Anbudsgivare får ut à-priser och timpriser

Ett bolag som förlorade en el-upphandling i Eslöv får ut à-priser och timpriser i kammarrätten sedan kommunen vägrat lämna ut uppgifterna.

Kammarrätten i Göteborg
Avgörandedatum 2020-06-04
Saken Rätt att ta del av allmän handling
Målnummer 2129-20

YRKANDEN M.M.
Skånska Elbyrån AB (bolaget) yrkar att handlingen utvisande samtliga
anbudsgivares samtliga prisuppgifter ska lämnas ut i dess helhet och anför
följande.
Bolaget var en av sju anbudsgivare i Eslövs Bostads AB:s upphandling
avseende ramavtal av el-arbeten. Eslövs Bostads AB valde att gå vidare
med en annan anbudsgivare. Bolaget klagade på detta beslut men fick
avslag i förvaltningsrätten. Av anbudsutvärderingen framgår det
sammanslagna värdet från en kundkorg. Bolaget önskade se alla
anbudsgivares priser, men fick inte del av vissa uppgifter avseende à-priser
och timpriser eftersom det ansågs röra känsliga uppgifter rörande affärsoch driftförhållanden samt prisstrategier. Det är inte sannolikt att samtliga
sex anbudsgivare har begärt att deras uppgifter ska omfattas av sekretess.
Bolaget har aldrig varit med om att vinnande anbuds timpris mörkas efter
ett tilldelningsbeslut.
Bolaget önskar ta del av samtliga priser i kundkorgen från samtliga
anbudsgivare för att kontrollera att Eslövs Bostads AB räknat rätt. Vidare
önskar bolaget ta del av uppgifterna i egenskap av kommuninvånare för att
kunna kontrollera att ramavtalet följs.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Rättslig reglering
Av 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:200), OSL, framgår
att det som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen om rätt att ta del av
allmänna handlingar hos myndigheter i tillämpliga delar ska gälla också
handlingar hos aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och
stiftelser där kommuner eller regioner utövar ett rättsligt bestämmande
inflytande. Sådana bolag, föreningar och stiftelser ska vid tillämpningen av
denna lag jämställas med myndigheter.
Av 31 kap. 16 § OSL framgår att sekretess gäller för uppgift om en enskilds
affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en
myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider
skada om uppgiften röjs.
Av förarbetena till motsvarande bestämmelse i 1980 års sekretesslag
framgår bl.a. följande. Det bör för lagrummets tillämpning krävas att det ska
finnas någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan
åberopas som skäl för hemlighållande. Något krav på en mera ingående
utredning bör emellertid inte ställas upp. Om en myndighet med hänsyn till
omständigheterna anser sig kunna sätta tilltro till vad anbudsgivaren har
uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada
för honom, bör något hinder för att hålla anbudshandlingarna hemliga i
regel inte anses finnas. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till
offentlighetsintresset. En begäran om konfidentiell behandling, som
framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte
heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut
om att hålla handlingarna hemliga (prop. 1979/80:2 Del A s. 241).
Kammarrättens bedömning
Eslövs Bostads AB har beslutat att inte lämna ut en handling som innehåller
vissa prisuppgifter (à-priser och timpriser) avseende samtliga anbudsgivare,
vilken har legat till grund för de totala utvärderingspriserna i en
upphandling. Vad kammarrätten har att ta ställning till är om dessa
uppgifter ger uttryck för något om de berörda företagens affärs- eller
driftförhållanden som medför att det av särskild anledning kan antas att
företagen lider skada om uppgifterna lämnas ut. Sekretessen gäller med ett
s.k. rakt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för offentlighet.
En begäran om att få ta del av en allmän handling innebär att den beslutande
myndigheten noggrant ska pröva om och i så fall vilka uppgifter i
handlingen som kan lämnas ut. Detta gäller även efter att ett
tilldelningsbeslut har meddelats i en upphandlingsprocess. Enbart den
omständigheten att begärda uppgifter utgörs av prisuppgifter kan inte i sig
medföra att det finns särskild anledning att anta att anbudsgivarna lider
skada om uppgifterna röjs. En sekretessbegäran kan dock ge stöd vid
bedömningen av om en anbudsgivare kan komma att lida skada om
uppgiften röjs.
I den aktuella upphandlingen har ingen av anbudsgivarna begärt sekretess
för sina anbud. Eslövs Bostads AB har inte heller i sitt beslut närmare
förklarat på vilket sätt ett utlämnande av begärda uppgifter skulle skada
anbudsgivarna. Det har därför inte kommit fram någon sådan särskild
anledning som medför att uppgifterna ska anses omfattas av sekretess (jfr
HFD 2016 ref. 17). Med hänsyn till detta och eftersom utredningen i övrigt inte ger stöd för att anbudsgivarna kan antas lida skada om uppgifterna röjs,
ska överklagandet bifallas och den efterfrågade handlingen lämnas ut i sin
helhet.

Har ansökan skickats in i rätt tid?

club-2492011_1280Ett beslut där frågan om ansökan har inkommit i rätt tid avgörs.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I KARLSTAD
BESLUT
2020-07-03
Meddelat i Karlstad
Mål nr
5670-19

SÖKANDE
JB Nordic AB, 556657-0338
Ombud: Mikael Rendahl, Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPART
Region Värmland

SAKEN
Offentlig upphandling; nu fråga om ansökan har inkommit i rätt tid

FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT
JB Nordic AB:s ansökan om ogiltighetsförklaring har inkommit i rätt tid.
Förvaltningsrätten avslår Regionens avvisningsyrkande.
Region Värmland ges tillfälle att senast den 10 augusti 2020 yttra sig över
JB Nordic AB:s ansökan i sakfrågan.

BAKGRUND
Landstinget i Värmlands län, numera Region Värmland (Regionen) har genomfört
en direktupphandling avseende hyra av en fräsmaskin och tecknat
avtal med Siemens Financial Services AB (Siemens).

PARTERNAS TALAN
JB Nordic AB (JB Nordic) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet
förklaras ogiltigt. JB Nordic anför i huvudsak att upphandlingen avser en
tjänst med ett värde över det tröskelvärde som gäller för direktupphandlingar,
att upphandlingen ändå genomförts utan att iaktta de förfaranderegler
som normalt gäller för upphandlingar, och att det därmed är fråga om en
otillåten direktupphandling.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och yrkar i första hand att JB Nordics
ansökan avvisas så som försent inkommen och anför bl.a. följande. Enligt
20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts. Regionen har undertecknat avtalet den 6 mars 2019, med datum för
avtalsstart den 1 april 2019. Avtalet anger att Regionen i och med undertecknandet
binds av avtalet, där leasinggivaren i stället binds av avtalet först
då detsamma undertecknats av leasinggivaren. Avtalet innehåller därmed ett
standardvillkor som innebär en formaliserad haltande avtalsbundenhet, enligt
vilket bindande avtal för Regionens del tecknats den 6 mars 2019. Då
Regionen bands av avtalet den 6 mars 2019 får detta ses som det datum då
avtal slöts. Allra senast får dag för avtalsstart ses som datum för avtalets ingående,
dvs. den 1 april 2019 då avtalet började uppfyllas. En ansökan
skulle därmed ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 6 september

BESLUT
5670-19
2019 alternativt senast den 1 oktober 2019 för att kunna tas upp till prövning.
Ansökan i målet inkom till förvaltningsrätten först den 18 oktober
2019.
JB Nordic invänder bl.a. följande gentemot Regionens avvisningsyrkande.
Avtal ska anses ha slutits i den mening som avses i 20 kap. 17 § LOU när
både hyrestagaren och uthyraren är bundna av avtalet. Ett avtal ingås enligt
1 § avtalslagen genom anbud och åtföljande svar. Det är korrekt att Regionen
har undertecknat avtalet den 6 mars 2019 och att Regionen är bunden
av sin viljeförklaring i sex månader. Dock framgår uttryckligen av ordalydelsen
i avtalet att uthyraren inte är bunden av avtalet förrän denne har undertecknat
avtalet. Uthyraren undertecknade avtalet den 8 maj 2019. Avtalet
slöts därmed den 8 maj 2019. Tidpunkten för avtalets fullgörande har inte
någon koppling till tidpunkten för när avtalet anses ha slutits.
Regionen tillägger bl.a. följande. Att avtal endast kan slutas enligt modellen
anbud och accept enligt avtalslagen är oriktigt. Bestämmelserna i 1 — 9 §§
avtalslagen är dispositiva, och kan även påverkas av handelsbruk eller annan
sedvänja. Det finns med andra ord andra modeller för avtalsslut i svensk
rätt, exempelvis konkludent handlande.
En viktig typ av från avtalslagen avvikande mönster för avtalsslut är haltande
bundenhet. Det ifrågavarande standardavtalet är ett så kallat leasingavtal,
och utmärkande för denna typ av avtal är att leasingtagaren (i detta
fall Regionen) i princip alltid blir bunden av leasingavtalet, medan leasinggivaren
(i detta fall Siemens) kan vänta en tid med sin underskrift. Det faktum
att Regionen bundits av avtalet genom undertecknande den 6 mars 2018
torde vara det datum som är av betydelse, då Regionen efter undertecknandet
endast skulle ha kunnat bli fri från förpliktelsen att erlägga ersättning om
Siemens hade underlåtit att underteckna avtalet, vilket inte har skett.

