens krav på att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. För bifall till Norrbys talan krävs därför att det aktuella kravet som sådant strider mot LOU. I annat fall har Norrbys anbud rätteligen förkastats, med följd att Norrby inte kan lida skada av eventuella brott mot LOU i andra avseenden. Förvaltningsrätten anser att inte generellt kan anses strida mot likabehandlingsprincipen att ställa upp ett krav på lägsta rabatt av aktuellt slag. I det enskilda fallet har Norrby dock invänt att det inte kunnat räkna på om det skulle ha råd att offerera minst 15 procent rabatt för övrigt sortiment på officiell bruttoprislista. Detta p.g.a. att det saknas uppgift om takvolym. Att uppgift om takvolym inte angetts på det sätt som följer av EUdomstolens domar av den 19 december 2018, Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034 respektive av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C-23/20, EU:C:2021: 490 är ostridigt. Det har således saknats en fast gräns för hur mycket leverantören förväntas sälja av övrigt sortiment till minst 15 procents rabatt. Denna brist innebär enligt förvaltningsrättens mening att det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt strider mot likabehandlingsprincipen i det enskilda fallet då leverantörerna inte givits likvärdiga möjligheter att räkna på kravet. Norrby har därmed förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att ställa upp och tillämpa det aktuella kravet på minst 15 procents rabatt. Avseende vad som framkommit i e-postkonversationen mellan Norrby och kommunen angående tolkningen av Norrbys anbud förtar vad som därvid framkommit inte det faktum att Norrbys anbud blivit förkastat med tillämpning av ett krav som strider mot LOU. Då Norrbys anbud rätteligen inte skulle ha förkastats har Norrby även förmått göra sannolikt att felet i upphandlingen medför att Norrby har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.

Felet i upphandlingen är hänförligt till dess konkurrensuppsökande fas. Rättelse är därmed inte en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen ska göras om.

Beijers ansökan
Mot bakgrund av bedömningen av Norrbys ansökan finns det skäl att även i mål nr 3064-21 förordna att upphandlingen ska göras om.

E-post från hovrätten kan ha fastnat – HD beslutar om laga förfall

Trots att Svea hovrätt yttrat sig om att beslutet om att neka prövningstillstånd mailades till klaganden anser Högsta domstolen att hon hade laga förfall. Klaganden påstår att e-postmeddelandet inte kom fram och att hon fick kännedom om beslutet efter att tiden för överklaganden gått ut.

Mark- och miljödomstolen ogillade talan om klander av beslut som fattats vid Henriksborgs Samfällighetsförenings föreningsstämma. En av medlemmarna överklagade domen till Mark- och miljööverdomstolen. Överklagandet innehöll uppgift om hennes e-postadress. Mark- och miljööverdomstolen beslutade att inte ge prövningstillstånd.

Målet avgjordes på handlingarna utan att parterna i förväg hade underrättats om när beslutet skulle meddelas. Beslutet kunde överklagas senast den 19 mars 2021. Enligt anteckning i dagboksbladet expedierades beslutet till medlemmen via e-post. Medlemmen har anfört att epostmeddelandet inte kom fram och att hon fick kännedom om beslutet först några dagar efter att tiden för överklagande gått ut.

Svea hovrätt har i yttrande till HD bekräftat att beslutet skickades till kvinnans e-postadress. Högsta domstolen anser att omständigheterna i målet inte talar emot kvinnans påstående om att hon hade laga förfall. Högsta domstolen bifaller därför hennes ansökan.

Högsta domstolens dom den 6 oktober 2021 i mål nr Ö 2127-21

Orimlig takvolym 13 gånger uppskattat behov

En takvolym, som var 13 gånger så högt som den senaste motsvarande upphandlingens värde, ansågs vara oproportionerligt stor. Vissa rimliga marginaler var givetvis tillåtna men i detta fall ansågs marginalen vara betydande. Detta även med beaktande av de omständigheter som anförts beträffande betydande merkostnader. Upphandlingen skulle därför göras om.

Region Skåne genomförde en ramavtalsupphandling avseende dosdispensering genom förenklat förfarande. Apotekstjänst AB tilldelades uppdraget.

