Ramavtalstiden var för lång

white-male-1847763_1280

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst var den maximala avtalstiden drygt sex år. Det var fråga om ett ramavtal och då krävs särskilda skäl för att avtalstiden skulle vara mer än fyra år. Några särskilda skäl förelåg inte enligt förvaltningsrätten som biföll ansökan om överprövning.

Förvaltningsrätten i Växjö
2019-10-16
Mål nr 1465-19

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Älmhults kommun

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att
upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND
Älmhults kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende
skolskjutstjänster och färdtjänst. Upphandlingen har varit uppdelad på dessa
två områden och avtal ska slutas separat för varje del. Av tilldelningsbeslut
fattat den 11 mars 2019 framgår att vinnande leverantör avseende avtalsområde
1 Skolskjutstjänster var Flexbuss Sverige AB (Flexbuss) och
avseende avtalsområde 2 Färdtjänst var det Busspecialisten i Småland AB
(Busspecialisten).

YRKANDEN
Älmhultsbygdens Taxi AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att upphandlingen ska göras om.
Kommunen bestrider bifall till ansökan.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot 4 kap. 1 § och 7 kap. 2 § LOU genom att ha
genomfört en offentlig upphandling där leverantörerna har tilldelats ramavtal
med en löptid på upp till nästan sex år. Av förfrågningsunderlagets
punkt 1.6 framgår att kommunens avsikt är att avtal avseende båda anbudsområdena
ska börja gälla från den 15 september 2019 och sträcka sig fram till
och med den 30 juni 2023. Vidare framgår av samma punkt att kommunen
har rätt att skriftligen förlänga respektive avtal i ytterligare två år med
samma villkor. Den minsta avtalstiden blir drygt fyra år och kommunen har
en ensidig möjlighet att förlänga med ytterligare två år varför den maximala
avtalstiden uppgår till drygt sex år. Kommunen har inte framfört några
särskilda omständigheter som skulle innebära att sådana särskilda skäl finns
som krävs i 7 kap. 2 § LOU. Det ankommer på kommunen att i målet precisera
vad dessa särskilda skäl består av. Bolaget har lidit skada eller i vart fall
riskerat att lida skada av kommunens agerande genom att man först om
drygt sex år ges möjlighet att konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster
och färdtjänst, istället för om fyra år. Bolaget kan således utestängas
från marknaden under längre tid än vad som är tillåtet. När det gäller frågan
om avtalsområde 1 Skolskjutstjänster, framgår av punkt 5.1. att kommunen
längre fram i tiden eventuellt kommer att nyttja kollektivtrafiken för skolskjutselever
där det är möjligt, då antagligen företrädesvis för elever i årskurs
7-9. Om detta blir aktuellt kommer volymerna under avtalsperioden att
påverkas. Kommunen har inte begränsat avtalet till några specifika skolor
utan angett uppskattat behov som finns i dagsläget. Av punkt 5.2 framgår att
”volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till cirka
11 miljoner kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer
för tidigare års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas”. Det framgår även av punkten 5.3.1 att kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider, sträckningar
och antal elever. Även enligt punkten 5.3.2 kan trafikvolymerna
komma att ändras. Som framgår av kommunens utformning av förfrågningsunderlaget
garanterar kommunen ingen som helst volym.

Kommunen
Kommunen har agerat korrekt och i enlighet med LOU avseende avtalstiden.
När det gäller avtalsområde 1 Skolskjutstjänster är avtalet inte ett
ramavtal. Avtalsområdet omfattar tillhandahållande av persontransporter
enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget. Volym, leveranstidpunkter och
utformningen av tjänsterna är på förhand bestämt och därmed är det inte att
se som ett ramavtal enligt LOU utan som ett kontrakt. Tjänsten skolskjuts är
en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid, ca 178
dagar per läsår med undantag för sommar-, höst-, jul-, sport- och påsklov
samt enstaka lovdagar och studiedagar. Ersättningen faktureras månadsvis
med beräknad årsersättning delat på 178 (läsårets dagar) multiplicerat med
antalet dagar i månaden. Avtalet innehåller inga villkor för senare tilldelning
eller avrop, utan reglerar fullständigt leverantörens uppdrag. Vissa tilläggsbeställningar,
såsom bussar till skolresor medges i avtalet, men omfattningen
av dessa beställningar är försumbar i relation till det fasta åtagandet i
avtalet. Det är således inte ett ramavtal där tilldelning sker vid ett senare tillfälle.
Bestämmelsen i 7 kap. 2 § LOU gäller endast för ramavtal och inte för
kontrakt.
När det gäller avtalsområde 2 Färdtjänster vitsordar kommunen att det rör
sig om ett ramavtal. Syftet med det aktuella ramavtalet är att kommunens
invånare löpande ska kunna beställa färdtjänst för transport. Eftersom
omfattningen av kommunens behov inte går att definiera på förhand står en
leverantör en stor ekonomisk risk till följd av de investeringar som behöver
göras utifrån de krav som ställs på fordonen som ska nyttjas enligt avtalsvillkoren.
Särskilt för en leverantör som inte redan är etablerad i kommunen innebär ramavtalet en investering i nya fordon, framförallt specialfordon
och/eller anpassning av dessa, eftersom kraven som ställts är specifika för
det enskilda uppdraget. En investering för en leverantör i fordon vars
avskrivningslängd sträcker sig längre än ett ramavtals standardtid är att se
som särskilt skäl att förlänga ramavtalets löptid. En alltför kort avtalstid
kopplat mot stora investeringar ger en större osäkerhet för leverantörer,
särskilt små och medelstora företag, vilket skulle kunna leda till bristande
konkurrens. Kommunen har i upphandlingen ställt specifika krav på fordonen,
såväl avseende anpassning som miljöaspekter vilket sammantaget ökar
leverantörens riskexponering.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
I 1 kap. 20 § LOU stadgas att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan
en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i
syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en
given tidsperiod.
Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om
den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra
år endast om det finns särskilda skäl.
I förarbeten till bestämmelsen anges bl.a. följande. I skäl 62 andra stycket i
direktivet anges som exempel på fall som motiverar avsteg från huvudregeln
om fyra år att leverantörer måste förfoga över utrustning som har längre
avskrivningstid än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst
under ramavtalets hela löptid. I en sådan specifik situation kan det således
finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra
en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås. I första stycket i samma
skältext anges också, såsom ett klargörande, att kontrakt som grundas på ett
ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut. Löptiden
för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal behöver dock inte
sammanfalla med löptiden för ramavtalet utan i förekommande fall får den
vara kortare eller längre. I skälen anges vidare att det i synnerhet är tillåtet
att fastställa löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal
med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande,
när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer
än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för
att fullgöra kontraktet (prop. 2015/16:195 s 1009 f).
Av Kammarrätten i Jönköpings dom från den 17 oktober 2016 (mål nr
1054-16) framgår att ett kontrakt garanterar en viss volym till skillnad från
ett ramavtal. Kammarrätten har i målet bedömt att för att på grund av stora
investeringar med lång avskrivningstid göra undantag och tillåta att ett ramavtal
löper under längre tid än fyra år måste krävas att omständigheterna i
det enskilda fallet är sådana att inget annat vore ekonomiskt försvarbart eller
att detta krävs för att inte hämma konkurrensen på marknaden.

Förvaltningsrättens bedömning
Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit
mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till
grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna
som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
Kommunen har anfört att avtalsområde 1 Skolskjutstjänster inte är att
betrakta som ett ramavtal utan som ett kontrakt och därför inte omfattas av
reglerna om löptid i 7 kap. 2 § LOU. Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller
inte beror på omständigheterna i det enskilda fallet. En bedömning ska utgå
från vad som framgår av upphandlingsdokumentet och av villkoren i de
upphandlade kontrakten. För att det ska anses vara ett kontrakt och inte ett
ramavtal ska avtalet till övervägande del garantera en viss volym.
Av 5.2 ”Uppskattade volymer” i upphandlingsdokumentet framgår följande;
Volymen avseende avtalsområde 1 Skolskjutstjänster uppskattas till 11 miljoner
kronor per år. Kommunens uppskattning grundas på volymer för tidigare
års skolskjutstjänster. Kommunens behov kan variera och volymerna
över- eller underskridas.
I 5.3.1 ”Omplanering inför läsår” i upphandlingsdokumentet stadgas;
Kommunen har rätt att inför varje läsår förändra trafikvolymen samt tider,
sträckningar och/eller antal elever. Omplanering kan medföra att hela skolskjutsturer
tillkommer eller upphör. Även under pågående läsår kan smärre
förändringar göras i sträckning, tider och/eller antal elever.
Av 5.3.2 ”Omplanering; större förändringar av trafikvolym” framgår följande;
Om kommunen beslutar att skolskjutselever, företrädesvis för elever i årskurs
7-9, ska nyttja kollektivtrafik för att resa till skolan kan trafikvolymerna
komma att påverkas. Kommunen har rätt, utifrån politiska beslut, att göra
större förändringar av trafikvolymerna.
I kontraktsvillkoren i 8.12.1 ”Fakturering 1. Skolskjutsturer” stadgas;
Fakturering för 1. Skolskjutsturer ska ske månadsvis med beräknad årsersättning
delat på 178 (antalet skoldagar) multiplicerat med antalet dagar
under månaden. Underlaget för turerna lämnas i samband med att turerna
fastställs och sedan krävs endast underlag vid justering av turerna m.m.
Underlaget ska innehålla följande; antal platser i bussen, reg. nr, tidpunkt,
turen, antal körda kilometer, pris per kilometer.
Mot bakgrund av skrivningen i förfrågningsunderlaget och även i kontraktsförslaget
finner förvaltningsrätten att det inte är visat att det finns en garanterad
volym. Den prestation som kommunen efterfrågar utgår från vilket
behov kommunen kommer att ha. Behovet kommer att variera från läsår till
läsår och vissa turer kan helt försvinna under avtalstiden. Det som redovisas
i form av volym är endast ett riktmärke om vad tjänsten tidigare har kostat
kommunen och det är inte en garanterad volym för tjänsten. Då det inte
handlar om en på förhand bestämd prestation efter en fastställd volym är det
inte att anse som ett kontrakt utan som ett ramavtal. Avtalsområde 1 Skolskjutstjänster
ska således omfattas av reglerna i 7 kap. 2 § LOU för ramavtal.

Ramavtalets löptid
Om det finns skäl att tillämpa undantaget för längre än fyra års löptid beror
särskilt på föremålet för ramavtalet. Det är den upphandlande myndigheten
som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl att göra avsteg från
avtalsperioden om fyra år. Investeringar är ofta en förutsättning för en
vinnande leverantör i en upphandling, men detta regleras i normalfallet
genom en justering av priset i avtalet. Förvaltningsrätten finner att kommunen
inte har visat att det skulle röra sig om sådana stora investeringar med
lång avskrivningstid som kan utgöra särskilda skäl för en längre avtalsperiod
än fyra år. Upphandlingen utgör inte heller ett avgränsat projekt som
löper längre än fyra år och som saknar naturlig fortsättning, utan kommunen
kommer rimligen behöva tillgodose skolskjuts och färdtjänst även efter den
aktuella avtalsperioden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det
inte finns särskilda skäl att låta ramavtalet löpa längre än fyra år i den aktuella
upphandlingen. Kommunens hantering strider mot reglerna i LOU.
Bolaget har anfört att det lider eller i vart fall riskerar att lida skada med
anledning av att bolaget eventuellt först om drygt sex år ges möjlighet att
konkurrera om ett nytt ramavtal för skolskjutstjänster och färdtjänst. Förvaltningsrätten finner att den långa löptiden på ramavtalet får anses begränsa
konkurrensen och bolaget får därmed anses ha lidit skada eller i vart fall
riskerar att lida skada av kommunens agerande.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att båda delar av upphandlingen
får anses utgöra ramavtal. Kommunen inte har visat att den långa
löptiden är förenlig med LOU och bolaget har riskerat lida skada av detta.
Det finns därför grund för ingripande enligt LOU. Då felet har uppstått i det
konkurrensuppsökande skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen
ska därför göras om och ansökan ska bifallas.

Oproportionerligt krav på serviceintyg

masala-4096891_640

I en upphandling hade krav ställts på att anbudsgivarna skulle bifoga serviceintyg för sju olika fabrikat. Dessa dokument utfärdas av respektive fabrikats tillverkare efter att leverantören genomfört en utbildning. Kommunen hade dock inte närmare beskrivit varför kravet var nödvändigt för att visa att leverantören hade den utbildning och erfarenhet som krävdes. Kravet ansågs inte vara proportionerligt då dess syfte kunde uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Domen blev därför att upphandlingen skulle därför göras om.