BESLUT
5670-19
Om förvaltningsrätten skulle anse att det skriftliga avtalet slutits först den 8
maj 2019, med anledning av det standardvillkor som anger att bundenhet inträffar
för Siemens först vid undertecknandet, anser Regionen att ifrågavarande
villkor ändrats genom konkludent handlande. I avtalets ”Tilläggsvillkor”
anges att avtalet omfattar leverans- och betalningsgodkännande.
Samma dag som avtalet levererades till Regionen levererades även den produkt
som avtalet avser. Produkten levererades därmed innan Siemens undertecknat
avtalet. Leveransgodkännandet är undertecknat den 6 mars 2019,
dvs, samma dag som leasingavtalet undertecknats av Regionen. Enligt faktura
har Regionen även debiterats dagshyra, utöver kvartalshyra, från leveransdatum
fram till avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har i och med
överlämnandet av avtalsenlig utrustning uppfyllt sin prestation till fullo den
6 mars 2019, trots att avtalet inte undertecknats av Siemens.
JB Nordic tillägger bl.a. följande. Som framgår av avtalet är det Forstec som
är leverantör av fräsmaskinen. Att Forstec har levererat och installerat fräsmaskinen
kan inte ensamt innebära att Siemens genom konkludent handlande
har blivit bunden till avtalet. Forstec har såvitt JB Nordic känner till
inte behörighet att rättshandla på Siemens vägnar.
Siemens har upprättat faktura den 8 maj 2019, dvs samma dag som Siemens
undertecknade avtalet. Det tyder på att Siemens först när avtalet undertecknades
ansåg att det uppstod en fordran mot Regionen. Regionen har således
erlagt betalning först efter det att Siemens blev bunden av avtalet.
SKÄL FÖR BESLUTET
Enligt 20 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska rätten under
vissa förutsättningar besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
myndighet och en leverantör är ogiltigt.

BESLUT
5670-19
Enligt 20 kap. 17 § LOU ska en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet
slöts.
Varken LOU eller dess förarbeten ger någon närmare ledning i fråga om
vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att ett upphandlingsrättsligt
avtal ska anses ha slutits. I nu aktuellt fall har regionen undertecknat avtalet
den 6 mars 2019 med datum för avtalsstart den 1 april 2019. Siemens har
undertecknat avtalet först den 8 maj 2019. I avtalets tilläggsvillkor anges att
avtalet inte är bindande för uthyraren (Siemens) förrän denne undertecknat
avtalet men att avtalet är bindande för hyrestagaren (Regionen) i och med att
denne undertecknat det.
Ett avtal får normalt anses slutet först när det godkänts av båda parterna och
båda parterna därmed är bundna av avtalet. Det framgår inte att båda parterna
varit överens om en annan ordning för avtalsslutandet än vad som
framgår av avtalstexten. Att fräsmaskinen levererats av annan aktör (Forstec)
och att Regionen därvid godkänt leveransen saknar enligt förvaltningsrättens
mening avgörande betydelse för när avtalet mellan Siemens och Regionen
ska anses slutet. Något s k konkludent handlande, av betydelse för frågan
om när avtalet ska anses slutet, kan inte anses föreligga p g a nyssnämnda
eller andra omständigheter. Förvaltningsrätten anser inte heller i övrigt
att det framkommit något som gör att avtalet ska anses slutet förrän
även Siemens undertecknat avtalet, dvs den 8 maj 2019. Det är därmed från
detta datum tidsfristen för ansökan om överprövning ska börja löpa.
Eftersom JB Nordics ansökan om ogiltighetsförklaring inkom till förvaltningsrätten
den 18 oktober 2019 har den inkommit inom sex månader räknat
från 8 maj 2019, och ansökan har därmed gjorts i rätt tid. Det innebär att
förvaltningsrätten ska pröva ansökan i sak.

BESLUT
5670-19
För det fall förvaltningsrätten kommer fram till att ansökan kommit in i rätt
tid har Regionen begärt ny frist för att inkomma med yttrande. JB Nordic
har motsatt sig att förvaltningsrätten genom särskilt beslut tar ställning till
huruvida dess talan ska avvisas. JB Nordic anser att om förvaltningsrätten
inte avvisar talan ska förvaltningsrätten omedelbart ta upp dess talan till
prövning i sak, och inte ge Regionen något anstånd med att bemöta JB Nordics
talan. Förvaltningsrätten anser dock att en processuellt rimlig ordning
är att Regionens avvisningsyrkande prövas i ett särskilt beslut, och att parterna
utifrån detta ställningstagande sedan får vidareutveckla sina synpunkter
i sakfrågan. Regionen har ännu inte argumenterat i sakfrågan och
bör nu ges möjlighet att göra det.

Krav på auktorisation var oproportionerligt

Kammarrätten anser tillskillnad från förvaltningsrätten att ett krav på auktorisation i en upphandling av drift och underhåll inte är normalt förekommande och att det inte heller finns några förhållanden som medför att det är nödvändigt.

När Norrköpings kommun genomförde en offentlig upphandling av drift och underhåll av bland annat gatubelysning, ställde kommunen ett krav på att leverantörens platschef eller arbetsledare skulle ha vissa särskilt angivna kvalifikationer och auktorisationer.
När ett bolag tilldelades kontraktet ansökte Vattenfall om överprövning av upphandlingen i Förvaltningsrätten i Linköping, eftersom man ansåg att auktoriseringskravet var oproportionerligt.
Förvaltningsrätten menade däremot att kravet var förenligt med proportionalitetsprincipen, bland annat eftersom målet med upphandlingen varit att säkerställa en fungerande gatubelysning och kommunen ansågs därför ha ett uppenbart intresse av att leverantören som utför arbetet har rätt kompetens. Domstolen framhöll även att det fanns ett naturligt samband mellan kraven på viss kompetens avseende leverantörens arbetsledande personal och kommunens intresse av att arbetet med belysningen utförs på ett säkert sätt.
Sammantaget ansåg domstolen att det inte fanns någon anledning till ingripande mot upphandlingen och avslog ansökan.

Vattenfall överklagade till Kammarrätten i Jönköping, som gör en annan bedömning rörande proportionalitetsprincipen. Enligt rätten innebär principen att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än vad som behövs och anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen.
I det här fallet hade kommunen gjort gällande att auktorisationskravet var både ändamålsenligt och nödvändigt för att arbetet skulle ske på ett effektivt och säkert sätt, men det har inte ifrågasatts att Vattenfall uppfyller elsäkerhetslagens krav eller att verksamheten är organiserat i enlighet med dessa krav. Rätten framhåller att det inte heller framkommit att det ställda kravet är normalt förekommande i upphandlingar av det nu aktuella slaget, eller att det finns särskilda förhållanden som medför att auktorisationskravet var nödvändigt. Dessutom kan kravet ha haft en konkurrensbegränsande effekt.
Kammarrätten anser därför att det var oförenligt med proportionalitetsprincipen att inte utvärdera Vattenfalls anbud. Kommunens agerande innebar att bolaget led eller kunde komma att lida skada och det finns därför grund för ingripande med stöd av lagen om offentlig upphandling.
Auktoriseringskravet var utformat som ett obligatoriskt krav och gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att det var viktigt för kommunen. Bristen var hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och domstolen förordnade om att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten i Jönköping mål nr 251-20.

Pris måste beaktas i ramavtalsupphandlingar

Kammarkollegiet genomförde en ramavtalsupphandling av managementtjänster, verksamhets- och orgamsationsutveckling. Upphandlingen genomfördes som ett selektivt förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslutet antogs åtta anbudsgivare till att teckna ramavtal i upphandlingen.

Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, PWC, yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs och ett nytt tilldelningsbeslut fattas, varvid Capgemini Sverige AB och IBM Svenska Aktiebolags anbud inte ska beaktas och/eller genom att PWC tilldelas högre poäng gällande tilldelningskriteriet ”Statlig värdegrund”. I andra hand yrkar PWC att upphandlingen ska göras om.
PWC gjorde bland annat gällande att Kammarkollegiet har åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att anta anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. PWC gjorde även gällande att Kammarkollegiet har brutit mot LOU genom att inte ha utvärderat pris vid tilldelningen av ramavtalet.

Förvaltningsrätten i Stockholm ansåg sammanfattningsvis att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder som PWC anfört. Bolagets ansökan om överprövning skulle därför avslås.