Svensk Dos AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. att det angivna takbeloppet var oproportionerligt högt eftersom det var ca 13 gånger så högt som de faktiska uppgifter om värde som redovisats. Det totala värdet kunde uppskattas till ca 19,2 miljoner kr och takbeloppet var 265 miljoner kr. Enligt Coopservicedomen var orealistiska eller överdrivna tak otillåtna. Konkurrensverket hade också uttalat att takvolym inte fick överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal. Takbeloppet medförde att avtalet inte fick någon reell monetär begränsning och tillät avrop långt över det verkliga behovet. Konsekvensen blev densamma som om något takbelopp inte hade angetts alls. Förfarandet fråntog samtliga leverantörer möjlighet att konkurrera om kontrakt som skulle bli aktuella när takbeloppet uppnåtts.

Region Skåne anförde att det värde som leverantören utgått ifrån var ett historiskt värde för augusti 2020 vilket inte utgjorde ett faktiskt värde för upphandlingen. Kraftigt ökade anbudspriser till följd av mindre vinstmarginaler hade haft avgörande betydelse för beräkningen av takvärdet. Scenariot att upphandlat ramavtal endast skulle kunna utnyttjas under en liten del sin löptid skulle vara förödande eftersom det var fråga om en komplex och samhällsviktig tjänst med lång implementeringstid.

Förvaltningsrätten i Malmö förordnade om att upphandlingen skulle göras om.

I skälen uttalades följande.
”Svensk Dos gör vidare gällande att Region Skåne genom att ange ett orealistisk högt maximalt värde för avtalet har snedvridit konkurrensen på så sätt att avtalet inte får någon monetär begränsning. Potentiella leverantörer har på så vis blivit berövad möjligheten att konkurrera om kontrakt som skulle blivit aktuella om takvolymen hade uppnåtts.

En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av transparensprincipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.

EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.

Konkurrensverket har i ställningstagande 2019:1 uttalat i anledning av Coopservicedomen att ett angivet tak inte får överstiga det egentliga behovet med oproportionerlig marginal.

Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 i mål nr 3390-19 uttalat bl.a. följande. Vid ramavtalsupphandlingar är den upphandlande myndigheten skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. En upphandlande myndighet kan inte hänvisa till tidigare avropade volymer som inte längre har någon aktualitet eller sätta ett högsta tak som med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet. Ett sådant förfarande, som skulle kunna ha påverkan på potentiella anbudsgivares beslut att delta i upphandling, skulle stå i strid med öppenhetsprincipen.

Kammarrätten i Sundsvall har i dom den 23 april 2020 i mål nr 2770-19 uttalat bl.a. följande under rubriken ”Högsta kvantitet i ramavtal”. Kammarrätten konstaterar att det av EU-domstolens avgörande följer att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantitet som kan komma att avropas och att den kvantitet framstår som realistisk.

Vidare har Kammarrätten i Göteborg i dom den 15 juni 2020 i mål nr 60420 m.fl. uttalat bl.a. följande. Kammarrätten bedömer i likhet med förvaltningsrätten att takvolym ska anges i ramavtalsupphandlingar samt att det inte finns något generellt hinder mot att takvolym anges i form av ett värde (takbelopp).

Region Skåne har i upphandlingen angivit takvolymen för avtalet i såväl monetärt värde som antal dospatientdygn. Av punkten 1.1.3 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande. Antalet patienter inom öppen vård i Region Skåne med dosdispenserade läkemedel uppgår till ca 28 000 (för augusti 2020) till ett värde av ca 400 000 SEK (för augusti 2020) samt att avtalet kan maximalt komma att omfatta ett värde av 265 miljoner SEK och en total volym av 60 miljoner dospatientdygn. Vidare framgår av samma punkt att takvärde och takvolym har beräknats utifrån Region Skånes befolkningsprognos för de år som avtalet avser. Vidare har beräkningen utgått ifrån andel dospatienter i olika åldersgrupper 2019 i Region Skåne.

Region Skåne har anfört att de vid beräkningen av upphandlingens takvärde beaktat förestående förändringar av prisbilden för dosdispensering. Regelverket för dosdispensering och ersättningsformerna för detta är för närvarande föremål för nationella utredningar. Förväntade ändringar antas leda till ökade kostnader och sin tur ökade anbudspriser. Av Rapporten ”En särskild prisrangordning för utbyte vid maskinell dosdispensering” framgår att ett införande av föreslagna ändringar enligt dosapoteken skulle kräva omfattande omställningar av verksamheten och därigenom leda till betydande merkostnader.