Kungsbacka kommun genomförde en upphandling av ramavtal avseende Service på storköksutrustning. En annan leverantör än Svensk Storköksservice AB tilldelades kontraktet.

Svensk Storköks service AB ansökte om överprövning och anförde bland annat följande: ”Av upphandlingsunderlaget framgår att kommunen avser att tillgodose sitt behov av reparation och service gällande ett antal specificerade fabrikat. Listan av fabrikat i upphandlingsdokumentet redogör inte för alla fabrikat som finns hos kommunen. Dock ställs krav på att anbudslämnaren redogör för sin kompetens- och resursbas genom att inge ett s.k. serviceintyg för i upphandlingen aktuella fabrikat. Listan av fabrikat för vilka serviceintyg ska lämnas anger endast sju olika fabrikat mot angivna tio i listan över vilka fabrikat som upphandlingen omfattar. Det får alltså ses som oklart varför och i vilken omfattning och för hur många fabrikat serviceintyg ska ges in. Kravet kan inte heller anses rimligt utifrån en proportionalitetsprövning. För att säkerställa anbudslämnarens kompetens- och resursbas torde kraven om ekonomisk stabilitet och om referensuppdrag vara tillräckliga. Att därutöver ställa krav på serviceintyg är således varken en nödvändig eller rimlig åtgärd för att uppnå eftersökt information utan är alltför långtgående. Än mindre för det fall kommunen själv inte innehar dessa intyg. Av förarbetena till LOU framgår att leverantören kan antas kunna visa om leverantören uppfyller sådana krav genom referenser från tidigare uppdrag. Krav på så kallade serviceintyg får därför anses för långtgående och inte stå i överensstämmelse med kravet på proportionalitet”.

Kommunen anförde bland annat följande:

”Serviceintyg är ett vedertaget begrepp inom branschen och innebär att serviceteknikern i fråga innehar särskild kompetens – dokumenterad utbildning och erfarenhet – inom ett visst fabrikat. Utbildningarna som serviceintygen omfattar är öppna för samtliga utan begränsning. Kravet på serviceintyg har således varit nödvändigt för att kommunen ska kunna uppnå syftet med upphandlingen. Kravet är därmed även proportionerligt”.

Förvaltningsrätten i Göteborg avslog ansökan.

Svensk Storköksservice AB överklagade domen om och anförde då följande:

”Så kallade serviceintyg, som förvisso är ett av flera begrepp som används i branschen, är inte det enda sättet att visa på dokumenterad särskild kompetens, dokumenterad utbildning och erfarenhet inom ett visst fabrikat. Serviceintyg påvisar normalt endast en genomförd utbildning hos fabrikanten och inget om erfarenhet. Exempelvis kan en nyanställd tekniker skickas på utbildning under sin första vecka och därvid inneha serviceintyg vecka två, men absolut ingen erfarenhet. Serviceintyg är därtill inte en standard som är reglerad och det är inte heller den enda formen av dokumentation som används för att kunna styrka kompetens. Normalt sett styrks anbudslämnarens kompetens endast av referenser, vilka ibland kombineras med krav på referenser från tidigare utförda arbeten på vissa fabrikat. Kravet på serviceintyg har således inte varit nödvändigt för att kommunen ska kunna uppnå syftet med upphandlingen. Kommunen kan med enkla medel acceptera likvärdiga intyg och andra likvärdiga systern för att konstatera att leverantören har erforderlig kompetens gällande aktuella fabrikat”.

Kammarrätten i Göteborg biföll överklagandet och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Ur domskälen:

”I aktuellt upphandlingsdokument, avsnitt 1.1.1, framgår att syftet med upphandlingen är att tillgodose kommunens behov av service och reparationer av storköksutrustning, så som ugnar, kokgrytor, diskmaskiner etc. För att säkerställa att anbudsgivaren har den kompetens- och resursbas som krävs för att utföra uppdraget har kommunen i avsnitt 3.2.4. begärt in bl.a. serviceintyg gällande sju olika fabrikat. Att ge in intygen är enligt dokumentet ett krav som måste uppfyllas, dvs. ett obligatoriskt krav.

Svensk Storköksservice AB gör bl.a. gällande att det aktuella kravet på att ge in serviceintyg strider mot kravet på proportionalitet.

En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven måste emellertid vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling, bl.a. proportionalitetsprincipen.

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).

Kravet på att ge in serviceintyg avseende de sju i upphandlingen namngivna fabrikaten framstår som ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet, då det uppenbarligen ligger i kommunens intresse att den leverantör som ska utföra serviceåtgärder på kommunens storköksutrustning har den kompetens som är nödvändig för att utföra uppdraget. Frågan är då om kravet är nödvändigt för att uppnå det avsedda syftet.

Serviceintyg är, såsom det beskrivits i målet, ett dokument som utfärdas av respektive tillverkare efter av leverantören genomförd utbildning. Svensk Storköksservice AB har anfört att det finns andra sätt än innehav av serviceintyg att visa att en leverantör har nödvändig dokumenterad kompetens, utbildning och erfarenhet för att utföra den tjänst som upphandlingen avser. Kammarrätten anser inte att det kommit fram något som talar mot detta. Kommunen har inte närmare beskrivit vad innebörden av ett serviceintyg är och varför ett krav på sådana intyg är nödvändigt för att visa att leverantören har den utbildning och erfarenhet som krävs för tjänsten. Syftet med kravet på serviceintyg, dvs. att kommunen ska vara försäkrad om att leverantören har tillräcklig kompetens för uppdraget, får därmed anses kunna uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet på serviceintyg går därför utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att kravet strider mot proportionalitetsprincipen.

Kungsbacka kommun har genom uppställt krav handlat i strid med allmänna principer för offentlig upphandling. Genom att Svensk Storköksservice AB inte har kunnat lämna anbud som uppfyller kravet i upphandlingsdokumentet så har bolaget lidit skada. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om”.

 

Behövde inte visa i anbudet att kravet var uppfyllt

Att en leverantör uteslutits i utvärderingsfasen i en offentlig upphandling var felaktigt då det inte fanns några krav på att anbudsgivarna skulle bevisa att eller beskriva hur vissa säkerhetskrav uppfylldes. Om kommunen hade varit tveksamma till huruvida kraven hade uppfyllts skulle kommunen i stället ha inhämtat bevis för att kravet hade uppfyllts vilket ej hade gjorts. Då det var ostridigt att leverantören uppfyllde de ifrågasatta kraven skulle anbudet tas upp till utvärdering.

Sundsvalls kommun genomförde en upphandling av printtjänster och Office Mitt AB antogs som leverantör. Upphandlingen genomfördes med öppet förfarande och omfattade ett tjänsteavtal för hela Sundsvalls kommunkoncern samt helägda eller delägda bolag. Avtalstiden var fem år samt ett avvecklingsår där befintlig leverantörs tjänster ersättes med ny leverantörs tjänster.

I underlaget angavs bl.a. följande:
”Samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Exempelvis webbgränssnitt ska använda https, filöverföring med SFTP istället för FTP och om konfiguration över snmp behövs ska det ske över SNMPv3.”

 Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolag (Konica) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. Så som Konica förstår det menar kommunen att kravet inte är uppfyllt eftersom Konica inte har stöd för filöverföringstypen SFTP. Kravet uppfylls istället med stöd av port 443 och protokollet WebDav/HTTPS och den lösningen har såvitt Konica förstår inte ifrågasatts av kommunen. Att kommunen förkastat Konicas anbud synes främst bygga på ett missförstånd som uppstod vid anbudsgenomgången. I direkt anslutning till texten ”Scan to FTP” i anbudsbilaga 5 4.1 står texten ”Webdav Port 443”. Det råder således ingen tvekan om att Konica har angett att WebDav-protokollet kan användas för att åstadkomma den säkerhetsnivå som efterfrågats i kravet och designat anbudet utifrån det obligatoriska kravet. Kommunen verkar ha missförstått Konicas anbudsbilaga Portar. Kommunen menar att det inte finns någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll. Av bilagan framgår att det är obligatoriskt att använda port 443 och protokoll WebDav/HTTPS för att genomföra en WebDav-skanning. En klartextscanning ska ske genom port 21 och med protokoll FTP. Konicas lösning kräver inte någon annan inloggning eller anslutning än WebDav/HTTPS. När den inloggningen och anslutningen används är inga andra protokoll, såsom FTP, möjliga att använda eftersom övriga inloggningsvägar och anslutningar låses. Det har därför inte varit aktuellt för Konica att nämna eller säkerställa hur eller att andra möjliga protokoll på marknaden uppfyller kravet i avsnitt 8.21. Konica bjöds in till en anbudsgenomgång av de obligatoriska kraven i avsnitt 8.26 och 8.27. Det är riktigt som kommunen skriver att Konicas representant svarade nej på frågan om skanning-funktionen stöder SFTP eller FTPS. Svaret är rätt eftersom skanningen inte stöder STFP eller FTPS utan WebDav/HTTPS. Vidare är det också riktigt att Konicas representant bekräftade att om lösningen för skanning-funktionen till FTP skulle användas så skulle lösningen ske i klartextformat och inte i krypterat format. Det är endast om WebDav/HTTPS används som lösningen kan ske i krypterat format. Konica fick dock aldrig frågan om vilken teknisk specifikation som bolaget skulle använda för att uppfylla den tekniska säkerhetsfunktionen i kravet i avsnitt 8.21. Eftersom Konica uppfyllde kravet, och eftersom genomgången gällde kraven i avsnitt 8.26 och 8.27, ansåg inte Konica att det hade någon betydelse att frågan inte diskuterades ytterligare vid genomgången. Kommunen har haft möjlighet att begära förtydligande om något kring Konicas lösning i denna del varit oklart men har inte gjort det, varken vid anbudspresentationen eller på något annat sätt. Konica har inte haft någon skyldighet eller rättighet att ta upp frågan eftersom det inom ramen för ett öppet förfarande ankommer på den upphandlande myndigheten att under en anbudspresentation ställa frågor till leverantören om något i anbudet anses vara otydligt. Anledningen till att det står exempeldesign är för övrigt för att följa kommunens eget obligatoriska krav där beställaren förbehåller sig rätten att bestämma vilka portar och protokoll som får köras. Vid en tjänsteupphandling av print finns det inte heller möjlighet att genom ett anbud presentera en komplett teknisk lösning eftersom en sådan alltid måste implementeras och anpassas i förhållande till den IT-miljö som råder hos den upphandlande myndigheten.

 Kommunen anförde i huvudsak följande. Efter att kommunen fastställt att Konica och dess anbud uppfyllt samtliga kvalificeringskrav i upphandlingen gick anbudet vidare för prövning av de obligatoriska kraven. Kommunen bedömde att dessa var uppfyllda varför anbudet gick vidare till utvärdering. Konica bjöds in till en intervju och anbudsgenomgång där flera representanter från både kommunen och Konica deltog. Vid genomgången tillfrågades en av Konicas representanter om betydelsen av texten ”Scan to FTP”, en text som återfinns i en skiss över exempeldesign för kommunen. På frågan om scanning-funktionen till FTP stöder något krypterat format såsom SFTP eller FTPS svarade representanten nej. För att klargöra svaret frågade en av kommunens representanter om det då var korrekt uppfattat att lösningen för scanning-funktionen till FTP innebär att lösningen sker i klartextformat och inte i krypterat format i enlighet med upphandlingens obligatoriska krav i avsnitt 8.21. Svaret på frågan var ja. Konica presenterade inte någon exakt teknisk lösning i fråga om portar och protokoll och visade vid anbudspresentationen således inte att säkerhetskravet i avsnitt 8.21 uppfylls. I syfte att säkerställa att kommunen uppfattat uppgifterna i anbudet och den information som lämnades vid anbudsgenomgången rätt gavs Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattade. Kommunen fick då en förtydligande lista över vilka portar och protokoll som används i Konicas lösning. Av listan framgår att det är obligatoriskt med datakommunikation via port 21 över protokollet FTP. Någon hänvisning till att kommunikation kan eller ska köras på alternativt protokoll finns inte. Det framgår inte heller av listan i övrigt att denna kommunikation ska ske på ett annat sätt och därmed krypterat. Med anledning av detta bedömdes anbudet inte uppfylla de obligatoriska kraven i avsnitt 8.21 eftersom samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll ska vara lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att en eller flera inloggningsvägar i systemet uppfyller kraven är således inte tillräckligt. Konica har inte vid något av de angivna tillfällena visat att kravet i avsnitt 8.21 är uppfyllt och att samtliga inloggningsvägar på hård- eller mjukvara i system oavsett protokoll är lösenordsskyddade och anslutningen krypterad. Att Konica senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, har förtydligat att endast port 443 och protokollet WebDav/HTTPS är aktuellt att använda saknar betydelse eftersom kommunen för att uppnå likabehandling endast får beakta det som faktiskt framgår av ett anbud.

 Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan om överprövning.
Förvaltningsrätten konstaterade att även om det i målet nu i efterhand var ostridigt att protokollet WebDav/HTTPS och port 443 kunde användas för lösenordsskyddad inloggning och krypterad anslutning så framgick det dock inte av Konicas anbud vid tidpunkten för utvärderingen att kravet i avsnitt 8.21 uppfylldes. Konica hade senare, efter att tilldelningsbeslut meddelats, förtydligat hur kravet uppfyllts. För att likabehandling skulle uppnås fick dock endast det som faktiskt framgick av ett anbud beaktas. Att Konica i efterhand kompletterat sitt anbud med ytterligare förtydligande innebar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att anbudet vid tidpunkten för utvärderingen uppfyllde det obligatoriska kravet.

 Konica överklagade och tillägger bl.a. följande till vad som anförts i underinstansen. Det har i överprövningsprocessen blivit tydligt att det är ostridigt att Konicas offererade lösning uppfyller säkerhetskravet i 8.21 i upphandlingsdokumentet. Samtliga omständigheter och fakta kring Konicas offererade lösning framgår av det inlämnade anbudet. Konica har inte angett någon ny information eller på annat sätt ändrat eller kompletterat innehållet i anbudet i samband med överprövningsprocessen. I upphandlingen har det inte ställts krav på att anbudsgivare ska bevisa eller beskriva att eller hur aktuellt säkerhetskrav uppfylls. Vid tvekan om eller hur Konicas offererade lösning uppfyller kravet 8.21 hade kommunen kunnat begära dokumentation kring uppfyllandet av just det kravet. Att kommunen inte gjort det ska inte ligga Konica till last. Konica mottog utvärderingsprotokollet och tilldelningsbeslutet med stor förvåning eftersom frågan om bolagets anbud uppfyllde kraven i 8.21 var en icke-fråga för bolaget då anbudet redan kvalificerats, dvs. kommunen hade gjort bedömningen att bolaget uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Någon särskild tvekan kring detta krav framfördes aldrig av kommunen och Konica har i anbudet angett att ”kravet uppfylls”. Konica har således vid tidpunkten för utvärdering objektivt uppfyllt aktuellt säkerhetskrav.

 Kammarrätten i Sundsvall mål nr 639-19 ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att Konica Minolta Business Solutions Sweden Aktiebolags anbud skulle utvärderas.

 I domskälen uttalades följande.
”Konica har, i enlighet med de instruktioner som framgår i upphandlings föreskrifterna, intygat att bolaget uppfyller kraven i upphandlingsdokumentets punkt 8.21. Något krav på att en anbudsgivare ska bevisa att eller beskriva hur de aktuella kraven uppfylls finns inte i denna punkt.

 Kammarrätten kan således konstatera att Konica intygat att bolaget uppfyller kraven i 8.21. Vid tvekan från kommunens sida har det ankommit på kommunen att, enligt punkten 3.8 i upphandlingens administrativa föreskrifter, inhämta bevis som styrker uppfyllande av ställda krav. Det är något som kommunen inte har gjort. Att kommunen efter anbudsgenomgång gett Konica möjlighet att skriftligen bekräfta vilka portar och protokoll som bolagets lösning innefattar är inte tillräckligt för att bolaget ska ha förstått att kommunen ville veta om kraven i upphandlingsdokumentets 8.21 var uppfyllda. Det kan inte heller ha ankommit på Konica att självmant lämna in bevisning eller beskrivning av ställda krav då det inte framgår av upphandlingsdokumenten att så ska ske. Kommunen har därmed inte haft rätt att på denna grund diskvalificera Konicas anbud.

 Av utvärderingsprotokollet framgår att Konicas anbudspris varit lägre än övriga anbudsgivares priser. Förfarandet har därmed medfört att Konica i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Den konstaterade bristen har inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Kammarrätten anser därför att rättelse genom ny utvärdering där Konicas anbud ska ingå är en tillräcklig åtgärd. Konicas överklagande ska således bifallas.”

För sent inkommen komplettering ej skäl för uteslutning

club-2492011_1280
Att en extra försäkran, vilken begärts in av upphandlaren efter att en leverantörs anbud lämnats in, delgetts upphandlaren efter att tidsfristen som upphandlaren bestämt hade löpt ut var inte skäl nog för att utesluta leverantören. Förseningen kunde inte likställas med att leverantören i allvarlig omfattning underlåtit att ge in sådana kompletterande dokument som begärts och dokumentets syfte hade varit uppfyllt i och med dess inlämnande innan tiden för tilldelningsbeslutet. Utvärderingen skulle därmed göras om och leverantörens anbud beaktas.

Stockholms stads idrottsnämnd genomförde en upphandling av ramavtal för pontonbryggor med mera. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande och avsikten var att teckna ramavtal med tre leverantörer. Vid prövning av leverantörerna beslutade staden att utesluta Svenska Pontonhamnar AB:s anbud. Som skäl angavs i huvudsak att bolaget inte inom angiven tid lämnat aktuella bevis på att det inte fanns grund för att utesluta anbudsgivaren, enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna.

Svenska Pontonhamnar AB (bolaget) ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bland annat följande:
”Staden har uteslutit bolaget eftersom staden ansett att bolaget inte lämnat in den begärda bevisningen i tid. Staden hade dock redan tillgång till exakt samma uppgifter som den sedan kom att kräva av bolaget. I detta avseende har staden anfört att den bevisning som senare kom att begäras in innebar att leverantören angav ”på heder och samvete” att de lämnade uppgifterna var korrekta och att den därför var annorlunda än vad bolaget tidigare uppgett. Ett sådant straffansvar som staden gör gällande följer emellertid redan av den tidigare ingivna, och undertecknade egenförsäkran, varför tillägget ”på heder och samvete” inte medför någon särskild betydelse ifråga om straffansvar. Det intygande som bolaget redan lämnat utgör således en försäkran och staden var då i enlighet med bestämmelserna i LOU förhindrad att begära in sådan information som staden redan hade. Bolaget har ändå vid flera tillfällen tillhandahållit staden de begärda uppgifterna och dessa har, oavsett den tidsram som staden satte upp, kommit in till staden innan dess att tilldelningsbeslutet meddelades. Bolaget har således inte underlåtit att lämna den begärda informationen. Skulle förvaltningsrätten trots detta anse att bolaget borde ha kommit in med den begärda bevisningen vid ett tidigare tillfälle kan bristen i vart fall inte anses vara av någon sådan ”allvarlig omfattning” som krävs enligt LOU. Detta med beaktande av att uppgifterna ostridigt funnits tillgängliga hos staden i god tid före beslutet om tilldelning. Staden har inte heller angett på vilket sätt bolaget allvarligt skulle anses ha brustit i sin skyldighet”.

Staden svarade och anförde bland annat följande:
”Sökanden har gett in en egenförsäkran och mot den bakgrunden har staden krävt in bevis för att grund för uteslutning inte förelegat. I den efterfrågade handlingen ska företrädare för anbudsgivaren lämna en sanningsförsäkran på heder och samvete att grund för uteslutning inte föreligger. Anbudsgivaren uppmanades att fylla i handlingen och skicka in den innan ett visst datum. Påståendet att staden redan haft tillgång till begärt dokument bestrids. Att sökanden fyllt i en egenförsäkran ersätter inte det bevis som begärts in. Det är en väsentlig skillnad mellan att lämna uppgifter i en egenförsäkran och att lämna en sanningsförsäkran på heder och samvete. Det bestrids vidare att tidsfristen för inlämnandet av beviset var för kort. Hur lång tid en leverantör har på sig anges varken i LOU-direktivet eller i LOU. Av proportionalitetsprincipen följer att tidsfristen måste fastställas med hänsyn till att vissa bevis tar längre tid att få fram än andra. I det här fallet är det inte fråga om en handling som anbudsgivaren ska ta fram och där tidsåtgången är beroende av omständigheter utanför anbudsgivarens kontroll. Istället är det fråga om en handling som staden skickar till anbudsgivaren med instruktion om att den ska fyllas i och skickas in via TendSign. Att fylla i handlingen innebär i praktiken att skriva under den. En tidsfrist på drygt fyra arbetsdagar kan i sammanhanget under inga förhållanden anses vara för kort. Av handlingarna i ansökan om överprövning framgår vidare att det inte berott på tidsfristen att beviset för anbudsgivarens del inte kommit in i tid utan på att anbudsgivaren inte förstått att handlingen skulle ges in. Av ingivna handlingar framgår att handlingen undertecknats av anbudsgivaren efter att tidsfristen löpt ut. På grund av likabehandlingsprincipen är den upphandlande myndigheten tvungen att utesluta en leverantör som inte fullgjort sina skyldigheter i dessa avseenden”.

Förvaltningsrätten i Stockholm biföll ansökan och förordnade om rättelse på sätt att ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid Svenska Pontonhamnar AB:s anbud skulle beaktas.

I domskälen uttalades följande:

”Det förvaltningsrätten först ska pröva är frågan om staden har förfarit i strid med LOU, på sätt som bolaget gjort gällande, genom att utesluta bolaget från den offentliga upphandlingen.

I målet har framkommit att bolaget valde att vid anbudslämnandet ge in en egen försäkran för att intyga att bolaget inte ska uteslutas ur upphandlingen enligt uteslutningsgrunder i 13 kap. 1-2 §§ LOU, att bolaget uppfyller kvalificeringskraven och att bolaget kan ge in efterfrågade bevis för detta.

I 15 kap. 3 § LOU anges bl.a. att en leverantör som lämnat en egen försäkran ska på begäran av en upphandlande myndighet komplettera sin försäkran med ett eller flera av de intyg som omfattas av den. Bland annat får en upphandlande myndighet enligt 15 kap. 6 § punkten 1 begära att leverantören ska ge in sådan utredning som visar att det inte finns grund för att enligt 13 kap. utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.

Av 15 kap. 7 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar in ett utdrag ur ett brottsregister eller en likvärdig handling som har utfärdats av en behörig myndighet i ursprungsstaten eller den stat där leverantören är etablerad och som visar att det inte finns omständigheter som enligt 13 kap. 1 § utgör skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.

Polismyndigheten och Upphandlingsmyndigheten har dock i en gemensam skrivelse den 10 mars 2017 uttalat att man i Sverige idag inte utfärdar sådana utdrag ur belastningsregister som avses i 15 kap. 7 § LOU. Därför får sådana intyg tills vidare ersättas av en utsaga som leverantören har lämnat på heder och samvete inför ett behörigt organ eller av en liknande försäkran i enlighet med 15 kap. 9 § LOU (se Polismyndighetens och Upphandlingsmyndighetens gemensamma skrivelse 2017-03-10 dnr UHM 2017-0083 respektive dnr A101.405/2017).

Mot bakgrund av detta begärde staden en tid efter anbudsgivningen att bolaget skulle ge in en försäkran på heder och samvete om att det inte förelåg grund för att utesluta bolaget med stöd av 13 kap. 1 § LOU. Ett formulär för sanningsförsäkran skickades till bolaget som sedan skulle fylla i och återsända det senast den 17 augusti 2018. Bolaget gav dock in intyget den 22 augusti 2018. Detta föranledde att bolagets anbud uteslöts ur den offentliga upphandlingen enligt 13 kap. 3 § 8 c LOU i samband med tilldelningsbeslutet som fattades två dagar senare den 24 augusti 2018.

I 13 kap. 3 § LOU anges omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer. En sådan grund är att leverantören i allvarlig omfattning inte har lämnat in de kompletterande dokument som myndigheten begärt in enligt 15 kap. 3-5 §§, se 13 kap. 3 § 8 c LOU.

Förvaltningsrätten konstaterar att bolaget i det här fallet, trots att det skedde för sent, har gett in det kompletterande intyg som staden har begärt. Även om det bör åligga anbudsgivare att följa de tidsfrister som en upphandlande myndighet angett, bedömer förvaltningsrätten att bolagets försening inte kan likställas med att bolaget i allvarlig omfattning underlåtit att ge in sådana kompletterande dokument som begärts. Syftet med intyget, att bolagsföreträdare på heder och samvete skulle intyga att det inte fanns grund för att enligt 13 kap. 1 § LOU utesluta bolaget från att delta i upphandlingen, var trots allt uppfyllt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet. Mot den bakgrunden bedömer förvaltningsrätten att det var felaktigt att utesluta bolaget från upphandlingen med stöd av 13 kap. 3 § 8 c LOU.