Kammarrätten i Stockholm fokuserade på om avsaknaden av pris som tilldelningskriterium är ett upphandlingsfel.
Kammarrätten uttalar att ramavtalet typiskt sett är tänkt för situationen att en upphandlande myndighet med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom avrop, medan ett vanligt kontrakt avser en faktisk anskaffning. (Prop. 2015/16:195 s. 514-515.)
Av 7 kap. l § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ingå amavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i LOU. Bestämmelsen motsvarar artikel 33.1 i upphandlingsdirektivet. Av förarbetena framgår att bestämmelsen i direktivet får förstås så att bestämmelserna om upphandlingsförfarandena och därtill knutna bestämmelser om tex. annonsering, tidsfrister, kvalificering och val av anbud ska användas i tillämpliga delar när ramavtal ingås. Enkelt uttryckt ska ramavtal ”upphandlas” på samma sätt som ett kontrakt. (Prop. 2015/16:195 s. 515.)
Kammarrättens slutsats i denna del är att en myndighet som vill ingå ramavtal med flera leverantörer ska göra det med tillämpning av samma bestämmelser om utvärderings- och tilldelningskriterier som vid tilldelning av kontrakt. Det är således inte tillräckligt att dessa krav uppfylls först vid en förnyad konkurrensutsättning. Tolkningsmeddelandet från Kommissionen som Kammarkollegiet hänvisar till är inte rättsligt bindande vilket gör att direktivet, LOU och förarbetena till LOU har företräde.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att varje utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar pris. Det innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen.
Det är ostridigt i målet att Kammarkollegiet vid utvärderingen i ramavtalsupphandlingen har använt en utvärderingsmodell som enbart innefattar kvalitativa kriterier. Kammarkollegiet har alltså inte begärt in eller tagit hänsyn till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärderingen av anbuden utan det kommer ske först vid den förnyade konkurrensutsättningen. Kammarkollegiet har därmed, genom att inte utvärdera pris i ramavtalsupphandlingen, brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering i LOU.
Även med beaktande av att PWC:s påståenden är något vaga anser kammarrätten att bolagets möjligheter att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har påverkats negativt genom Kammarkollegiets förfarande. Kammarrätten konstaterar att skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt i det konkurrensuppsökande skedet och bedömer att PWC har visat att bolaget i vart fall har riskerat att lida skada.
Med hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede anser kammarrätten att upphandlingen ska göras om. Överklagandet ska därmed bifallas.

Kammarrätten i Stockholm mål nr 7398-19

Namn på anbudsgivare i avbruten upphandling måste lämnas ut

Kommunerna i Västernorrland vägrade lämna ut namnen på anbudsgivare i en upphandling av trafik som ska göras om på grund av för höga priser. Kammarrätten ger nu ett taxiföretag rätt att få ut uppgifterna trots risken för att det kan påverka nästa upphandling.

Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län har tidigare beslutat att upphandlingen av trafikuppdrag 10:1, Anropsstyrd trafik dagtid inom Ånge kommun ska avbrytas på grund av att det lägsta anbudspriset kraftigt överskrider såväl den tidigare prisnivån som den kalkyl som myndigheten upprättat till stöd för bedömning av rimliga pris-/kostnadsnivåer. Upphandlingen ska göras om i den delen.

Cabonline begärde ut priser och namnen på anbudsgivarna.
Kollektivtrafikmyndigheten sa dock nej. Enligt myndigheten kan uppgifter om vilka anbudsgivare som lämnat såväl enkelanbud som kombinationsanbud på trafikuppdrag 10:1, liksom avgivna priser på trafikuppdrag 10:1 antas komma att påverka anbudsgivningen i den nya upphandlingen och leda till skada för det allmänna enligt 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL), och är därför föremål för sekretess.
Detsamma gäller samtliga prisuppgifter.
Cabonline överklagade till Kammarrätten. Att sekretessbelägga tilldelade områden och vinnande anbuds olika prissättning av de ingående delarna har inte, menar bolaget, stöd i att ett avbrutet trafikuppdrags anbud inte offentliggörs då varje trafikuppdrag är ett eget geografiskt område med unika förutsättningar. Att sekretessbelägga anbudens olika kombinationsanbud gör att kontroll av hela utvärderingen av upphandlingen omöjliggörs.

Kammarrätten slår först fast att allmänt hållna uppgifter om att det allmänna riskerar att lida skada vid en framtida upphandling inte är tillräckligt för att anse att uppgifter ska omfattas av sekretess (jfr rättsfallet RÅ 1991 ref 56).
Kommunalförbundet har uppgett att uppgifterna i de aktuella handlingarna kan komma att skada en framtida upphandling av anropsstyrd trafik dagtid inom Ånge kommun eftersom det är möjligt att beräkna anbudens genomsnittliga produktionspriser utifrån uppgifterna och eftersom uppgifterna kan indikera vilka som är intresserade av den förnyade upphandlingen.
Av handlingarna framgår prisuppgifter för anbud rörande andra trafikområden i länet. Kammarrätten bedömer att det finns skäl att anta att ett röjande av dessa uppgifter kan komma att påverka den kommande upphandlingen. Kommunalförbundet har därför haft fog för att neka Cabonline region norr AB att ta del av dessa uppgifter.
Kommunalförbundet har även nekat Cabonline region norr AB att ta del av namn på anbudsgivare som framkommer av de begärda handlingarna. Det har inte framkommit några konkreta omständigheter varför ett röjande av uppgifterna om vilka som lämnat anbud i de avslutade upphandlingarna riskerar att påverka den kommande upphandlingen. Kommunalförbundet har inte heller närmare förklarat varför det allmänna riskerar att lida skada om Cabonline region norr AB fick ta del av dessa uppgifter. Kammarrätten bedömer därför att uppgifterna om namn på anbudsgivare ska lämnas ut till Cabonline region norr AB.

Vilka krav på tidsperioder får ställas?

day-planner-828611_1280FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I LINKÖPING

DOM
2020-01-15

Meddelad i Linköping

 

Mål nr
5421-19
5548-19

SÖKANDE
NGS Group Aktiebolag, 556535-1128
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB

MOTPARTER
1. Region Sörmland, 232100-0032
2. Region Västmanland, 232100-0172
Ombud 1–2: Kristine Nilsson
Kristine Wieslander Law

SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig
upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Upphandlingen ska göras
om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN
Regionerna Sörmland och Västmanland (Beställarna) genomför tillsammans en upphandling avseende Bemanningstjänster läkare till sjukhus och område psykiatri i Sörmland och Västmanland (Upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund
är de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kontrakt ska tecknas med upp till tio leverantörer.
Av tilldelningsbeslut fattat den 18 juni 2019 framgår det att NGS Group AB (Bolaget) inte tilldelats kontrakt i Upphandlingen.
Bolaget ansöker om överprövning av Upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs där Bolagets anbud beaktas. I andra hand yrkas att Upphandlingen ska göras om.
Beställarna motsätter sig bifall till ansökan.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT
Bolaget
Bolagets anbud
Av bilaga Anbudsprövning framgår att Bolaget har fått sitt anbud förkastat på grund av att man inte uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4.6.
Motiveringen till detta uppges vara att “samtliga redovisade uppdrag ligger utanför tillåtet tidsintervall”.
Av upphandlingsdokumentets punkt 2.2.4.6 framgår följande.
“Under perioden 2018-03- 01 till och med sista anbudsdag, ska leverantören ha tillhandahållit specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar. Som bevis för detta
ska leverantören lämna en förteckning över levererade uppdrag i bilaga Levererade uppdrag. Bilagan bifogas anbudet nedan. Bilaga Levererade uppdrag ININ19-0028 från den annonserade upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 får användas förutsatt att innehållet uppfyller ställda krav. Aktuella uppdrag ska kunna
kontrolleras av köparen varför namn och kontaktuppgifter till uppdragsgivare ska anges. Respektive kontaktperson ska kunna bekräfta att uppdrag slutförts med godkänt resultat. Med uppdrag avses leverans mot ett avtal av legitimerade läkare med
specialistkompetens till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och STläkare).
Om ett uppdrag exempelvis avser en vecka per månad under ett givet tidsintervall kan dessa veckor sammanräknas, men det är endast genomförda arbetstimmar som får redovisas. Timmarna ska redovisas som hela, utförda arbetstimmar.
Med godkänt resultat avses att leveransen motsvarat kvalitet samt avtalade villkor”.
Det är korrekt att Bolagets angivna uppdrag i bilaga Levererade uppdrag har påbörjats den 18 januari 2018 och därmed före den 1 mars 2018. Formuleringen i punkt 2.2.4.6 kan dock inte tolkas eller uppfattas på sådant sätt att uppdraget inte får ha påbörjats före den 1 mars 2018, utan bör tolkas i enlighet
med ordalydelsen, dvs. att uppdraget ska ha omfattat 10 000 arbetade timmar efter den 1 mars 2018 fram till sista anbudsdag som var den 20 maj 2019. Därmed innebär kravets ordalydelse att leverantören ska ha levererat 10 000 timmar under den av Beställarna angivna perioden. Således är start
och slutdatum för själva uppdraget inte det relevanta utan hur många timmar som levererats under angiven tidsperiod. Ett referensuppdrags startdatum har den dag som följer av avtalet och är inget som Bolaget kan ändra på i
efterhand. Ett krav på att ett fortfarande pågående referensuppdrag inte får ha påbörjats före ett visst datum vore oproportionerligt. Det bör rimligen vara mer fördelaktigt att ha ett uppdrag som pågått under längre tid än vad som krävs, så länge uppdraget har haft den omfattning som föreskrivs under
den begärda perioden.
Som framgår i punkt 2.2.4.6 har anbudsgivarna kunnat använda samma bilaga som i den tidigare upphandlingen som har avbrutits och gjorts om. I bilaga Levererade uppdrag IN-IN19-0028 efterfrågas datum för när uppdragen har genomförts. Som bilagan Levererade uppdrag är utformad har
Beställarna inte efterfrågat antal arbetade timmar under en specifik tidsperiod. Om anbudsgivarna enbart skulle redovisa arbetade timmar under Beställarnas angivna tidsintervall så hade det inte funnits anledning att efterfråga uppgift om referensuppdragens start- och slutdatum, utan då hade anbudsgivarna
rimligen enbart ombetts att ange antalet arbetade timmar under den specificerade perioden. När uppgift om referensuppdragets startdatum efterfrågas avses rimligen det faktiska startdatumet och inte ett senare datum som anbudsgivaren hittar på.
Vidare vill Bolaget understryka att Beställarna i den tidigare avbrutna upphandlingen, under Frågor och svar, uppgav att “Timmar över 10 000 behöver ej anges förutsatt att de 10 000 timmar som redovisas uppfyller ställda krav”, se svar på fråga 4 i bilaga Frågor och svar IN19-0028.
Som således har framkommit i den avbrutna upphandlingen, vilken har föregått den aktuella upphandlingen, så har Beställarna givit uttryck för att anbudsgivarna kan ange arbetade timmar som inte kan tillgodoräknas för att uppfylla kravet. Det är precis vad Bolaget har gjort, eftersom Bolaget har
angett timmar som såväl ligger inom som utom Beställarnas intervall. Beställarnas svar nr 4 tillsammans med formuleringen i punkt 2.2.4.6 och bilaga Levererade uppdrag, kan inte på ett klart och entydigt sätt ge uttryck för att det inte varit tillåtet att redovisa timmar som ligger utanför perioden 1
mars 2018 och sista anbudsdag, så länge antalet timmar uppgår till minst 10 000 under perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Bolaget vill framhålla att med hänsyn till antalet timmar som Bolaget sammantaget har redovisat för perioden den 18 januari 2018 – den 7 april 2019, samt att uppdragen till allra största del har utförts under perioden 1 mars 2018 och sista anbudsdag, måste det vara uppenbart att uppdragen omfattat
10 000 timmar under perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Bolaget har de facto levererat mer än 10 000 timmar enbart åt Beställarna under aktuell period. Detta är fullt möjligt för Beställarna att beakta vid bedömningen av tidigare utförda uppdrag. Av Bolagets bilaga Levererade uppdrag
framgår att Bolaget har redovisat 37 730 timmar under perioden den 18 januari 2018–den 7 april 2019. Sista anbudsdag var den 20 maj 2019 varför det enbart är startdatumet som ligger utanför Beställarnas intervall. För det fall Bolagets redovisade timmar fördelas jämt ut i genomsnitt per dag, vilket
stämmer väl överens med verkligheten, innebär det att ca 34 168 timmar avser perioden den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Även om vissa variationer kan förekomma rör det sig om så pass många överskjutande timmar att det är uppenbart att mer än 27 730 av 37 730 timmar inte kan ha utförts från den
18 januari 2018 fram till den 28 februari 2018. Det krävs nämligen att mer än 27 730 timmar ska ha utförts under perioden de 18 januari 2018 – den 28 februari 2018 för att Bolaget inte ska uppfylla kravet på minst 10 000 levererade timmar. För det fall Beställarna trots detta uppenbara faktum velat förvissa
sig om att så inte var fallet har Beställarna haft möjlighet att begära ett förtydligande.
Det finns inget hinder för en upphandlande myndighet att begära en komplettering eller ett förtydligande av en brist som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15). Att Beställarna har valt att inte utnyttja denna
möjlighet innebär inte att Bolagets anbud ska förkastas på grund av en brist som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet.
För det fall Beställarna är av uppfattningen att man vill ha ytterligare bevis än vad som uttryckligen har efterfrågats i upphandlingsdokumentet finns det två alternativ. Det ena är att begära en komplettering från berörda anbudsgivare. Det andra är att avbryta och gör om Upphandlingen med nya
preciserade krav. Av bl.a. EU-domstolens avgörande i mål C-27/15 framgår att det inte är förenligt med likabehandlings- samt transparensprincipen att utesluta Bolaget på grund av att det underlåtit att uppfylla något som inte på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet.
Bolaget vill framhålla att det aktuella kravet i punkt 2.2.4.6 innefattar två delar. Den första delen innebär ett krav på att anbudsgivaren ska ha levererat minst 10 000 timmar under perioden den 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Den andra delen utgör ett krav på att fylla i bilaga ”Levererade uppdrag”.
Såsom Bolaget redogjort för ovan så har man levererat cirka 34 168 timmar under perioden den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Den första delen av kravet är således uppfylld även om detta bestrids felaktigt av Beställarna. Frågan i målet är därmed huruvida Bolaget har fyllt i bilagan ”Levererade uppdrag”
i enlighet med anvisningarna.
I bilagan ”Levererade uppdrag” efterfrågas olika uppgifter rörande referensuppdragen men det finns inga särskilda instruktioner för hur uppgifterna ska beräknas eller tas fram. Beställarna har bl.a. efterfrågat uppgift om ”Datum för genomförande”. Som Beställarna själva har medgivit har det varit möjligt
att ange en tidsperiod som sträcker sig utanför den av Beställarna angivna tidsperioden. Mot denna bakgrund är det ostridigt att Bolaget har lämnat uppgift om tidsperiod på ett korrekt sätt, då det varit tillåtet att ange ett startdatum som inföll före den 1 mars 2018. Vidare efterfrågar Beställarna i
bilagan “Levererade uppdrag” uppgift om “Antal arbetstimmar”. Enligt Bolagets uppfattning får den efterfrågade uppgiften om antalet arbetstimmar inte förstås på annat sätt än att den avser den tidsperiod som anbudsgivaren har angivit i kolumnen “Datum för genomförande”. Beställarna synes mena
att antalet arbetstimmar ska avse perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag oavsett vad anbudsgivaren har angivit för tidsperiod under kolumnen “Datum för genomförande”. En sådan tolkning, som innebär att tidsperioden kan avse hela uppdragets faktiska längd medan antalet arbetade timmar ska
avse en annan tidsperiod, d.v.s. 1 mars 2018 till sista anbudsdag, förefaller inte som särskilt logiskt och framgår inte på ett klart, precist och entydigt sätt av upphandlingsdokumentet. Det kan också konstateras att om antalet angivna arbetstimmar i kolumnen “Antal arbetstimmar” skulle avse perioden
1 mars 2018 till sista anbudsdag, oavsett vilken tidsperiod som anbudsgivaren angav i kolumnen “Datum för genomförande”, så fanns det ingen anledning för Beställarna att vid anbudsprövningen förkasta Bolagets anbud, eftersom Bolaget har angett totalt 37 730 timmar, vilket är mer än de 10 000
timmar som krävts. Beställarna har således presumerat att de av Bolaget redovisade timmarna avser hela den tidsperiod som Bolaget har angett i kolumnen “Datum för genomförande” och inte den tidsperiod som Beställarna
har angett i upphandlingsdokumentet, dvs. 1 mars 2018 till sista anbudsdag.
Med hänsyn till detta torde Beställarnas egentliga inställning vara att antalet arbetstimmar ska avse den period som anbudsgivaren anger.
Med anledning av det anförda har Bolaget fyllt i uppgifter om såväl datum för genomförande som antalet arbetstimmar på ett korrekt sätt. Dels i enlighet med upphandlingsdokumentet och dels utifrån de faktiska förhållandena.
Att ange att referensuppdraget har en kortare tidsperiod än vad som i praktiken är fallet, förefaller inte som rimligt utan en uttrycklig instruktion om detta. Att ange referensuppdragets omfattning i antal timmar på så sätt att det avser en avgränsad period av referensuppdragets längd förefaller inte
heller som rimligt utan en uttrycklig instruktion om detta.
Beställarna har anfört att Bolaget inte har visat att antalet redovisade timmar avser det efterfrågade tidsintervallet. Det är korrekt att det inte exakt går att utläsa av Bolagets bilaga “Levererade uppdrag” hur många arbetade timmar som ligger inom perioden 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Detta beror dock
på hur Beställarna har utformat bilagan “Levererade uppdrag”. Det ankommer inte på Bolaget att ge in ytterligare underlag än vad som på ett klart, precist och entydigt sätt framgår av upphandlingsdokumentet. Som Bolaget har redogjort för så har man fyllt i uppgifterna om sina referensuppdrag på
det sätt som kommer till uttryck av upphandlingsdokumentet. Beställarna hade givetvis kunnat utforma bilagan “Levererade uppdrag” på annat sätt, t.ex. genom att ha efterfrågat arbetade timmar under en specificerad tidsperiod.
Istället har Beställarna efterfrågat uppgift om referensuppdragets start och slutdatum och som Beställarna har vidgått så får det angivna startdatumet vara före den 1 mars 2018.
Då det är utrett att det varit möjligt att ange en tidsperiod som stäcker sig utanför Beställarnas angivna tidsperiod, vill Bolaget understryka att det alltjämt är högst oklart hur man i bilagan “Levererade uppdrag” skulle visa att Bolaget levererat minst 10 000 timmar under Beställarnas angivna tidsperiod.
Några svarsfält för detta ändamål finns inte utan en sådan redovisning har krävt ytterligare bilagor från Bolaget, vilket inte har efterfrågats av Beställarna, då det är en ifylld bilaga “Levererade uppdrag” som har efterfrågats som bevis. Mot bakgrund av att det är oklart hur en anbudsgivare
som redovisar en tidsperiod som ligger utanför Beställarnas angivna tidsperiod skulle ha förfarit, är det i strid med de grundläggande principerna att förkasta Bolagets anbud.
Det ska också påpekas att även anbudsgivarna Vårduppdrag Sverige AB och Rett Bemanning AB, har fått sina anbud förkastade på samma grund som Bolaget. Således är det totalt tre anbudsgivare som har fatt sina anbud förkastade på grund av att referensuppdragen har påbörjats för tidigt. Därmed
är det inte enbart Bolaget som tolkat upphandlingsdokumentet på det sätt som redogjorts för. Detta visar med all önskvärd tydlighet att det för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare inte har stått klart att kravet har haft den innebörd som Beställarna givit kravet vid anbudsprövningen.
Om förvaltningsrätten mot förmodan skulle vara av uppfattningen att kravet ska ges den innebörd som Beställarna påstår, strider upphandlingsdokumentet i vart fall mot principen om transparens. Transparensprincipen i 4 kap.1 § LOU innefattar ett krav på att ett upphandlingsdokument ska vara så klart
och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det aktuella upphandlingsdokumentet ger vid Beställarnas tolkning inte med tillräcklig tydlighet någon vägledning i att en anbudsgivare som redovisar
ytterligare timmar än vad som behövs, och som inte kan tillgodoräknas, kommer att uteslutas. Med anledning av detta är upphandlingsdokumentet med Beställarnas tillämpning inte så klart och tydligt som de grundläggande principerna förutsätter.