Med utgångspunkt i att behovet av dosdispensering och dosexpediering uppgick till ett värde av ca 400 000 kr i augusti 2020 är det angivna takvärdet om 265 miljoner kronor i aktuell upphandling ca 13 gånger så högt. Vissa rimliga marginaler måste givetvis tillåtas. En marginal som är 13 gånger högre än det aktuella behovet är dock en betydande marginal. Även med beaktande av de omständigheter som Region Skåne anför förefaller denna marginal orealistisk och oproportionerligt stor. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att angiven takvolym/takvärde överstiger det verkliga behovet och därmed strider mot principerna om transparens och likabehandling.

Skyldigheten att ange takvolym har, som framgått ovan, klargjorts genom EU-domstolens avgörande. Frågan är om den gäller även i förevarande upphandling som inte är en direktivstyrd upphandling utan en upphandling enligt 19 kap. LOU. Förvaltningsrätten noterar härvid att det är fråga om tolkning av grundläggande principer som är tillämpliga även inom det icke-direktivstyrda området. Att EU-domstolens uttalanden i Coopservice angående takvolymer även har bäring på ramavtal med en leverantör som upphandlas enligt 19 kap. LOU har slagits fast i flera kammarrättsavgöranden bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 3692-20 och Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 7414-20. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att den skyldighet avseende takvolym som klargjorts genom Coopservicemålet måste anses gälla även i förevarande upphandling.

Slutsatser

Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det angivna takvärdet med oproportionerlig marginal överstiger det egentliga behovet varför upphandlingsdokumenten måste anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling.

Det oproportionerligt höga takvärdet medför att ramavtalet kan användas i långt högre utsträckning än det verkliga behovet motiverar utan att en ny upphandling måste göras. Detta kan få en konkurrensbegränsande effekt varför Svensk Dos riskerat att lida skada till följd därav. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.”

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 13 september 2021 i mål nr 2360-21

Orimligt förkasta p.g.a. svar i bilaga istället för i fritextfält

I en offentlig upphandling var det ett uttryckligt krav på att ange svar i avsett fritextfält i anbudsformuläret. En anbudsgivare hänvisade dock i ett par fall till en bilaga. Efter att anbudet förkastades ansökte den uteslutna leverantören om överprövning av upphandlingen. I sin ansökan om överprövning gjorde leverantören gällande att det var oproportionerligt att förkasta anbudet på grund av en sådan bagatellartad brist i anbudet. Förvaltningsrätten höll med och biföll leverantörens överprövan.

2021-06-24
Meddelad i Göteborg
Mål nr
3996-21

SÖKANDE
Forcit Consulting AB, 556811-9357
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Halmstads kommun

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Halmstads kommuns upphandling av Tekniska konsulter 2020 Teknik och fastighet – Rangordning – Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering.

BAKGRUND

Halmstads kommun genomför en upphandling av Tekniska konsulter 2020 – Teknik och fastighet – Rangordning Teknikområde 13 Riskanalys och vibrationskontroll, KS 2021/00090. Av tilldelningsbeslut den 25 mars 2021 framgår att Forcit Consulting AB:s anbud har förkastats då det inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav gällande form och innehåll.

YRKANDEN M.M.