Vid denna utgång föreligger det inte skäl att ta ställning till de övriga grunder bolaget gjort gällande som grund för att staden brutit mot LOU.

Förvaltningsrätten ska härefter pröva om stadens beslut att utesluta bolagets anbud ur den offentliga upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det lidit skada eller i vart fall riskerat skada att eftersom samtliga leverantörer utom en uteslutits ur upphandlingen och bolaget skulle därmed, om det fick delta i upphandlingen, ha tilldelats ramavtal och i vart fall rangordnas som nummer två av tre med möjlighet att i framtiden få leverera de aktuella produkterna till staden. Bolaget har vidare anfört att det, efter att ha fatt ta del av den vinnande anbudsgivares utvärderingspris, kan konstatera att den vinnande anbudsgivarens pris är väsentligt mycket högre än det pris som bolaget lämnat i upphandlingen. Om staden inte brutit mot LOU skulle bolaget således ha tilldelats ramavtal med rangordning högst upp i avropsordningen, och därmed i första hand kommit ifråga för samtliga aktuella avrop.

Förvaltningsrätten bedömer att bolaget har klargjort och konkretiserat på vilket sätt det har eller har kunnat komma lida skada. Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta vad bolaget har anfört i denna del. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget har lidit eller i vart fall kunnat komma lida skada till följd av att staden förfarit i strid med LOU.

Stadens överträdelse är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet så rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Bolagets ansökan om omprövning ska därför bifallas med förordnande om rättelse på sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Svenska Pontonhamnar AB:s anbud ska beaktas.”

Var inte tillräckligt att hänvisa till anställds tidigare erfarenhet av liknande projekt

Av upphandlingsdokumenten framgick med tillräckligt tydlighet att det inte var tillåtet att hänvisa till en anställds tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag. Det var anbudsgivaren som företag som skulle ha erfarenheten. Den vinnande anbudsgivaren skulle därför rätteligen ha förkastats.

Förvaltningsrätten i Jönköping
2019-06-04
Meddelad i Jönköping
Mål nr 6419-18

SÖKANDE
Asplunds Bygg i Mellansverige AB, 556536-4477
Varnhemsgatan 18 A
541 41 Skövde

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPARTER
1. Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen
Stadskontoret
551 89 Jönköping

Ombud: Advokat Pernilla Larsson
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

Ombud: Advokat Björn Lind
Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
Box 684
551 19 Jönköping

2. Wästbygg AB, 556083-0829
Box 912
501 10 Borås

Ombud: Jimmy Carnelind
MAQS Advokatbyrå Göteborg AB
Box 11918
404 39 Göteborg

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse
gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet
från Wästbygg AB inte beaktas.

BAKGRUND
Jönköpings kommun genomför en upphandling avseende en utförandeentreprenad
av en ny förskola. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om ett
öppet förfarande enligt LOU. Utvärderingsgrund är lägsta pris. Enligt tilldelningsbeslut
har Wästbygg AB (Wästbygg) tilldelats kontraktet. Asplunds
Bygg i Mellansverige AB placerades på andra plats i upphandlingen. Bolaget
har ansökt om överprövning.

YRKANDE M.M.
Asplunds Bygg i Mellansverige AB (Bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen
ska rättas på så vis att Wästbyggs anbud förkastas vid en ny utvärdering.
I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om.
Jönköpings kommun anser att ansökan ska avslås.
Wästbygg anser att ansökan ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen i LOU
genom att ha tilldelat kontraktet till Wästbygg, trots att dess anbud inte uppfyller uppställda obligatoriska krav gällande mängdförteckning och referenser.

Mängdförteckning
Wästbygg har inte bifogat en komplett ifylld mängdförteckning, vilket varit
ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det saknas ifyllda belopp för ett flertal
kolumner. Kommunen har inte specificerat på vilket sätt det skulle
framgå att de utelämnade priserna ingår i den totala anbudssumman. Bolaget
har prissatt samtliga poster i mängdförteckningen, vilket leder till att bolagets
anbudssumma inte blir jämförbar med Wästbyggs anbudssumma.

Referensprojekt
Wästbygg har inte lämnat efterfrågade uppgifter om referensprojekt på ett
korrekt sätt och har vidare angett referensprojekt som inte uppfyller upphandlingsdokumentens
obligatoriska krav.

Hagalundsskolan
Av förfrågningsunderlaget framgår att det ska vara det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört referensprojektet. Vidare framgår att det är ett obligatoriskt
krav att ange både tidsperiod och kontraktssumma samt en beskrivning
av uppdraget.
Wästbyggs referensperson avseende referensprojektet Hagalundsskolan har i
e-postmeddelande angett att ”Vid upphandlingen hade de org.nr 556520-
7007 (REKAB). De blev upphandlade av Wästbygg i slutet av projektet”.
Wästbyggs del i projektet har således inneburit att slutföra ett redan långt
gånget byggprojekt. I anbudet har Wästbygg dock angett uppgifter som avser
hela projektet, dvs. även de arbeten som REKAB utförde. Rätteligen
skulle Wästbygg ha angett en beskrivning samt tidsperiod och kontraktssumma
som tar sikte på företagets arbete i projektet. Eftersom Wästbygg inte redovisat sin del i projektet går det inte att bedöma referensuppdragets likvärdighet i förhållande till aktuellt projekt. Kommunen har anfört att Wästbygg, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat
REKAB:s verksamhet. Det är inte tydligt vad den påstådda inkråmsöverlåtelsen
avser för något och det har inte ingivits någon bevisning angående
detta. REKAB är alltjämt en egen juridisk person som bedriver verksamhet i
likvärdig omfattning som före 2015. Det borde ha framgått i anbudet att
referensuppdraget utförts av en annan juridisk person samt hur Wästbygg
kan tillgodoräkna sig denna förmåga. Det är därmed inte visat att Wästbygg
förfogar över påstådd teknisk kapacitet och förmåga som härrör från
REKAB:s uppdrag. Referenskriteriet om att ha uppfört en förskola eller
liknande byggnad är därmed inte uppfyllt.

Hyllievångsskolan
Gällande referensprojekt Hyllievångsskolan så har kommunen anfört att
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare.
Av förfrågningsunderlaget framgår att det är det anbudsgivande företaget
som ska ha utfört projektet. En medarbetare är inte anbudsgivare och kan
följaktligen inte falla in under begreppet anbudsgivare. Det står inte något
om anställds erfarenhet. Det har därmed inte varit möjligt att hänvisa till
erfarenhet som en anställd har. Eftersom kommunen efterfrågat referensprojekt
som anbudsgivaren har utfört går det inte att godta erfarenheten hos en
anställd. Syftet med att ta in referensuppdrag är enligt 14 kap. 5 § LOU att leverantören
ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt
ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt
en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Detta syfte uppnås inte genom att
Wästbygg har en medarbetare som har erfarenhet av att delta i ett liknande
projekt. Det har inte heller framkommit att den åberopade personen haft en avgörande roll i referensprojektet. En enskild persons erfarenhet av att delta
i ett projekt är heller inte jämförbart med att ha uppfört en förskola. För att
genomföra upphandlingen krävs en hel organisation med många medarbetare
i olika roller och ansvarsområden som har relevant erfarenhet. Därtill
krävs teknisk utrustning såsom maskiner och verktyg.
Dessutom går det inte att utläsa ur Wästbyggs anbud att de åberopar erfarenheten
av en anställd. Referensbilagan är utformad på ett sådant sätt att
det förefaller vara Wästbygg som organisation som utfört projektet. Det har
krävts ett förtydligande från Wästbygg för att anbudet ska kunna kvalificeras.
Förtydligandet har syftat till att läka brister i anbudet och har gynnat
Wästbygg på bekostnad av andra leverantörer. Wästbygg har därmed inte
angivit korrekta uppgifter, då det inte framgår att det är en persons erfarenhet
som åberopas.

Skada
Bolaget har placerats på andra plats. För det fall Wästbyggs anbud vid en ny
rättad utvärdering ska förkastas kommer Bolaget således att tilldelas
kontraktet. Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada,
varför skäl för ingripande enligt LOU föreligger.

Jönköpings kommun
Wästbyggs anbud är utvärderat i enlighet med upphandlingsdokumenten
och de upphandlingsrättsliga principerna.

Mängdförteckning
Att inte lämna en komplett mängdförteckning är inte i strid med förfrågningsunderlaget.
Av upphandlingsdokumentet, AFC. 612 följer att regleringen
endast ska ske för reglerbara mängder till de priser vilka anges i mängdförteckningen. Det är dessutom felaktigt att det saknas uppgifter i
Wästbyggs mängdförteckning. För några poster i mängdförteckningen har
inte angivits ett pris utan kvarlämnats en strecksats. Dessa poster är nollposter
som inte genererar ett särskilt pris. Det innebär i sin tur att dessa poster
ingår i total anbudssumma. Bolaget har på kommunens begäran bekräftat att
strecksatserna utgör nollposter. Det är ett sådant förtydligande av redan
lämnade uppgifter i anbudet som är förenligt med LOU. De kontakter kommunen
har haft med bolaget avseende anbudet har enbart syftat till att, i anledning
av överprövningsprocessen, säkerställa att kommunen inte har
missuppfattat bolagets anbud. Inte heller efter förtydligandet fanns skäl att
ifrågasätta anbudet.

Referensprojekt
Wästbygg har visat att de uppfyller de ställda kraven på teknisk och yrkesmässig
kapacitet, genom att ange två referensprojekt. Det har inte funnits
skäl att ifrågasätta bolagets kapacitet utifrån dessa referenser. Referenstagningen
i sig innebär att projekten redovisas. Det finns inget krav att bolaget
skulle vara tvunget att redovisa mer i sitt anbud än det som har efterfrågats i
upphandlingen.

Hagalundsskolan
Wästbygg har, genom en inkråmsöverlåtelse, förvärvat REKAB:s verksamhet.
I förvärvet ingick bl.a. personal och pågående projekt, inklusive den då
pågående entreprenaden avseende Hagalundsskolan. Bolaget slutförde senare
denna entreprenad. All teknisk kapacitet och förmåga som REKAB
skaffat sig i referensprojektet tillhör således bolaget, likväl som referensuppdraget
som sådant. Referenstagningen i sig innebär att projekten redovisas.
Wästbygg har således hanterat projektet, som i alla delar uppfyller
kraven avseende typ, omfattning och tidsperiod. Vad som framkommit avseende
REKAB:s fortsatta verksamhet efter överlåtelsen av entreprenaden
saknar relevans. Det finns därför ingen anledning att ifrågasätta att referensprojektet visar att anbudsgivaren har erfarenhet inom det aktuella området på det sätt som

efterfrågas.

Hyllievångsskolan
Utgångspunkten i upphandlingar av entreprenadarbeten är att den
upphandlande myndigheten tydligt ska ange om referenskravet skulle vara
begränsat till referenser på företagsnivå. Kommunen har i förevarande fall
inte ställt upp något krav på att anbudsgivande företag rent faktiskt ska ha
utfört referensprojektet utan anbudsgivarens erfarenhet kan ha förvärvats på
olika sätt. Det finns därmed inget hinder mot att anbudsgivarens tekniska
förmåga och kapacitet kan ha förvärvats på olika sätt. Därför är det tillåtet
att hänvisa till sådana referensuppdrag som en medarbetare har ansvarat för
hos tidigare arbetsgivare eller som bolaget har förvärvat på annat sätt. Det är
personalens erfarenheter som måste beaktas. Av branschpraxis följer också
att det är vanligt att teknisk förmåga och kapacitet kontrolleras mot anställda
personers tidigare erfarenhet.
Wästbygg har åberopat erfarenheten hos en av sina medarbetare. Erfarenhet
som medarbetare har måste tillgodoräknas. Det saknar i detta sammanhang
betydelse om erfarenheten är tidigare införskaffad i andra arbeten/roller (se
Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 6408-14). Wästbygg har därmed
bifogat uppgifter om referensuppdrag som uppfyller de ställda kraven.

Wästbygg AB
Mängdförteckning
Wästbygg har i rutan för totalbelopp i mängdförteckningen angett en viss
summa. Den summan överensstämmer med Wästbyggs prissatta poster för
reglerbara mängder (avgående och tillkommande). Konsekvensen härav är
att de poster som Wästbygg kvarlämnat är prissatta med noll kr. Någon reglering
med avseende på avgående eller tillkommande poster är därför inte aktuell för de poster som kvarlämnats. Det har således varit uppenbart att kvarlämnade poster motsvarar noll kr.