Tidsfrist för att inkomma med anbud
Vidare gör Bolaget gällande att Beställarna har föreskrivit en oskäligt kort tid för att inkomma med anbud. Enligt 19 kap. 15 § LOU ska anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbud. Att det i 19 kap. 15 § LOU anges att tiden för att inkomma med anbud aldrig får vara kortare än 10 dagar från
den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad, innebär inte att en upphandlande myndighet som har en tidsfrist om minst 10 dagar alltid per automatik har givet anbudsgivarna en skälig tid. Lagtexten ger uttryck för att anbudstiden ska vara skälig men att den aldrig får vara kortare än 10 dagar
även om det skulle kunna anses som skäligt. Det är således fråga om en minimigräns som gäller oavsett upphandlingens omfattning och komplexitet. Upphandlingsdokumentet fanns tillgängligt den 3 maj 2019 och enligt anbudsförfrågan var sista anbudsdag den 20 maj 2019. Den aktuella fristen
för anbudsgivarna att inkomma med anbud var således mellan den 3 maj 2019 och den 20 maj 2019. Detta innebär totalt 17 hela kalenderdagar, varav 12 arbetsdagar. Med hänsyn till detta har anbudsgivarna endast haft 17 kalenderdagar och 12 arbetsdagar på sig för att uppmärksamma annonsen, gå
igenom upphandlingsdokumentet, göra affärsöverväganden samt upprätta ett komplett anbud. Sista dag för frågor var den 13 maj 2019, vilket innebär endast 10 kalenderdagar från det att upphandlingsdokumentet fanns tillgängligt.
Det är korrekt vad Beställarna anför om att man nyligen har gjort en upphandling av samma tjänst men att den avbrutits. Den tidigare upphandlingen annonserades ut den 15 januari 2019 och sista anbudsdag var 23 april 2019. Bolaget vill här understryka att den totala anbudstiden i tidigare upphandling
var 14 veckor, medan aktuell upphandling har haft en anbudstid om 2 veckor. Att en upphandling tidigare har varit utannonserad kan inne bära att anbudstiden i den nya upphandlingen kan tänkas bli något kortare.
Det rör sig dock om en avsevärd skillnad, då det har varit fråga om 2 veckor
i jämförelse med 14 veckor.
Bolaget vill också framhålla att Beställarna inte på ett konkret sätt har upplyst om vilka förändringar som föreligger i förhållande till den tidigare upphandlingen. Som svar på ställd fråga har Beställarna uppgett att “Förtydliganden
och korrigeringar utifrån frågor och svar samt informationsmeddelanden i den förra upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 finns genomgående i hela upphandlingsdokumentationen”. Bolaget bestrider mot bakgrund av detta vad Beställarna har anfört om att upphandlingsdokumenten skulle
vara näst intill identiska. Med anledning av att det förelegat genomgående korrigeringar så har det krävts att anbudsgivarna har gått igenom hela det nya upphandlingsdokumentet och upprättat ett nytt anbud utifrån det, alternativt att man gjort en jämförelse av innehållet i båda upphandlingarna för
att därefter analysera vad som behöver justeras och läggas till i det gamla anbudet. Det är således inte fråga om att Beställarna har gjort om Upphandlingen med ett förtydligande där man har preciserat var ändringarna finns.
Detta är en väsentlig omständighet som måste beaktas vid bedömningen av huruvida anbudstiden vid en ny upphandling är skälig. Det bestrids vidare att Beställarna kan tillgodoräkna sig annonseringstid från den tidigare upphandlingen.
När tidsfrist för att komma in med anbud bestäms måste den upphandlande myndigheten ta särskild hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att vid varje upphandling ta
ställning till vilken anbudstid som krävs med hänsyn till upphandlingens komplexitet och omfattning, se prop. 2006/07:128 s. 208. Detta får anses gälla oavsett val av upphandlingsförfarande. Vid införandet av LOU var bestämmelsen om skälig tid för att inkomma med anbud inte föremål för
någon översyn (se prop. 2015/16:195 s. 650).
Vid bestämmande av anbudstidens längd måste i detta fall beaktas att Upphandlingen omfattar ett ramavtal på upp till fyra år och att uppskattat värde är cirka 600 miljoner kronor. Upphandlingsdokumentet är omfattande och innehåller många krav som ska uppfyllas av leverantörerna. Därtill krävs ett
mycket omfattande arbete för att lämna anbud, då det är fråga om en komplex upphandling där Beställarna bl.a. efterfrågar utförliga och detaljrika redogörelser som är direkt avgörande för valet av leverantör. Mot denna bakgrund krävs ett icke ringa utvecklingsarbete för att lämna ett så konkurrenskraftigt
anbud som möjligt.
Vidare ska poängteras att varken Beställarna eller andra upphandlande myndigheter vid upphandling av motsvarande dignitet, inte brukar tillämpa en så knapp tidsfrist som stipulerats i den aktuella upphandlingen. Beställarna har således tillämpat en exceptionellt kort tidsfrist, både mot bakgrund
av vilket typ av tjänst som upphandlats, men även i förhållande till vad som är brukligt. Med anledning av det anförda menar Bolaget att Beställarna inte har tagit särskild hänsyn till Upphandlingens omfattning och komplexitet samt anbudsgivarnas behov av tid för att utarbeta kompletta anbud (jfr
Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 114-12 samt Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 3104-18).
Det ska också noteras att Beställarna ett par dagar efter att annonsen publicerades ringde runt till potentiella anbudsgivare, däribland Bolaget, för att kontrollera att de fatt kännedom om annonsen. Detta indikerar att Beställarna själva är införstådda med att tiden för att lämna anbud varit kort.
Under anbudstiden inkom även önskemål från annan anbudsgivare att förlänga anbudstiden (se fråga 2 i bilaga Frågor och svar IN19-0183). Med hänsyn till att Beställarna inte gick med på det har det inte funnits anledning för Bolaget att framföra någon invändning mot anbudstiden, eftersom Beställarna
redan tagit ställning till aktuell frågeställning. Med anledning härav framgår det att det inte enbart är Bolaget som anser att anbudstiden varit för kort.