Forcit Consulting AB (bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas, i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har förkastat bolagets anbud med motiveringen att krav gällande AUB.31 Anbuds form och innehåll inte uppfylls då anbudet endast hänvisat till bifogade bilagor. Bolaget har under punkt 6. Anbudsformulär hänvisat till tre bifogade bilagor. Den första bilagan utgör en kreditupplysning, den andra bilagan avser en företagspresentation för att uppfylla kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet och den tredje bilagan avser en begäran om sekretess avseende uppgifter i anbudet. – Gällande den bifogade kreditupplysningen kan det av AUB.51 konstateras att det är kommunen som ska inhämta kreditupplysningen till styrkande av att kravet är uppfyllt. Det är endast om anbudsgivaren inte uppfyller kravet som anbudsgivaren är skyldig att redovisa något. Som framgår av bolagets kommentar i anbudsformuläret samt av bifogad kreditupplysning är kravet på ekonomisk ställning uppfyllt. Med hänsyn härtill har det inte funnits något obligatoriskt krav innebärande att bolaget skulle ha redovisat något. Dessutom kan en kreditupplysning från tredje part svårligen återges i ett fritextfält i anbudsformuläret. Att bolaget har bifogat en kreditupplysning kan mot bakgrund av det anförda inte föranleda att bolagets anbud ska förkastas. – Beträffande den bilaga som bolaget bifogat med anbudet innehållande en begäran om sekretess framgår av punkt AUB.55 i upphandlingsdokumentet att ett uteblivet svar eller ett ofullständigt svar endast medför att anbudet kan komma att lämnas ut i sin helhet. Det är därmed inte på något sätt fråga om ett obligatoriskt krav i den meningen att en avvikelse resulterar i att anbudet ska förkastas. Det förhållandet att bolaget har angett sin begäran om sekretess i en bilaga i stället för i det avsedda fritextfältet kan som mest innebära att bolagets sekretessbegäran lämnas utan avseende. Med anledning härav är det inte fråga om en brist i anbudet som kan få konsekvensen att anbudet ska förkastas. – När det gäller den bilaga som bolaget har bifogat med anbudet innehållande en företagspresentation är det i och för sig, till skillnad från ovanstående, fråga om obligatoriska uppgifter som ska lämnas till styrkande av att kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet är uppfyllt enligt AUB.51 i upphandlingsdokumentet. En sådan oväsentlig och bagatellartad avvikelse från ett krav kan dock inte i sig innebära att anbudet ska förkastas. Det aktuella kravet i AUB.31 på att ange svar direkt i det avsedda svarsfältet, i stället för i bilaga, avser endast hur en del av anbudet ska struktureras. Det är inte fråga om att bolaget inte har lämnat efterfrågade uppgifter i sitt anbud. Således är det en ordningsföreskrift som saknar betydelse i konkurrenshänseende och att förkasta anbudet på dessa grunder strider mot proportionalitetsprincipen. Föreskriften att inte ange svar i bilaga har inte en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalys och vibrationskontroll vid sprängningsarbeten. En brist i detta avseende kan inte rimligen leda till att anbudet ska uteslutas. Bolaget har offererat lägst pris i upphandlingen. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad utvärdering ska beaktas kommer bolaget således att tilldelas ramavtal där bolaget rangordnas på första plats. Detta innebär att bolaget med allra största sannolikhet kommer att erhålla avrop och har genom detta visat att bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av kommunens förfarande.


Halmstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Påståendet att kommunen har brutit mot proportionalitetsprincipen i LOU, genom att ha förkastat bolagets anbud på grund av en oväsentlig och bagatellartad avvikelse från en ordningsföreskrift, bestrids. Kommunen har i stället förfarit helt korrekt och i enlighet med upphandlingsdokumentets obligatoriska krav i punkten AUB.31 och därmed förkastat anbudet. Bolaget har, vilket är ostridigt i målet, hänvisat till en bilaga innehållande den aktuella företagspresentationen och har därigenom inte uppfyllt kravet i ovan nämnd punkt. Något mellanting mellan obligatoriska krav och utvärderingskriterier, av bolaget benämnda ”ordningsföreskrifter”, framgår inte av nu aktuellt upphandlingsdokument och finns inte heller i LOU. Det framgår klart och tydligt att kravet i punkten AUB.31 är ett obligatoriskt krav och att bristande uppfyllelse medför att anbudet förkastas. Förutom bristande uppfyllelse av kravet i punkten AUB.31 avseende företagspresentationen, har bolaget även hänvisat till en bilaga kopplat till sin begäran om sekretess. Andra stycket i AUB.55 anger klart och tydligt var bolagets begäran om sekretess ska anges, och tillsammans med ställda krav i AUB.31 utgör detta obligatoriska krav gällande anbudets form och innehåll, vilka måste vara uppfyllda för att gå vidare till utvärdering. Bolaget har här alltså endast hänvisat till en bilaga vilket gör att kravet i andra stycket AUB.55 inte är uppfyllt. Av det ovan anförda följer således att bolagets anbud brister i kravuppfyllelse i två avseenden när det gäller det obligatoriska kravet i AUB.31. Att vid sådant förhållande underlåta att förkasta anbudet skulle i stället medföra att kommunen gjorde sig skyldig till brott mot den upphandlingsrättsliga likabehandlingsprincipen. När det sedan gäller den aktuella kreditupplysningen har bolaget valt att självmant bifoga en bilaga trots att kommunen inte begärt detta vid uppfyllelse av kravet avseende ratingnivå. Det som kommunen har anfört ovan har klart och tydligt stöd i och bekräftas av bl.a. HFD 2016 ref. 37. Högsta förvaltningsdomstolen fastslog här att likabehandlingsprincipen innebär att obligatoriska krav alltid är just obligatoriska och därmed måste upprätthållas strikt enligt sin ordalydelse.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kommunen har haft fog för att förkasta bolagets anbud i upphandlingen på grund av att det inte uppfyllt krav på anbuds form och innehåll gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran.