Referensprojekt
I AFB.53 har det inte ställts upp något krav på omfattning eller volym. Istället
anges att beställaren förbehåller sig rätten att avgöra likvärdiga typer.
Efterfrågade uppgifter har lämnats. Några ytterligare krav på Wästbyggs
anbudsuppgifter kan inte utläsas och något ytterligare krav har inte ställts.

Hagalundsskolan
Avseende uppgifterna rörande inkråmsförvärvet av REKAB:s verksamhet
framgår via en enkel kontroll på REKAB:s hemsida att hela företaget och
Malmöavdelningen såldes till Wästbygg. Med Malmöavdelningen avses
hela REKAB:s tidigare verksamhet i södra Sverige. Vid en överlåtelse av ett
kontrakt övertar förvärvaren samtliga skyldigheter och förpliktelser som
överlåtaren hade gentemot sin kontraktspart. En inkråmsöverlåtelse medför
ofrånkomligen att ett partsbyte äger rum.

Hyllievångsskolan
Referenskravet är inte utformat som så att det ska vara det anbudsgivande
företaget som ska ha utfört referensprojektet. Ett krav med den innebörden
hade förhindrat anbudsgivare från att nyttja den lagstadgade möjligheten att
åberopa annans kapacitet, vilket skulle ha gjort kravet otillåtet.
EU-domstolen har fastställt att krav som inte anges uttryckligen i upphandlingsdokumenten
(eller i gällande lag) inte kan tolkas in i kravställningen i
efterhand. Det står därigenom också klart att ett anbud som uppfyller ett av
flera tolkningsalternativ inte kan förkastas. Detta eftersom kravet enligt dess
ordalydelse ska upprätthållas genom hela upphandlingsprocessen. Det är
Wästbyggs bestämda uppfattning att referensprojektskravet inte har den
innebörd som Asplunds gör gällande. Men under alla omständigheter har
Wästbygg tolkat kravet på ett sätt som ryms inom kravets ordalydelse och
någon möjlighet att utesluta Wästbyggs anbud finns då inte. Jönköpings
kommun har också bedömt att Wästbygg uppfyller kraven.

SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Gällande regler
I 4 kap. 1 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet
med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras
om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande
myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i
4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört
att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten tar inledningsvis ställning till om kommunen brutit mot
transparens- och likabehandlingsprincipen genom att godta det i Wästbyggs
anbud angivna referensprojektet Hyllievångsskolan.
I upphandlingsdokumenten, AFB. 31 Anbuds form och innehåll, B: Uppgifter
för prövning av anbudsgivare, punkten 3 anges bl.a. att anbudsgivare ska
ange 2 kvalificeringsprojekt som uppfyller krav enligt AFB. 523.
Av kravet i AFB. 523 framgår följande. ”Anbudsgivaren ska visa att anbudsgivaren
har tillräcklig teknisk förmåga och kapacitet avseende tidigare
genomförda projekt. För att kunna åberopa ett kvalificeringsprojekt gäller
att detta skall vara avslutat under de senaste fem åren eller pågående och färdigställt till minst 50 %.” Vidare framgår att de åberopade kvalificeringsprojekten ska vara av typ förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Uppdragen ska enligt AFB. 31 redovisas med en beskrivning av kontraktsarbetena, kontraktssumma och kontraktstid.
Förvaltningsrätten konstaterar att det redan av ordalydelsen i AFB.523
framgår att det är anbudsgivaren, dvs. den juridiska person som lämnar anbud
i upphandlingen, som ska visa att kravet är uppfyllt genom tidigare genomförda
projekt av typen förskola, skola, vårdbyggnad eller liknande. Att
det har uppställts krav på att redovisning ska ske genom att beskriva kontraktsarbetena,
kontraktssumma och kontraktstid visar även med tillräcklig
tydlighet att kommunen efterfrågat bevis på att anbudsgivaren har en organisation
som har resurser för att fullgöra en byggnadsentreprenad kontraktsenligt
enligt ändamålsenlig kvalitetsstandard. Det har inte uppställts krav på
att anbudsgivaren ska redovisa kvalifikationer och erfarenhet hos den personal
som utses att verkställa kontraktet. Så som kravet har formulerats får det
därmed anses vara klart att det inte är tillräckligt att hänvisa till en anställds
tidigare erfarenhet av att ha deltagit i ett projekt av liknande slag som efterfrågats
i förfrågningsunderlaget. Vad kommunen och Wästbygg anfört i
denna del föranleder ingen annan bedömning.
Det är ostridigt att det åberopade kvalificeringsprojektet Hyllievångsskolan
inte är genomfört av Wästbygg. Bolaget uppfyller därmed inte uppställt obligatoriskt
krav avseende teknisk kapacitet och yrkeskunnande. Kommunens
agerande att utvärdera anbudet trots bristande uppfyllelse av de krav
som ställts upp i upphandlingen strider redan på denna grund mot transparensprincipen
och likabehandlingsprincipen i LOU. Vid detta förhållande
saknas skäl att pröva övriga grunder för ansökan. Bolaget har i upphandlingen rangordnats på andra plats efter Wästbygg.
Eftersom Wästbyggs anbud rätteligen skulle ha uteslutits får kommunens agerande anses ha medfört att bolaget i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Mot denna bakgrund ska bolagets ansökan bifallas
och upphandlingen rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras
om, varvid anbudet från Wästbygg inte ska beaktas.

Framgick ej hur egen försäkran för åberopat företag skulle lämnas

Av upphandlingsdokumenten framgick ej hur en leverantör skulle gå till väga avseende egen försäkran när ett annat företags kapacitet åberopades. Myndighetens blankett saknade utrymmen för företagsnamn och organisationsnummer och det saknades formkrav för dylika situationer. Myndigheten kunde därför inte förkasta en anbudsgivares anbud på grund av att denne givit in två identiska egen försäkringar. Eftersom den upphandlande myndigheten förfarit felaktigt skulle en ny utvärdering göras där den uteslutna leverantörens anbud skulle beaktas.

Förvaltningsrätten i Stockholm
Avdelning 33
2019-05-13
Mål nr 19894-18

SÖKANDE
Top Marine Sverige AB, 559080-0651
Box 7
184 03 Ljusterö

Ombud: Jur.kand Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Stockholms Stad, Idrottsnämnden
Box 8313
104 20 Stockholm
Ombud: Jenny Segervall
Juridiska avdelningen
Stadsledningskontoret
105 35 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar om rättelse på sätt att en
ny anbudsutvärdering ska genomföras varvid Top Marine Sverige AB:s
anbud ska beaktas.

BAKGRUND
Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen har genomfört
en upphandling av ramavtal för pontonbryggor m.m. Upphandlingen
genomfördes med öppet förfarande och avsikten var att teckna ramavtal med
tre leverantörer. Fyra leverantörer lämnade anbud, men vid stadens prövning
av de inkomna anbuden förkastades Top Marine Sverige AB:s anbud.
Stadens skäl till detta var att bolaget inte hade gett in en separat egen
försäkran för företaget Top Marine OÜ vars kapacitet Top Marine Sverige
AB åberopat. Idrottsförvaltningen ansåg sig därmed förhindrad att fortsätta
prövningen av bolagets anbud. Tilldelningsbeslutet meddelades den 24
augusti 2018 och en annan leverantör än bolaget tilldelades kontrakt.

YRKANDEN M.M.
Top Marine Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av
upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att
upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny
utvärdering ska göras varvid bolagets anbud ska beaktas. I andra hand yrkar
bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och
göras om. Som grund för ansökan gör bolaget gällande att Stockholms stad,
Idrottsnämnden, har brutit mot 15 kap. 2 § lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU) och mot transparens- och likabehandlingsprincipen i
4 kap. 1 § LOU genom att ha förkastat bolagets anbud, trots att bolagets
anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav och därmed rätteligen skulle ha
utvärderats.

Stockholms stads idrottsnämnd genom idrottsförvaltningen (staden)
bestrider bifall till ansökan. Som grund för bestridandet anger staden att den
inte har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller mot någon
annan bestämmelse i LOU.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolaget har lämnat in ESPD (en standardiserande egenförsäkran) för både
sig självt och för Top Marine OÜ. Det saknas rättsligt stöd för att förkasta
bolagets anbud på den grunden att svaren på frågorna i ESPD-formulären är
de samma för båda företagen. Att båda ESPD-formulären är ”likvärdiga” är
självklart då det är ett standardiserat formulär. Staden har i
upphandlingssystemet skapat ett särskilt ESPD-formulär som anbudsgivarna
kunde använda, men i förfrågningsunderlaget har staden inte gett några
instruktioner för hur en anbudsgivare som åberopade ett annat företags
kapacitet skulle gå till väga för att fylla i en ESPD för det åberopade
företaget. Då det enbart gick att fylla i ESPD-formuläret en gång fick
bolaget skriva ut formuläret för att sedan scanna in det och ladda upp det i
upphandlingssystemet. Att bolaget har bifogat två ESPD-formulär talar med
all tydlighet för att det ena avser bolaget och det andra Top Marine OÜ.
Stadens bestridande grundas på att det enligt staden inte framgår att den
andra egenförsäkran avser det åberopade företaget. Det är i och för sig
korrekt att det inte framgår vilken egenförsäkran som avser bolaget
respektive Top Marine OÜ. Detta beror helt och hållet på att det i ESPDformuläret
som staden har upprättat inte finns några avsedda svarsfält för att
ange exempelvis företagsnamn eller organisationsnummer. Att sådan
information inte har efterfrågats i ESPD-formuläret kan inte uppfattas på
annat sätt än att staden är av uppfattningen att denna information inte
behövdes. Det är staden som har utformat ESPD-formuläret och
förfrågningsunderlaget i övrigt. Eventuella oklarheter måste tolkas till
bolagets fördel. De grundläggande principerna om likabehandling och
transparens i 4 kap. 1 § LOU innefattar ett krav på att ett förfrågningsunderlag
ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse
vid upphandlingen. Vidare kan bestämmelsen i 15 kap. 1 § LOU inte tolkas
på så sätt att den egenförsäkran som ska lämnas för det åberopade företaget
ska innehålla ytterligare uppgifter än den som avser anbudsgivaren. Staden
synes hävda att stadens ESPD-formulär inte kan användas för det åberopade
företaget. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 är relevant i förevarande
mål mot bakgrund av att det i stadens ESPD-formulär inte efterfrågas någon
information som identifierar vilket företag som avses, samt att det av
nationell lagstiftning inte följer att en egenförsäkran för det åberopade
företaget ska lämnas på något annat sätt än som är fallet för anbudsgivaren
själv. Först om staden i ESPD-formuläret hade efterfrågat någon
information som företagsnamn eller dylikt och bolaget inte fyllt i det hade
det funnits fog för stadens anförande. Så är emellertid inte fallet utan staden
har hittat på krav på att ange viss information som inte har efterfrågats på ett
tydligt sätt. Den upphandlande myndigheten ska enligt 15 kap. 2 § LOU
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt. Bolaget har inkommit med ESPD för såväl bolaget
som för Top Marine OÜ i enlighet med 15 kap. 1 § LOU. Staden har
emellertid inte godtagit dessa som preliminärt bevis. Därmed har staden
brutit mot såväl 15 kap. 2 § LOU som transparens- och
likabehandlingsprincipen.
Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen och har fått sitt anbud förkastat.
Utifrån de uppgifter som bolaget har fått ut av staden förmodar bolaget att
bolaget har lämnat lägst pris. För det fall bolagets anbud vid en ny rättad
utvärdering beaktas har bolaget således möjlighet att bli vinnande
leverantör. Därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada,
varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger. Med anledning
av att bristen är hänförlig till prövningen av anbuden och inte det
konkurrensuppsökande skedet är det tillräckligt med rättelse.