Skada
För det fall kravet i punkt 2.2.4.6 på ett klart och tydligt sätt hade givit uttryck för Beställarnas uppfattning hade Bolaget kunnat lämna ett enligt Beställarna korrekt anbud, eftersom Bolaget har utfört 10 000 arbetade timmar under perioden den 1 mars 2018 till sista anbudsdag. Bolaget har
således utan svårigheter kunnat uppfylla kravet om kravets innebörd enligt Beställarna hade stått klart för Bolaget. För det fall anbudstiden inte hade varit oskäligt kort hade det funnits tid för Bolaget att utförligare analysera eventuella alternativa tolkningar som inte
direkt framgick i upphandlingsdokumentet, samt även hunnit ta in extern rådgivare i anbudsprocessen som kunnat hjälpa till med sådana analyser av upphandlingsdokumentet. Med hänsyn till kontraktsvärdet har det funnits all anledning för Bolaget att lägga stora resurser på anbudet, men då tiden har
varit så knapp har det inte funnits möjlighet att lägga så mycket tid och resurser som önskats och behövts. Istället har anbudsprocessen blivit mycket forcerad då ansvarig person har varit mycket stressad på grund av den korta tiden. Det har inte heller varit känt för Bolaget exakt när Upphandlingen
skulle komma ut och att anbudsfristen skulle komma bli så knapp. Därmed har det inte gått att planera in anbudsarbetet på förhand. Bolaget har tvingats att återanvända mycket gammalt material från andra upphandlingar för att överhuvudtaget hinna inkomma med ett anbud. Det är inte osannolikt att
Bolaget vid en rimlig anbudsfrist självt eller genom rådgivare, hade kunnat uppmärksamma att Beställarna skulle kunna avse något annat än vad som uttryckligen framgår av punkt 2.2.4.6 och därmed hunnit ställa en fråga.
Därmed lider eller i vart fall riskerar Bolaget att lida skada, varför skäl till ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger.

Beställarna
Bolagets anbud
I punkten 2.2.4.6 har angivits följande.
2.2.4.6 Levererade uppdrag Under perioden 2018-03-01 till och med sista anbudsdag, ska leverantören ha tillhandahållit specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar.
Som bevis för detta ska leverantören lämna en förteckning över levererade uppdrag i bilaga Levererade uppdrag.
Bilagan bifogas anbudet nedan. Bilaga Levererade uppdrag IN-IN19-0028 från den annonserade upphandlingen med ref.nr IN-IN19-0028 får användas förutsatt att innehållet uppfyller ställda krav.
Aktuella uppdrag ska kunna kontrolleras av köparen varför namn och kontaktuppgifter till uppdragsgivare ska anges. Respektive kontaktperson ska kunna bekräfta att uppdrag slutförts med godkänt resultat. Med uppdrag avses leverans mot ett avtal av legitimerade läkare med
specialistkompetens till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och STläkare).
Om ett uppdrag exempelvis avser en vecka per månad under ett givet tidsintervall kan dessa veckor sammanräknas, men det är endast genomförda arbetstimmar som får redovisas. Timmarna ska redovisas som hela, utförda arbetstimmar.
Med godkänt resultat avses att leveransen motsvarat kvalitet samt avtalade villkor. Beställarna bestrider att Bolaget har uppfyllt aktuellt obligatoriskt krav om att under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag ha levererat
specialistläkare till sjukhus och/eller område psykiatri (ej primärvård och ST-läkare) i en omfattning av minst 10 000 timmar. Bolaget har inte uppfyllt ställt krav med hänsyn till att de efterfrågade om uppgifterna om viss period och visst timantal inte har fyllts i eller kunnat utläsas av den bilaga
som Beställarna har hänvisat till i punkt 2.2.4.6. andra stycket. Bolaget har fyllt i uppgifter i den hänvisade bilagan, men felaktiga uppgifter och inte de som har efterfrågats. Bolaget har i inlämnad bilaga fyllt i en mer omfattande
tidsperiod, den 18 januari 2018–den 7 april 2019, istället för den efterfrågade tidsperioden omfattande den 1 mars 2018–den 7 april 2019. Bolaget har fyllt i att specialistläkare har levererats till en omfattning om 37 730 timmar.
Då en felaktig och mer omfattande tidsperiod har angivits i bilagan har det inte varit möjligt för Beställarna att utläsa att 10 000 timmar har levererats under just den efterfrågade tidsperioden. Bolagets felaktiga angivande av uppgifter i bilagan har medfört en möjlig tolkning för Beställarna att merparten
av antalet timmar har skett innan den efterfrågade tidsperioden. Bolaget har lämnat det öppet för Beställarna att göra tolkningar som man tyvärr omöjligen kan lägga till grund för en bedömning om uppfyllelse av det ställda obligatoriska kravet i punkten 2.2.4.6. Beställarna bestrider att det
saknas betydelse att 1,5 månader har angivits utanför en tidsperiod av 14,5 månader. Rent hypotetiskt är det inte uteslutet att 37 750 timmarna har offererats under de 1,5 månader som ligger utanför efterfrågad tidsperiod. Beställarna
bestrider således att det obligatoriska kravet i punkten 2.2.4.6 har varit uppfyllt.
Beställarna bestrider således dels att obligatoriska krav om rätt tidsintervall och rätt antal timmar har uppfyllts i enlighet med punkten 2.2.4.6, men även att angiven bilaga har fyllts i på ett korrekt sätt i enlighet med det ställda obligatoriska
kravet i punkten 2.2.4.6 andra stycket.
Beställarna bestrider Bolagets påståenden om att det inte har varit tydligt vilka uppgifter som skulle fyllas i bilagan ”Levererade uppdrag”. Det har i bilagan instruerats om att under rubriken Datum för genomförande ange det efterfrågade tidsintervallet. Det har även föreskrivits ett krav att under rubriken
Antal timmar fylla i antalet timmar som har genomförts under det angivna intervallet. Beställarna bestrider samtliga påståenden om att det av upphandlingsdokumentet och punkten 2.2.4.6 samt den information som har lämnats i bilagan, inte för en normalt omsorgsfull anbudsgivare har kunnat
utläsas vilka uppgifter som har efterfrågats att fyllas i av Bolaget i bilagan. Av det första stycket i punkten 2.2.4.6 kan utläsas de obligatoriska krav och de uppgifter som har efterfrågats. I andra stycket samma punkt anges att de uppgifter som har efterfrågats i det första stycket ska intygas och bevisas i
angiven bilaga. Vidare har det i bilagan åter igen upprepats vilka uppgifter leverantören förväntas fylla i. Enligt Beställarnas mening framgår det klart och tydligt även av informationen i bilagan att det är tidsperioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag som har efterfrågats och att leverantören
under denna period ska ha levererat minst 10 000 timmar.
Trots de tydliga anvisningar som har lämnats såväl i upphandlingsdokumentet som i bilaga så har Bolaget inte fyllt i uppgifter som bevisar att de efterfrågade obligatoriska kraven har varit uppfyllda. Bolaget har därmed inte heller uppfyllt det obligatoriska kravet om lämna en förteckning över
levererade uppdrag i bilagan som bevisar att 10 000 timmar har levererats under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag. Vidare motsätter sig Beställarna att man har varit skyldig att inhämta förtydliganden i de fall de uppgifter som har lämnats i bilagan har varit felaktiga
eller otydliga. Det är riktigt att det har funnits en möjlighet för Beställarna att kontrollera riktigheten av de lämnade uppgifterna. I detta fall har Beställarna dock valt att inte kontrollera de lämnade uppgifterna. Beställarna har, i
enlighet med vad som angivits ovan, bedömt att Bolaget inte uppfyllt de obligatoriska kraven enligt punkten 2.2.4.6 och det har således inte funnits någon anledning för Beställarna att kontrollera de felaktigt angivna bevisuppgifterna om tidsperiod matchat mot det efterfrågade antalet timmar. Istället
är det Bolaget som har haft att visa genom ifyllande av uppgifter i bilagan att kraven i punkten 2.2.4.6 är uppfyllda. Dessvärre har Bolaget fyllt i uppgifter som inte bevisar kravens uppfyllnad, varför Beställarna har tvingats
förkasta Bolagets anbud. Enligt Beställarnas mening skulle Bolaget istället ha angivit det efterfrågade intervallet och dragit av de timmar som hade utförts innan det efterfrågade intervallets startdatum. Beställarna har utifrån den information som har lämnats enbart kunna gissa sig till en efterlevnad
av de aktuella obligatoriska kraven. Beställarna bestrider således att det har varit visat att kraven har varit uppfyllda utifrån de uppgifter som Bolaget har lämnat i bilagan och utifrån det obligatoriska krav som har uppställts i upphandlingsdokumentet
om att fylla i bilagan i enlighet med lämnade instruktioner. En upphandlande myndighet är enligt likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU förhindrad att i en upphandling kvalificera anbud som inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav.
Skälig annonseringstid I bestämmelsen i 19 kap. 15 § LOU anges följande. Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara
kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 9 § andra eller tredje stycket.
Upphandlingen har annonserats under två veckor, dvs. sammanlagt under fjorton dagar. Av bestämmelsen i 19 kap. 15 § LOU kan utläsas att annonseringstiden aldrig får vara kortare än tio dagar när det gäller ett förenklat förfarande. Beställarna som har annonserat denna upphandling under fjorton
dagar har således iakttagit denna tidsfrist.
Beställarna vill även göra gällande att annonseringstiden har varit skälig med hänsyn till att samma upphandling och upphandlingsunderlag tidigare hade annonserats, men som sedan avbröts. Enligt Beställarnas mening har detta en betydelse för en tolkning av om anbudstiden har kunnat uppfattas som skälig. Bolaget bestrider att anbudsgivarna inte har fått information om
vilka mindre ändringar av underlaget som har skett i jämförelse med den tidigare upphandlingen. Av Frågor och svar har kunnat utläsas att det har skett förtydliganden i Upphandlingen, men enbart avseende de otydligheter
och motstridiga uppgifter som visade sig i den tidigare upphandlingen. Enligt Beställarnas mening är Upphandlingen därtill inte särskilt komplicerad eller komplex utan gäller framförallt en förfrågan om att offerera läkare som
finns kontrakterade vid bemanningsföretag. Beställarna bestrider vidare att det skulle föranleda en annan bedömning om skälig tid i detta fall har iakttagits att den tidigare näst intill identiska upphandlingen annonserades under fjorton veckor och denna under två veckor.
Skada Beställarna bestrider att Bolaget har lidit någon skada. Då Bolaget inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav har man aldrig kunnat lida någon skada i Upphandlingen. Då skälig frist för annonsering har iakttagits om minst tio
dagar bestrids även i detta hänseende att Bolaget skulle ha lidit någon skada.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas
först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).

Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget har i målet riktat invändningar mot såväl annonseringstiden som att Bolagets anbud har förkastats till följd av bristande kravuppfyllnad.

Anbudstid
Bolaget har invänt att för kort anbudstid har tillämpats i förhållande till Upphandlingens värde, omfattning och komplexitet.
För upphandling genom förenklat förfarande enligt 19 kapitlet i LOU anges inga särskilda tidsfrister. Kravet i 15 § första stycket är att skälig tid ska iakttas. Vad som är skälig tid får avgöras från fall till fall. Grundläggande är
att anbudsgivare behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. I detta ligger bland annat att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa anbudsgivare gynnas.
Förvaltningsrätten anser att den anbudstid om 17 dagar som förevarit får anses vara skälig. Detta i synnerhet då upphandlingsdokumentet de facto tidigare annonserats under 14 veckor och därefter endast justerats i vissa delar.
I Frågor och svar har därtill angivits att korrigeringar endast har genomförts av de uppgifter som identifierats som motstridiga och otydliga under det tidigare upphandlingsförfarandet. Någon omständighet som skulle föranleda att Upphandlingen ska anses som synnerligen komplex eller omfattande och
därmed fordra en särskilt lång anbudstid har inte framkommit i målet. Den tillämpade anbudstiden har inte gynnat någon viss anbudsgivare och är i enlighet
med unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.
Skäl för ingripande på anförd grund föreligger ej.

Bolagets anbud
Bolaget motsätter sig att dess anbud förkastats till följd av bristande kravuppfyllnad avseende obligatoriska krav i punkt 2.2.4.6. Bolaget menar att det har gått att utläsa av inlämnad bilaga att Bolaget uppfyller kravet på att
ha levererat mer än 10 000 timmar under perioden den 1 mars 2018 till och med sista anbudsdag den 20 maj 2019 trots att man i kolumnen Datum för genomförande fyllt i uppdragens startdatum den 18 januari 2018 istället för den 1 mars 2018. Om Beställarna trots allt bedömt det som oklart att Bolaget
levererat mer än 10 000 timmar efter den 1 mars 2018 så har man enligt Bolaget enkelt kunnat kontrollera detta med ett telefonsamtal med uppgiven kontaktperson. För det fall det inte avsågs att det var uppdragets verkliga startdatum som skulle uppges i angiven kolumn så menar Bolaget att upphandlingsdokumentet
brister i tydlighet vad avser punkt 2.4.4.6.
Förvaltningsrätten instämmer i vad Beställarna anfört om att det inte förelegat någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera Bolagets uppgifter, utan endast att man förbehållit sig denna möjlighet. Att Beställarna
beslutat sig för att inte göra så är inte något som står i strid med LOU.
Förvaltningsrätten finner vidare att det teoretiskt sett kan ha förelegat tvivel kring hur stor del av de angivna arbetstimmarna som levererats efter den 1 mars 2018 då det angivna startdatumet var 1,5 månader tidigare, även om det mest troliga scenariot torde vara att Bolaget inte har levererat 27 731
timmar under de första 1,5 månaderna för att sedan leverera mindre än 10 000 timmar under resterande 13 månaderna av uppdraget. Emellertid anser förvaltningsrätten att bilagans utformning har varit otydlig i förhållande till uppställt krav. Bolagets tolkning att det är uppdragets verkliga startdatum
som ska uppges i kolumnen Datum för genomförande är fullt rimlig. I och med detta blir det även oklart om det är uppdragets samtliga timmar som ska fyllas i under kolumnen Antal arbetstimmar eller endast de timmar som ligger efter den 1 mars 2018. Bilagans utformning medför att upphandlingsdokumentet
brister i transparens vad avser uppställt obligatoriskt krav i punkt 2.2.4.6. och strider således mot 4 kap. 1 § LOU. Vid upphandlingens utvärderingsfas har tillämpningen av ovan nämnd bilaga för att utvärdera det obligatoriska kravet i punkt 2.2.4.6 medfört att Bolaget lidit skada då dess
anbud till följd härav har förkastats. Grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed. Då konstaterad brist har påverkat det konkurrensuppsökande skedet är en rättelse inte möjlig. Upphandlingen ska därför göras om.

Hur räknas ord?

calculator-178124_1920Här finns en dom att läsa som handlar om hur ord ska räknas.
Upphandlingsjuristen var ombud för det överprövande företaget, som vann målet.

 

 

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM

DOM
2020-05-25

Meddelad i Stockholm

Mål nr
2879-20

SÖKANDE
Nordic Consulting Group NCG Sweden AB, 556398-6461
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete, Sida
Valhallavägen 199
105 25 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och upphäver
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbetes beslut att avbryta
upphandlingen.

YRKANDEN M.M.
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) har genomfört ett
avrop genom förnyad konkurrensutsättning enligt lagen (2016:1145) om
offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen avser tjänsten helpdesk
(dnr 19/001276) inom ramavtal Gender equality (dnr 17/001070). Genom
tilldelningsbeslut den 8 januari 2020 tilldelades NIRAS Sweden AB
(NIRAS) kontrakt i upphandlingen. Sedan Nordic Consulting Group NCG
Sweden AB (NCG) invänt mot tilldelningsbeslutet fattade Sida ett nytt tilldelningsbeslut
den 17 januari 2020 och tilldelade NCG kontrakt i upphandlingen.
Den 27 januari 2020 beslutade Sida att avbryta upphandlingen.
NCG yrkar att Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigförklaras.
Som grund för ansökan anför bolaget i huvudsak att Sida inte har haft
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen och att Sida därmed har
brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen.
Sida anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Det har funnits
sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen eftersom upphandlingsdokumentet
har lämnat utrymme för olika tolkningar, vilket har medfört att
Sida inte har kunnat utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed inte
kunnat välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
I 4 kap. 1 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla
leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra
upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i
enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I 20 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har
brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon
annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har
lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska
göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandlande myndighet har att själv avgöra när det finns förutsättningar
för att inleda en upphandling eller när en inledd upphandling behöver
avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad.
Av praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt
godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste
vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och den EUrättsliga
principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i
synnerhet. Den upphandlande myndighetens befogenhet att avstå från att
fullfölja en upphandling är inte förbehållet undantagsfall eller då det finns
tungt vägande skäl (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
RÅ 2009 ref. 43).

Förvaltningsrättens bedömning
Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreligger
sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Frågan i målet är därmed
om det har funnits förutsättningar för Sida att avbryta upphandlingen på de
grunder Sida har angett.
Sida har motiverat beslutet att avbryta avropsförfarandet i huvudsak enligt
följande. Sida kan efter tilldelning konstatera att ett obligatoriskt krav har
visat sig kunna tolkas på olika sätt och därmed kan avropsförfrågan inte
anses vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna
öppenhet/transparens och likabehandling. Eftersom avropsförfrågan
innehåller krav som inte är transparant utformade är det inte möjligt att välja
det ekonomiskt mest fördelaktiga avropssvaret. Då behovet av tjänsten
kvarstår avser Sida att återkomma med en ny förtydligad version av
avropsförfrågan inom kort.
I ett förtydligande epostmeddelande till NCG har Sida vidare angett i
huvudsak följande. Den bakomliggande anledningen till beslutet att avbryta
upphandlingen är kravet på begränsning av antalet ord i den efterfrågade
metodbeskrivningen. I avropsförfrågan är kravet på maximalt antal ord
formulerat som ett obligatoriskt krav där konsekvensen av att skriva fler ord
är att avropssvaret ska uteslutas. Det finns däremot ingen närmare beskrivning
av hur kravet ska tolkas gällande på vilket sätt ord ska räknas. Det
framgår inte om ord i bilder/figurer ska räknas och inte heller om ord
skrivna med skiljetecken (exempelvis snedstreck) ska räknas som ett eller
flera ord.