Av avsnittet AUB.31 Anbuds form och innehåll i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. följande:

Förfrågningsunderlaget innehåller ett antal krav som måste uppfyllas, s.k. obligatoriska krav (skallkrav). Uppfylls inte dessa krav både avseende anbudsgivare och anbud kan inte anbudet prövas. […] Fritextsvar skall lämnas direkt i förfrågningsunderlaget. Hänvisning till bilagor där det inte särskilt efterfrågas accepteras inte. Svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte utvärderas.

Av avsnitt 6. Anbudsformulär i upphandlingsdokumentet anges jämte fritextfält bl.a. följande:

AUB.51 Ekonomisk ställning – Vid lägre rating än 40 hos Creditsafe ska förklaring lämnas här till hur kravet på ekonomisk ställning uppfylls exempelvis genom moderbolag/garant (beställaren kan komma att begära intyg).

AUB.51 Teknisk och yrkesmässig kapacitet – Beskrivning.

AUB.55 Eventuell begäran om sekretess inkl. motivering. Uppgifterna ska preciseras avseende vilket stycke och mening/ord eller liknande som avses.

I avsnitt AUB.31 anges bl.a. att fritextsvar ska lämnas direkt i upphandlingsdokumentet och att hänvisning till bilagor inte accepteras och att svar som enbart finns i bilagor medför att anbudet inte kommer att utvärderas. Förvaltningsrätten anser att även om detta krav endast är av ordningskaraktär måste det anses ha utformats som ett obligatoriskt krav.

Upphandlingsdokumenten i en upphandling utgör en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av upphandlingsdokumenten se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är såpass viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (jfr HFD 2016 ref. 37 I–II).

Vid upphandling ska vidare proportionalitetsprincipen tillämpas. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i upphandlingsdokumenten ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas (jfr prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen (jfr RÅ 1999 ref. 76; jfr Contse, C-234/03, EU: C:2005:644).

Förvaltningsrätten anser att kravet i AUB.31 är tillräckligt tydligt och att det klart framgår att svar ska lämnas i avsedda fält i upphandlingsdokumentet. Kommunen har inte redogjort för syftet med kravet och har inte visat varför kravet har varit nödvändigt att ställa. Förvaltningsrätten bedömer ändå att kravet inte kan anses ha varit betungande för en anbudsgivare att uppfylla. Kravet har sannolikt inte heller fått en potentiell anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därmed inte i sig oproportionerligt att ställa ett sådant krav (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 29 januari 2021 i mål nr 3025-20).

För att ett krav ska vara obligatoriskt att uppfylla måste det emellertid också ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37 I-II). Frågan är då om kravet har den adekvata koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas eller om kommunen utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen skulle ha godtagit anbudet. Till bolagets anbud har det i avsedda fritextfält för svar angivits hänvisningar till bilagor gällande ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran. Det har inte framkommit annat än att den information som lämnats i bilagorna är samma information som skulle ha angivits i fritextfälten i anbudsformuläret. Kravet på att svaren ska anges i fritextfälten i anbudsformuläret kan därmed inte anses ha den adekvata kopplingen till ändamålet med upphandlingen, nämligen att utföra riskanalyser och vibrationskontroller i samband med entreprenader, att brister i detta hänseende kan leda till att anbudet ska uteslutas (jfr Kammarrättens i Göteborg ovannämnda avgörande i mål nr 3025-20). Då det därtill är fråga om ett förhållandevis begränsat antal uppgifter har kommunen inte heller behövt leta efter den efterfrågade informationen i upphandlingsdokumentet (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 30 januari 2017 i mål nr 2896-16).

Till följd av detta bedömer förvaltningsrätten att det skulle vara oproportionerligt att förkasta bolagets anbud i upphandlingen endast på den grunden att svaren lämnats i bilagor och inte i fritextfält (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 10 november 2020 i mål nr 5727-20). Det står inte heller i strid med likabehandlingsprincipen att i ett fall som detta godta bolagets lämnade anbud. Kommunens agerande har också lett till att bolaget har lidit skada. Bolagets ansökan ska därför bifallas.

Det har i upphandlingen inte varit fråga om sådana brister som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och som medför att upphandlingen måste göras om. Det är i stället tillräckligt att ingripande sker genom rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid de svar som bolaget har lämnat i bilagor gällande punkterna AUB.51 och AUB.55 avseende ekonomisk ställning, teknisk och yrkesmässig kapacitet samt sekretessbegäran i anbudsformuläret ska beaktas även om de har besvarats genom bilagor och inte i avsedda fritextfält.