Staden
Staden anför huvudsakligen följande. Sökanden har för att uppfylla kravet
på ekonomisk och finansiell ställning samt kravet på teknisk och
yrkesmässig kapacitet åberopat företaget Top Marine OÜ:s kapacitet. I sitt
anbud har sökanden dock gett in två identiska bilagor med egen försäkran
och det framgår inte att den ena skulle avse det åberopade företaget.
Eftersom det saknas en separat egen försäkran för det företag vars kapacitet
sökande åberopar är kravet i 15 kap. 1 § LOU inte uppfyllt.
Till stöd för sin talan har sökanden hänvisat till EU-domstolens avgörande i
mål C-27/15 och hävdar att det av domen följer att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så att de utgör hinder för att en
ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling till
följd av att denne underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer
uttryckligen av upphandlingsdokumenten. Staden noterar att sökanden inte
återgett domstolens slutsats i sin helhet. Domstolens slutsats i målet är att
likabehandlingsprincipen och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument. Som redogjorts för ovan följer det redan av LOU att en särskild
försäkran ska lämnas varför omständigheterna inte är desamma som i EUdomstolens
avgörande.
Sammanfattningsvis har staden inte brutit mot 15 kap. 2 § LOU och att
förkasta sökandens anbud strider inte heller mot likabehandlingsprincipen
eller kravet på öppenhet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Det är i målet ostridigt mellan parterna att bolaget har valt att åberopa ett
annat företags kapacitet i enlighet med 14 kap. 6 § LOU samt valt att lämna
en egen försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU. Parterna är också överens om att
bolaget har gett in två ESPD-formulär med egen försäkran. Det parterna inte
är överens om är huruvida bolaget har, så som det är reglerat i 15 kap. 1 §
andra stycket LOU, lämnat en särskild egen försäkran för företaget Top
Marine OÜ vars kapacitet bolaget åberopat. Mot bakgrund av detta ska
förvaltningsrätten först ta ställning till om staden har, på sätt som bolaget
gjort gällande, brutit mot 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och
likabehandlingsprincipen enligt 4 kap. 1 § LOU genom beslutet att förkasta
bolagets anbud.

Förvaltningsrättens bedömning
Av 15 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en leverantör som lämnar ett
anbud får lämna en egen försäkran om att det inte finns grund för att utesluta
leverantören från att delta i upphandlingen enligt. 13 kap. 1–3 §§, att
leverantören uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har
ställt enligt 14 kap. 1–5 §§, och att leverantören uppfyller eventuella
begränsningskriterier enligt 4 kap. 6 §. Vidare anges i 15 kap. 1 § andra
stycket att om leverantören åberopar andra företags kapacitet enligt 14 kap.
6 §, ska leverantörens försäkran åtföljas av en särskild försäkran för vart och
ett av de företag vars kapacitet åberopas. I 15 kap. 1 § tredje stycket anges
att en försäkran enligt första eller andra stycket ska lämnas i det
standardformulär som Europeiska kommissionen har fastställt enligt artikel
59.2 i direktiv 2014/24/EU.
Enligt 15 kap. 2 § första stycket LOU ska den upphandlande myndigheten
preliminärt godta en försäkran enligt 15 kap. 1 § som bevis för att
leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och kriterier som
myndigheten har ställt.
I förarbetena anges att upphandlande myndigheter måste för varje
upphandling över tröskelvärdena tillhandahålla en ESPD för den aktuella
upphandlingen (se prop. 2015/16:195 s 769).
Av Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 5 2017 ”ESPD-systemet”
sidan 19 kan utläsas att när man tillämpar reglerna om ESPD-systemet är
det enbart innehållet i standardformuläret som binder en upphandlande
myndighet, inte dess exakta struktur eller terminologi. En egen försäkran
måste alltså inte lämnas i det standardformulär som Europeiska
kommissionen har fastställt, utan tanken är att den ska lämnas i ett ESPDformulär
som är utarbetat på grundval av den.
I den i målet aktuella upphandlingen har upphandlande myndighet, staden,
utarbetat ett ESPD-formulär som har integrerats i förfrågningsunderlaget.
Av förfrågningsunderlaget punkten ”3.2 Egen försäkran (ESPD)” framgår
att anbudsgivare har möjlighet att i stället för att vid anbudslämnandet ge in
bevisning för avsnitt 3 Krav på leverantören lämna en egen försäkran genom
ett separat formulär i förfrågningsunderlagets avsnitt 7. I förfrågningsunderlagets
avsnitt 7. Egen försäkran (ESPD) tillhandahålls det ESPDformulär
som ska möjliggöra ingivandet av en egen försäkran.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumenten inte anges
att företag vars kapacitet åberopas ska fylla i en separat egen försäkran. Det
framkommer inte heller anvisningar för formkrav angående hur en särskild
egen försäkran ska ges in för det fall en anbudsgivare skulle åberopa ett
annat företags kapacitet. Vidare noterar förvaltningsrätten att det formulär för egen försäkran som tillhandahållits under avsnitt 7 i
förfrågningsunderlaget inte innehåller svarsfält där det ska anges för vilken
ekonomisk aktör egen försäkran lämnas.
EU-domstolen har i avgörandet C-27/15 Pizzo konstaterat att likabehandlingsprincipen
och kravet på öppenhet ska tolkas så, att de utgör
hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för offentlig
upphandling till följd av att denne har underlåtit att uppfylla en skyldighet
som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumenten eller av gällande
nationell lagstiftning, utan av en tolkning av nämnda lagstiftning och av
dessa dokument samt av en mekanism som består i att nationella
myndigheter eller förvaltningsdomstolar fyller ut luckor i nämnda
dokument.
Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även
förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt
utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp det
upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när. Högsta
förvaltningsdomstolen angav vidare att ett förfrågningsunderlag ska vara så
klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra
vad den upphandlande myndigheten eller enheten tillmäter betydelse vid
upphandlingen.
Ett ESPD-formulär ges in som en försäkran om att det saknas skäl för
uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda. Mot bakgrund
av detta är det rimligt att staden efterfrågat uppgift om vilket eller vilka
företag som avsågs med de likalydande ESPD-formulären bolaget lämnade
in tillsammans med anbudet. Förvaltningsrätten anser emellertid, eftersom
det är staden som tagit fram ESPD-formuläret där uppgift om ekonomisk
aktör inte efterfrågats samt formulerat förfrågningsunderlaget utan att ange
formkrav för egen försäkran, att staden har förfarit i strid med 15 kap. 2 § LOU samt principen om öppenhet och likabehandlingsprincipen genom att
förkasta bolagets anbud.
Förvaltningsrätten ska härefter pröva om stadens beslut att förkasta bolagets
anbud ur den offentliga upphandlingen har medfört att bolaget har lidit eller
kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det lidit skada eller i vart
fall riskerat skada att eftersom bolaget, utifrån de uppgifter som bolaget har
fått av staden, förmodar att det har lämnat lägst pris och därmed skulle ha
möjlighet att vid en ny rättad utvärdering bli vinnande leverantör.
Förvaltningsrätten bedömer att bolaget har klargjort och konkretiserat på
vilket sätt det har eller har kunnat komma lida skada. Det har inte
framkommit skäl att ifrågasätta vad bolaget har anfört i denna del.
Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget har lidit eller i vart fall kunnat
komma lida skada till följd av att staden förfarit i strid med LOU. Bolagets
ansökan om överprövning av upphandlingen ska således bifallas.
Då det finns skäl för ingripande enligt LOU ska förvaltningsrätten slutligen
undersöka förutsättningarna för huruvida upphandlingen ska göras om eller
rättas. En första förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden
rättelse ska kunna väljas är att det fel som förekommit inte påverkat
upphandlingens konkurrensuppsökande skede (se RÅ 2008 not 26). I det här
fallet rör det sig om brister som i viss mån kan anses ha föranletts av brister
i förfrågningsunderlaget men den överträdelse som har varit föremål för
rättens prövning har dock avsett ett senare skede, nämligen stadens prövning
av anbuden och beslutet att förkasta bolagets anbud. Mot bakgrund av detta
finner förvaltningsrätten att rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd.
Sammanfattningsvis ska alltså bolagets ansökan omprövning bifallas med
förordnande om rättelse på sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras
varvid Top Marine Sverige AB:s anbud ska beaktas.

Oklart hur pris skulle räknas ut

justice-2071621_640

En upphandling av driften av två äldreboende skulle göras om då det inte framgick av förfrågningsunderlaget hur man skulle tolka begreppet “dygnspris”. En leverantör ställde en fråga till kommunen och fick till svar att deras tolkning var korrekt. Trots detta visade det sig senare att leverantören och kommunen hade olika uppfattningar av hur begreppet skulle tolkas. Detta medförde att leverantören och kommunen hade räknat fram olika prisuppgifter, vilket fick avgörande betydelse. Förfrågningsnderlaget hade inte möjliggjort för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att förstå vad som menades.

Mora kommuns inköpscentral genomförde en upphandling avseende driften av två äldreboenden genom ett förenklat förfarande. Humana Omsorg AB och Solutionfocus i Mora AB antogs som leverantörer.

Vardaga Äldreomsorg AB ansökte om överprövning avseende driften av den ena verksamheten och anförde bland annat följande:
”Mora kommun har vid anbudsutvärderingen frångått vad som anges i upphandlingsdokumenten. Mora kommun har vid utvärderingen inte heller följt de förtydliganden som man själv gjort i ”Frågor och Svar”. Utvärderingsmodellen är, liksom utvärderingskriterierna, otydliga och öppnar upp för en skönsmässig värdering av anbuden. Mora kommuns agerande strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling och Vardaga har lidit skada till följd av bristerna i upphandlingen”.

Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan om överprövning.

Vardaga överklagade domslutet och anförde bland annat följande:
”Av förfrågningsunderlaget framgår att den tilldelningsgrund som ska tillämpas är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kommunen har framhållit att den s.k. mervärdesmetoden ska tillämpas i upphandlingen. Mervärdesmetoden innebär att utvärderingskriterier utöver pris ges ett mervärde i kronor vilket leder till en affärsmässig avvägning mellan priset och de angivna utvärderingskriterierna. Det framgår inte av upphandlingsdokumentets administrativa föreskrifter att kommunen efterfrågar kvalitet framför pris, utan mervärdesmodellen ska snarast förstås som en möjlig utvärderingsmodell för att upphandla kvalitet till bästa pris. Bolaget har ställt en fråga till kommunen. Kommunen har klart och tydligt svarat att såsom bolaget uppfattat utvärderingsmodellen och som förtydligats av bolaget genom ett exempel, är ”alldeles korrekt uppfattat”. Genom svaret måste det anses bekräftat att bolaget i exemplet räknat rätt samt tolkat och uppfattat utvärderingsmodellen korrekt. Bolaget kände sig tryggt med det faktum att priset utgjorde en större del av utvärderingen av anbuden och att kvalitet utgjorde en mindre del. Om detta inte varit fallet skulle kommunen ha påtalat detta. Bolaget har således agerat som en normalt omsorgsfull anbudsgivare som har fått ett förtydligande och rättat sig efter det. Kommunen har, genom att lämna felaktig och otydlig information, handlat i strid med praxis och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Bolaget har lidit skada eftersom kommunen inte har utvärderat anbudet i enlighet med vad som framgick av upphandlingsdokumentet och det svar som lämnades till bolaget”.

Kommunen anförde bland annat följande:
”Utvärderingen är gjord på ett riktigt sätt och såsom har beskrivits i upphandlingsdokumenten. En ny utvärdering kan inte göras på det sätt som bolaget förespråkar. Bolagets utvärderingsmodell bygger på en felräkning och kan inte utgöra grund för ett tilldelningsbeslut. Med tanke på att det är en kvalitetsupphandling och inte en upphandling där lägsta pris är avgörande blir inte resultatet till bolagets fördel. Mervärdesmetoden ligger som grund och det är den mest rättvisande metoden för att utvärdera kvalité”.

Kammarrätten i Sundsvall beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades som nedan:

”I punkt 4.6 i de administrativa bestämmelserna avseende den aktuella upphandlingen anges att anbudspriset är summan av i prismatrisen ifyllt pris multiplicerat med angiven mängd. Anbudspriset blir således dygnspriset multiplicerat med 365 dygn.

Av utredningen i målet framgår att driften av Tomtebogården omfattar totalt 40 vårdplatser, varav 30 platser avser somatisk vård och 10 platser demensvård. Bolaget lämnade samma dygnspris, 1 457 kr, oavsett typ av vårdplats.

Av ett dokument avseende frågor och svar framgår att bolaget ställt en fråga om utvärderingsmodellen. Bolaget fick då bekräftat av kommunen att ett anbudspris som genom ett räkneexempel beräknats till 24 290 750 kr genom att summera priset för de trettio vårdplatserna för somatisk vård och de tio vårdplatserna för demensvård ([1 625 kr x 30] + [1 780 kr x 10]) och sedan multiplicera summan med 365 dagar var korrekt beräknat. Av kommunens tilldelningsprotokoll framgår däremot att kommunen vid utvärderingen beräknat bolagets anbudspris till 531 805 kr (1 457 kr x 365), dvs. priset multiplicerat med 365 utan beaktande av antalet vårdplatser.

Enligt kammarrättens bedömning framgår det inte av ordalydelsen i punkt 4.6 i de administrativa bestämmelserna hur begreppet dygnspris ska tolkas. Bolaget har ansett att det är priset per dygn för det totala antalet platser på boendet och kommunen att det är det genomsnittliga priset för en vårdplats per dygn. Bolaget och andra presumtiva anbudsgivare fick dock efter bolagets fråga om utvärderingsmodellen besked av kommunen att dygnspriset skulle beräknas på samtliga vårdplatser. Eftersom en mervärdesmetod användes vid utvärderingen fick också anbudspriset en avgörande betydelse i fråga om relationen mellan pris och kvalitet.

Mot bakgrund av det anförda anser kammarrätten att bolaget har visat att upphandlingsdokumenten brister i tydlighet på ett sådant sätt att det inte varit möjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att avgöra vad den upphandlande myndigheten skulle tillmäta betydelse vid upphandlingen och därmed kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingsdokumenten strider därför redan på denna grund mot principerna om likabehandling och transparens i LOU.

Bolaget placerade sig på andra plats vid utvärderingen och har därför lidit eller riskerat att lida skada. Bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därmed göras om.”

Ingen förlängd avtalsspärr – överklagande rätteligen avvisat

playground-312578_640Ett överklagande avvisades då det inte inkom i rätt tid. Kommunen hade i e-postmeddelande meddelat att leverantören fått några dagar extra att överklaga. Om en längre avtalsspärr avsågs att tillämpas skulle detta angetts i underrättelsen om tilldelningsbeslut, vilket inte hade gjorts. Det meddelande om förlängd avtalsspärr som kommunen skickade ut innehöll inte någon underrättelse om beslut att tilldela kontrakt, och hade dessutom bara skickats till en leverantör, varför det inte kunde anses vara ett nytt tilldelningsbeslut. Förlängd avtalsspärr ansågs därför inte råda.

Falköpings kommun genomförde en upphandling av projektering och utförande av en temalekplats i parkmiljö. Underrättelse om tilldelningsbeslut skickades ut elektroniskt. I ett e-postmeddelande som skickades ut samma dag som avtalsspärren gick ut angav kommunen att ”förlängd avtalsspärr” tillämpades.

Lappset Sweden AB (Lappset) ansökte om överprövning. Ansökan inkom till förvaltningsrätten samma dag som den förlängda avtalsspärren löpte ut.

Förvaltningsrätten i Jönköping avvisade Lappsets ansökan.

Enligt förvaltningsrättens uppfattning medförde den gällande regleringen att det inte fanns någon laglig möjlighet för en upphandlande myndighet att besluta om längre avtalsspärr efter att en underrättelse om tilldelningsbeslut hade skickats ut. Eftersom e-postmeddelandet som kommunen skickade ut inte kunde ses som ett nytt tilldelningsbeslut, kunde det inte heller anses medföra att en ny avtalsspärr börjat gälla. Lappsets ansökan om överprövning hade därmed kommit in för sent.

Lappset överklagade domslutet och anförde bland annat följande:
”Kommunen har med sitt e-postmeddelande haft för avsikt att förlänga avtalsspärren och ge Lappset en reell möjlighet att ansöka om överprövning. Kommunens meddelande ska ses som en ny underrättelse om tilldelningsbeslut. En ny avtalsspärr har därför börjat gälla i enlighet med kommunens angivelse”.

Kammarrätten i Jönköping avslog överklagandet.

I domskälen uttalades följande:
”Det antal dagar inom vilka den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal (avtalsspärr) framgår i detta mål av 20 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av samma bestämmelse framgår att myndigheten kan välja att tillämpa en längre avtalsspärr, men att det i så fall ska anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. En ansökan om överprövning av upphandlingen ska enligt 20 kap. 11 § samma lag ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som anges ovan.

I tilldelningsmeddelande från Falköpings kommun anges att ”Avtalsspärr löper under tiden 2018-06-26-2018-07-05, kl. 23:59”. Falköpings kommun har därefter i e-postmeddelande till Lappset Sweden AB den 4 juli 2018 bl.a. skrivit att ”vi tycker [...] att det är rimligt att ni får ett par dagar på er att begrunda ytterligare, då det tog tid att få ut informationen. Mot bakgrund av det inträffade tillämpar vi därför förlängd avtalsspärr t.o.m. måndagen den 9 juli 2018 kl. 23:59”.

Kammarrätten konstaterar att Falköpings kommuns e-postmeddelande inte innehåller någon underrättelse om beslut att tilldela kontrakt samt att meddelandet, trots att det finns flera andra anbudsgivare, endast är ställt till Lappset Sweden AB. E-postmeddelandet kan inte ses som ett nytt tilldelningsbeslut och den tidsfrist som anges i meddelandet kan därför inte beaktas vid prövningen av om Lappset Sweden AB:s ansökan om överprövning har kommit in i rätt tid enligt 20 kap. 11 § LOU.

Lappset Sweden AB:s ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den 9 juli 2018, d.v.s. efter det att avtalsspärren angiven i tilldelningsmeddelandet gått ut. Förvaltningsrätten har därför haft fog för sitt beslut att avvisa bolagets ansökan. Överklagandet ska således avslås.”

Otillåten komplettering och reservation

pointing-29723_640

Ett vinnande anbud borde ha förkastats. Dels hade leverantören fått göra en otillåten komplettering i form av en försäkran i efterhand, dels innehöll anbudet en otillåten reservation då det hänvisades till AB 04 vad gällde ÄTA-arbeten, vilket innebar att högre arvoden än de som angivits i underlaget gällde för anbudet. Kommunens invändning att dessa omständigheter inte påverkade anbudspriset eller kontraktssumman innebar ingen annan bedömning.

Gävle kommun (kommunen) genomförde, genom ett förenklat förfarande, en upphandling av reparation av en spontkaj på Gavleåns södra sida. Svensk Sjöentreprenad i Stockholm AB (SSE) antogs som leverantör.

YIT Sverige AB ansökte om överprövning. YIT uppgav som grund att kommunen hade brutit på principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera det vinnande anbudet trots att det inte uppfyllde de obligatoriska kraven. YIT anförde att kommunen hade låtit SSE komplettera sitt anbud med en uppgift efter anbudstidens utgång och hade utvärderat anbudet trots att det innehöll en reservation mot ett obligatoriskt krav när det gällde prissättning av ÄTA-arbeten. Om kommunen hade förkastat anbudet hade YIT tilldelats kontrakt och bolaget led således skada.

Förvaltningsrätten i Falun biföll YIT Sverige AB:s ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen fick avslutas först sedan en ny anbudsutvärdering hade genomförts varvid anbudet från Svenska Sjöentreprenad i Sverige AB inte skulle beaktas.

I domskälen uttalades följande:

” – - Obligatoriskt krav Försäkran

I målet är ostridigt att SSE inte har gett in blanketten Försäkran i samband med anbudet. Av utredningen framgår att kommunen har från SSE begärt en ifylld blankett Försäkran. Kommunen har lyft fram att den begärda blanketten Försäkran inte påverkade utvärderingen och att utvärderingsgruppen beslutade att tillämpningen av AFB.51 inte förhindrade att anbudet från SSE deltog i utvärderingen.

Av upphandlingsföreskrifterna framgår följande. Anbudsgivare kan uteslutas om inte AFB.31 och AFB.311 uppfylls. I AFB. 31 sägs att anbudet ska innehålla bl.a. ifylld och undertecknad ”Försäkran”.

En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska kraven som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37).

Enligt förvaltningsrättens bedömning har kommunen i upphandlingen ställt obligatoriskt krav med innebörd att anbud ska innehålla ifylld och undertecknad Försäkran. SSE:s anbud saknade blanketten Försäkran och SSE har kompletterat med blanketten efter att kommunen begärt att få in den efter anbudstidens utgång. Därmed kan SSE:s anbud inte anses uppfylla det ställda kravet på ifylld och undertecknad Försäkran. Att SSE därefter har kompletterat med en Försäkran förändrar inte förvaltningsrättens bedömning då upphandlingsdokumentet kräver att det inges med anbudet. Det kan inte heller vara frågan om sådan komplettering som kan godtas enligt LOU. YIT får till följd av att kommunen har felaktigt antagit SSE:s anbud anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU finns således.

- – Reservation m.m.

YIT har lyft fram att SSE i sitt anbud har angett följande. ”Då ändrings- och tilläggsarbeten ska regleras enligt AB04 6 § 9 och 10 gäller följande procentsatser. Kap 6 § 9 moment 2 18 %, Kap 6 § 9 moment 8a 18 % och Kap. 6 § 9 moment 9b 12 %”. YIT anser att SSE därmed har reserverat sig mot kommunens obligatoriska krav.

Kommunen har hänvisat till AFB.51 och lyft fram att procentpriserna inte påverkar anbudspriset och inte heller kontraktssumman samt har behandlats på samma sätt från frågan om Försäkran.

I AFC Entreprenadsföreskrifter vid utförandeentreprenad framgår av AFC.611 Ersättning för ÄTA-arbeten att ändringar och tilläggsarbeten ej får utföras förrän uppgörelsen om prisregleringsmetod har träffats och för ändrings- och tilläggsarbeten beräknas ersättning i första hand enligt AB 04 kap. 6 § 6 (à-priser). Vidare framgår att i andra hand ska överenskommelse om fast pris träffas och i tredje hand ska reglering ske enligt AB 04 kap. 6 § 9 (löpande räkning). Av samma punkt framgår att entreprenörsarvodets storlek enligt kapitel 6 § 9 ska vara 12 % på kostnader enligt punkterna 1-4 och 6-7 samt på kostnader enligt punkt 5 ska entreprenörsarvodet vara 8 %.

Enligt förvaltningsrättens bedömning, som konstaterar att det är ett kontraktsvillkor, får det som SSE tagit med i sitt anbud i denna del anses utgöra en sådan reservation som innebär att anbudet ska betraktas som orent. Kommunen har således felaktigt antagit ett anbud som är orent vilket innebär att YIT får anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande finns även i denna del.

Eftersom bristerna inte avser det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen och det inte heller i övrigt framkommit skäl att förordna att upphandlingen ska göras om är det mot bakgrund av det ovan anförda tillräckligt med en rättelse och då i form av en ny anbudsutvärdering där anbudet från SSE inte får beaktas.”

Otydligt underlag – oklart vilka volymer som efterfrågades

gui-2311261_640En ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning skulle göras om. Omständigheten att upphandlingen var förlagd till flera leveransorter försvårade möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volymer. Dessutom hade underlaget enbart preciserat en lägsta volym för varje kurstillfälle. Vidare var det inte angivet vilka behov de olika orterna hade, det förekom ett stort spann på antalet kursdeltagare. Underlaget var således inte tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna skulle kunna utforma konkurrenskraftiga anbud.

Arbetsförmedlingen genomförde en ramavtalsupphandling av vårdbiträdesutbildning genom förenklat förfarande. Upphandlingen omfattade 25 leveransorter, på vilka utbildning skulle kunna bedrivas kontinuerligt under avtalsperioden. Anbud kunde lämnas på en eller flera orter. De angivna leveransområdena skulle utvärderas var för sig, vilket innebar att Arbetsförmedlingen skulle komma att teckna avtal med en leverantör per ort. AcadeMedia Eductus AB (AcadeMedia) och Polstjärnan i Sverige AB (Polstjärnan) lämnade inte anbud men begärde överprövning av upphandlingen.

AcadeMedia ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Bolaget har inte kunnat lämna anbud och därmed lidit skada. AcadeMedia menar att upphandlingen strider mot transparensprincipen eftersom avsaknad av uppgift om förväntade volymer gör att anbudsgivarna inte kan beräkna anbudspriset eller få någon uppfattning om vilka resurser uppdraget kräver. Academedia uppger vidare att detta är särskilt allvarligt mot bakgrund av att endast en leverantör ska antas per område och att kontraktsvillkoren innebär att denna måste kunna leverera oavsett hur omfattande avropen blir. Om leverans inte sker kommer leverantören drabbas av sanktioner i form av vite, hävning och skadestånd. AcadeMedia uppger också att det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att uppskatta värdet på upphandlingen och att Arbetsförmedlingen inte lämnat någon uppgift om upphandlingens värde”.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökningarna.

AcadeMedia överklagade domslutet.

AcadeMedia anförde bland annat följande:
”I förfrågningsunderlaget anges ingen uppskattning av förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har lämnat uppgifter om att det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska bli av och att det finns behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. Dessa uppgifter ger endast information om minimivolymer för att ett kurstillfälle ska bli av på en ort men ger ingen vägledning avseende maximivolymer eller förväntade volymer. Arbetsförmedlingen har själv uppgett att det i de större städerna och i områden med brist på utbildade undersköterskor troligtvis finns ett större behov. Trots detta har Arbetsförmedlingen valt att inte ange i förfrågningsunderlaget vilka dessa områden är. Inte heller anges vad som avses med större städer. Det har inte varit möjligt för anbudsgivarna att utifrån de uppgifter som Arbetsförmedlingen redovisat bilda sig en uppfattning om upphandlingens omfattning eller om omfattningen av uppdraget avseende de olika leveransområdena. En normalt omsorgsfull anbudsgivare har inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud eller ens avgöra vilket eller vilka leveransområden som det skulle vara aktuellt att lämna anbud i. Vidare har en upphandlande myndighet en skyldighet att upprätta en individuell rapport som bl.a. ska innehålla uppgifter om ramavtalets värde. Arbetsförmedlingen har inte gjort detta”.

Arbetsförmedlingen anförde bland annat följande:
”Den uppskattade volymen av upphandlingen är beroende av hur många leveransorter som anbudsgivaren väljer att lämna anbud för. Det finns möjlighet att endast lämna anbud för en eller ett fåtal leveransorter. Den konkurrensbegränsade faktorn som omfattningen av upphandlingen kan innebära har därför beaktats. Vidare framgår garantivolymer för de fyra avropsorterna i förfrågningsunderlaget. En tabell i förfrågningsunderlaget som anger lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig endast mellan 0 och 100 deltagare, vilket är en tydlig indikation på att fler deltagare normalt inte förväntas. Den upphandling som har genomförts är en ramavtalsupphandling och det finns därmed inte något krav på att ange eller garantera volym”.

AcadeMedia anförde att vad Arbetsförmedlingen angett om att fler än 100 deltagare inte kunde förväntas inte stämde. Arbetsförmedlingen hade, på fråga från en leverantör, angett vilken lärartäthet som krävdes vid ett deltagarantal som översteg 100.

Kammarrätten i Stockholm biföll överklagandet och beslutade med ändring av förvaltningsrättens dom att Arbetsförmedlingens ramavtalsupphandling skulle göras om.

I domskälen uttalades följande:

”Kammarrätten ifrågasätter inte att den aktuella utbildningstjänsten som Arbetsförmedlingen avser att upphandla omfattas av bilaga 2 till LOU. Upphandlingen kan därmed göras genom förenklat förfarande även om värdet överstiger tröskelvärdena, se 1 kap. 4 § LOU som hänvisar till 19 kap. 1 och 7 §§ samma lag. Vidare noteras att 12 kap. 15 § LOU och 16 § upphandlingsförordningen inte är tillämpliga i det aktuella målet, eftersom det ännu inte finns något ramavtal eller tilldelningsbeslut.

Den första frågan i målet är därför om förfrågningsunderlaget strider mot principen om transparens i den del som avser uppdragets omfattning. Om så är fallet blir nästa fråga om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av detta.

Det saknas bestämmelser i LOU som anger hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när, se RÅ 2002 ref. 50. Upphandlingen ska genomföras på ett tillräckligt öppet och förutsebart sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer ska kunna tolka informationen på samma sätt.

Volymuppgifter i form av antalet utbildningsdeltagare är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. Som framgår av förfrågningsunderlaget kommer den aktuella utbildningstjänsten att förläggas till 25 geografiska leveransområden. Det krävs minst 10 deltagare för att ett kurstillfälle ska genomföras på en leveransort. Det bedöms finnas behov av minst ett kontinuerligt kurstillfälle per leveransort. I de större städerna och i områden med stor brist på utbildade undersköterskor är behovet troligtvis större. Av en tabell i förfrågningsunderlaget framgår att summan av lägsta godtagbara lärartäthet sträcker sig mellan 2-7 personella resurser för 1-100 deltagare. Av svaret på fråga 19 i ”Frågor och svar” framgår dessutom att det krävs ytterligare personella resurser när det blir aktuellt med fler än 100 deltagare. Något ytterligare framgår inte av förfrågningsunderlaget vad gäller omfattningen av utbildningen.

Uppgifterna i förfrågningsunderlaget anger således endast en minsta volym för varje kurstillfälle men inte någon största volym eller maximalt antal kurstillfällen. Förfrågningsunderlaget anger lärartäthet upp till 100 deltagare medan det av ”Frågor och svar” framgår att det kan bli aktuellt med fler än 100 deltagare på en leveransort. Det möjliga spännet mellan 10 deltagare och över 100 deltagare på vissa leveransorter är således stort. Arbetsförmedlingen har inte definierat vilka leveransorter som anses utgöra större städer eller vilka områden som har stor brist på utbildade undersköterskor. Den omständigheten att upphandlingen är förlagd till flera leveransorter försvårar möjligheten att göra en uppskattning av avtalets omfattning och volym. De svar som framgår i ”Frågor och svar” är inte heller klargörande. Kammarrätten anser med hänsyn härtill att förfrågningsunderlaget är otydligt och att uppgifterna inte är tillräckliga för att rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Upphandlingen strider således mot principen om transparens. Det saknas skäl att pröva vad bolaget ytterligare har anfört eftersom upphandlingen innehåller brister redan i denna del.

Upphandlingens brister har påverkat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Med anledning av detta har bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför bifallas.”

Ökad sysselsättning genom offentlig upphandling

problem-67054_640Nu ska det bli enklare att dra nytta av offentliga inköp för att möta utmaningar på arbetsmarknaden. Upphandlingsmyndigheten släpper nu första versionen av en modell för hur offentlig upphandling kan ge ökade möjligheter till sysselsättning för personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Modellen ger stöd till upphandlande myndigheter, arbetsmarknadsaktörer och leverantörer.

Källa: Upphandlingsmyndigheten

Läs mer här>>

 

Ej ifylld rabatt likställd med rabatt på 0 kr

price-tag-374404_640 Att en leverantör inte hade fyllt i samtliga fällt i prisbilagorna var inte skäl nog för uteslutning. Detta eftersom de rutor som lämnats tomma avsåg rabatt och det därför skulle likställas med att en uppgift om att rabatten uppgick till 0 kr. Ny anbudsvärdering skulle därför ske varvid leverantörens anbud skulle beaktas.

Motala kommun, Mjölby kommun och fem kommunala bolag (beställarna) genomförde en upphandling av ramavtal avseende luftbehandlingsarbeten, genom öppet förfarande. Upphandlingen var uppdelad i tre anbudsområden där anbud kunde lämnas för ett eller flera av områdena. Tilldelning skedde med rangordning till tre anbudsgivare för respektive anbudsområde, utifrån utvärderingskriteriet lägsta pris. Kontrakt tilldelades andra leverantörer än Assemblin Ventilation Östergötland AB (Assemblin), vars anbud diskvalificerades med motiveringen att det inte uppfyllde kvalificeringskraven då Assemblin inte hade lämnat pris och rabatt enigt instruktionerna för flera produktgrupper.

I förfrågningsunderlaget angavs följande:
”Anbud ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Anbudet ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget.
[…]

Priser redovisas i svensk valuta (SEK) exklusive mervärdesskatt. I offerera de priser ska samtliga kostnader ingå. Samtliga priser i mängdförteckning och tim- och à-prislista ska var för sig överstiga noll (0) kronor. Reservationer accepteras inte.”

I prisbilagorna kunde följande läsas:
”Offererade bruttopriser på efterfrågade produkter i prisbilgana ska utgå från gällande butiks-, list- och/eller katalogpris.

Bruttopris ska anges för angivna produkter med offererad rabattsats för produktområdet.

Offererad rabatt ska gälla för samtliga produkter inom produktområde/grupp.

I angivna priser ska samtliga kostnader ingå. Pris anges exkl. moms. Samtliga produkter ska prissättas.”

Assemblin ansökte om överprövning och anförde bland annat följande:
”Assemblins anbud uppfyller samtliga uppställda krav i upphandlingen inklusive kravet på att offerera pris i enlighet med vad som angavs i förfrågningsunderlaget. Att detta obligatoriska krav var uppfyllt framgår inte bara av Assemblins prisbilagan utan även av punkt 2.6 i Assemblins ifyllda ska-kravsbilaga. Bolaget har följt instruktionerna i prisbilagan och fyllt i alla de uppgifter som krävdes i prislistan, såväl bruttopriser som offererade rabatter (när det var relevant att lämna rabatter). Skälet till att någon uppgift inte har redovisats i vissa gula fält är att Assemblin inte offererar rabatt för vissa produkter och tjänster som förkom i prislistan. Det är därför helt naturligt att Assemblin inte anger en uppgift om ”offererad rabatt” i de rutor/gula fält i prisbilagan som var hänförliga till dessa produkter och tjänster. Detta är ingen brist i kravuppfyllelse i Assemblins anbud och Beställarna kan varken kräva, eller har krävt, att rabatt ska lämnas i samtliga fall. Frånvaron av uppgift om offererad rabatt i de gula fälten är således likvärdig med att Bolaget hade angett siffran ”0” i aktuella gula fälten. Det ska även noteras att formeln i prisbilagan automatiskt räknade fram ett summerat nettopris. Nettopriset skulle inte offereras utan det var endast bruttopris och offererad rabatt som anbudsgivaren själv skulle/kunde fylla i bilagan. Det innebär att i de fall som någon rabatt inte offererades och, som i Assemblins fall, rutan för offererad rabatt lämnades tom, så räknade prisbilagan ut att det offererade bruttopriset var detsamma som “summa nettopris”. Det var inte nödvändigt för anbudsgivarna att fylla i uppgiften “noll” i rutan för offererad rabatt i kolumn G för att det nettopriset skulle räknas ut. Assemblin hade alltså ingen anledning att anta att uppgiften noll i kolumn G måste fyllas i för att en anbudsgivare skulle anses ha följt instruktionerna i upphandlingsdokumentet, som Beställarna tycks mena”.

Beställarna anförde bland annat följande:
”Assemblin har inte lämnat prisuppgifter enligt upphandlingsdokumentets instruktioner och har därför diskvalificerats från vidare prövning. Assemblin har inte lämnat bruttopris med rabattsats för alla produktområden i enlighet med instruktionerna i prisbilagan. Beställarnas bedömning är att en tom ruta inte är att likställa med en rabatt på noll procent. En tom ruta är att ses som att uppgiften inte är besvarad. Om Assemblins avsikt var att lämna noll procent i rabatt borde det ha framkommit i rutan”.

Förvaltningsrätten i Linköping biföll ansökan och förordnade om rättelse med innebörden att beställarna skulle genomföra en ny anbudsprövning varvid Assemblins anbud skulle anses uppfylla skall-kraven och därmed beaktas.
I domskälen uttalades följande:
”Det är i målet otvistigt att Assemblin inte har fyllt i någon uppgift i flera gulmarkerade rader under kolumnen Rabatt % i de prisbilagor som bifogats anbudet för vart och ett av anbudsområdena. Assemblin har däremot angett Bruttopris/enhet för samtliga efterfrågade produkter och Summa nettopris har automatiskt framräknats utifrån ifyllda uppgifter om bruttopris. Det är utifrån detta nettopris respektive jämförelsetal, som utgör summan av framräknade Anbudspris tot.behov (Summa nettopris x antal enheter), tagits fram och lagts till grund för utvärdering av anbuden.

Enligt förvaltningsrätten följer det redan av innebörden av begreppet rabatt att en sådan inte kan vara obligatorisk för en anbudsgivare att lämna i upphandlingen. Även den automatiska framräkningen av nettopriserna påvisar tydligt att det i upphandlingen, trots den något otydliga formuleringen i prisbilagan, inte har varit obligatoriskt att fylla i uppgifter under kolumnen Rabatt % för det fall en anbudsgivare inte lämnar en sådan för vissa produkter.

Avsaknaden av uppgifter i fälten under kolumnen Rabatt % i Assemblins anbud är således att jämställa med en uppgift om att rabatten uppgår till 0 kr, dvs. att rabatt inte utgår (jfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 21 juni 2010 i mål nr 949-10). Vad Assemblin angett i skallbilagan avseende krav 2.6 föranleder ingen annan bedömning.

Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Beställarna har saknat fog för sitt beslut att diskvalificera Assemblins anbud på angiven grund. Med hänsyn till Assemblins jämförelsetal för respektive anbudsområde, som Beställarna inte har ifrågasatt, har Assemblin lidit skada på grund av Beställarnas felaktiga förfarande. Skäl att besluta om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed.

Bristen i upphandlingen är inte hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet varför rättelse är en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska genomföras varvid Assemblins anbud ska anses uppfylla kravet enligt punkten AFB.31 i upphandlingsdokumentet.”