Är upphandlingsdokumentet otydligt?
Ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en
leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten
tillmäter betydelse vid upphandlingen. De skiftande förhållanden som
förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även upphandlingsdokument
som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att
det inte strider mot de grundläggande principerna i LOU (jfr RÅ 2002 ref.
50). Bristande öppenhet och transparens i upphandlingsdokumentet kan vara
ett sakligt skäl till att avbryta en upphandling (se t.ex. Kammarrätten i
Göteborgs dom den 30 januari 2018 i mål nr 6012–6015-17).
Kravet på metodbeskrivning framgår i avsnitt 3.1 punkt 2 i upphandlingsdokumentet.
Avsnitt 3.1 i sin helhet är formulerat enligt följande;
3.1 Specification of requirements of call-off response

The call-off response must include the following:
1. Suggested personnel for the assignment, including
a. Name and description of each team member, showing
fulfilment qualifications (merits).
Sida will not consider more consultants than 20 in total and
will stop reading after 20.
Submitted descriptions shall follow the template for
consultant presentation (appendix 2) and the description of
experience and education of each consultant should not be
longer than 400 words. Sida will stop reading the description
of experience and education after 400 words.
2. A description (shall not exceed 1 000 words) of how the tenderer will
plan and organise the help-desk in order to respond to the needs of
Sida according to the specifications in section 3 of the ToR for the Help
Desk. The description shall include
a. How the coordination with Sida will work
b. How the supplier ensures that services provided are of high
quality and are delivered in a timely manner
c. How the availability of competence is ensured

Av underlaget i målet framgår att NCG, efter att Sida hade fattat beslut om
att tilldela NIRAS kontrakt i upphandlingen, invände att NIRAS hade överskridit
maximalt antal ord i sitt anbudssvar genom att NIRAS hade infogat
text i bilder och figurer. Mot bakgrund av NCG:s invändningar fattade Sida
ett nytt tilldelningsbeslut där NCG tilldelades kontrakt. NIRAS invände då å
sin sida att det inte hade varit tydligt att den gräns på maximalt antal ord
som metodbeskrivningen fick innehålla hade varit ett kvalificeringskrav och
att även NCG hade överskridit maximalt antal ord eftersom ord med
åtskillnadstecken med snedstreck (t.ex. lokal/regional/global) är att betrakta
som fler än ett ord.
Det inledande stycket i avsnitt 3.1, där det framgår att svaren måste (”must”)
innehålla viss information, är formulerat som ett obligatoriskt krav. Vad
gäller formuleringarna i de två efterföljande punkterna anför Sida i
huvudsak följande. Anvisningen om maximalt antal ord har av förbiseende
utformats på två olika sätt under samma avsnitt i förfrågningsunderlaget,
vilket har lämnat utrymme för anbudsgivarna att tolka underlaget på olika
sätt. Kravet i avsnitt 3.1 punkt 2 har utformats som ett kvalificeringskrav
(”shall not exceed 1 000 words”) medan kravet i avsnitt 3.1 punkt 1 inte har
formen av ett kvalificeringskrav eftersom det framgår att beskrivningen inte
bör överstiga 400 ord (”should not be longer than 400 words”) och att Sida
kommer att sluta läsa beskrivningen när 400 ord har passerat. Det har
därigenom varit möjligt för anbudsgivarna att tolka kravet som att Sida
kommer att sluta läsa efter 1 000 ord även vid utvärderingen av
metodbeskrivningen.
Mot detta invänder NCG i huvudsak följande. Kravet på hur många ord
metodbeskrivningen maximalt får innehålla har varit så klart och tydligt
utformat att en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har
kunnat förstå kravets innebörd. Det framgår på ett klart och entydigt sätt av
avsnitt 3.1 punkt 2 att beskrivningen inte får överstiga 1 000 ord. Det är
tydligt att det i punkt 1 och punkt 2 är fråga om två helt fristående krav.
Vidare kan kravet i punkt 1 inte tolkas som ett bör-krav eftersom ordet
”should” och ordet ”shall” betyder ska respektive skall.
Vad gäller formuleringarna i punkt 1 och 2 konstaterar förvaltningsrätten,
oavsett hur orden ”should” eller ”shall” översätts, att både Sida och NCG är
av uppfattningen att metodbeskrivningen med en begränsning om 1 000 ord
i punkt 2 har formulerats som ett ska-krav. Sida har emellertid angett att
kravet har varit otydligt med hänsyn till hur kravet i punkt 1 har formulerats
och att det har varit möjligt för anbudsgivarna att även tolka kravet i punkt 2
som att Sida kommer att sluta läsa efter 1 000 ord, vilket får förstås som att
Sida menar att kravet skulle kunna tolkas som ett bör-krav snarare än ett
ska-krav. Av utredningen framgår även att NIRAS har invänt att bolaget inte
har uppfattat kravet i punkt 2 som ett obligatoriskt kvalificeringskrav.
Enligt förvaltningsrättens mening skulle skrivningen i punkt 1 om att Sida
kommer att sluta läsa efter 400 ord visserligen kunna tolkas som ett börkrav.
Samma formulering saknas emellertid i punkt 2. Eftersom kraven är
uppställda i två separata punkter är det enligt domstolen tydligt att kraven
ska läsas var för sig. Risken för att sammanblanda de två kraven får anses
vara låg. Även med hänsyn till att punkt 1 och punkt 2 är formulerade på
olika sätt anser förvaltningsrätten att punkt 2 inte kan tolkas på annat sätt än
att metodbeskrivningen ska innehålla maximalt 1 000 ord och att det utgör
ett obligatoriskt krav. Denna uppfattning förstärks ytterligare genom att
även NIRAS synes ha tolkat kravet som obligatoriskt, med hänsyn till den
bild som är infogad i NIRAS metodbeskrivning:
Eftersom bilden inte innehåller någon grafik, utan endast text som beskriver
metoden, kan förvaltningsrätten inte finna någon annan rimlig förklaring än
att NIRAS försökt kringgå ett obligatoriskt krav på maximalt antal ord.
Som grund för avbrytandebeslutet har Sida vidare angett att det av
upphandlingsdokumentet inte framgår hur antal ord ska beräknas. Vidare
anger Sida att omständigheten att anbudsgivarna efter anbudstidens slut har
gett uttryck för olika tolkningar av hur beräkningen av antalet ord ska gå till
för att uppfylla kvalificeringskravet i avsnitt 3.1 punkt 2 ger stöd för att
upphandlingsdokumentet inte har varit tillräckligt tydligt.
NCG invänder bl.a. följande. Det finns en väl etablerad standard för att
beräkna ord, vilka b.la. de sedvanliga ordbehandlingsprogrammen använder
sig av, t.ex. Microsoft Word. Denna standard innebär bl.a. att textrutor, fotnoter
och slutnoter som huvudregel inkluderas i beräkningen. I avsaknad av
annan särskild föreskrift i upphandlingsdokumentet får det förutsättas att
Sida har avsett att använda sig av den etablerade standarden som generellt
används.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumentet saknas en
särskild upplysning om hur antal ord ska beräknas. Såvida inget annat anges
bedömer domstolen emellertid att det är rimligt att förutsätta att antal ord i
anbudssvaren beräknas på samma sätt som i de ordinära ordbehandlingsprogrammen
och att en specificering av hur ord ska beräknas därför inte har
behövts för att lagens krav om b.la. transparens ska vara uppfyllt. Vid
beräkningen av antal ord är en rimlig utgångspunkt därmed att åtminstone
bildrutor som bara innehåller text bör ingå och att ord med skiljetecken bör
beräknas som ett ord.
Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att kravet i avsnitt 3.1
punkt 2 i upphandlingsdokumentet, även utan specifik uppgift om hur antal
ord ska beräknas, har varit tillräckligt klart och tydligt för att en leverantör
ska kunna förstå vilka krav upphandlande myndighet har ställt på innehållet
i anbudssvaret. Även med hänsyn till att leverantörerna har gett uttryck för
olika uppfattning om hur kravet ska tolkas har eventuell otydlighet inte varit
av den art att det kan antas ha påverkat andra anbudsgivares möjlighet att
lämna anbud i upphandlingen och kan därmed inte ha påverkat det
konkurrensuppsökande skedet.
Oaktat bedömningen ovan konstaterar förvaltningsrätten därtill att det
genom NCG har framkommit att NIRAS inte har uppfyllt ett annat
obligatoriskt krav beträffande konsulternas kompetens, vilket medför att
NIRAS ändå inte har kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Även
om kravet på maximalt antal ord i metodbeskrivningen hade varit otydligt,
saknas det alltså ett orsakssamband mellan otydligheten och Sidas
möjligheter att kunna utvärdera anbuden på ett rättvist sätt och därmed
kunna välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En eventuell
otydlighet har inte heller medfört svårigheter att utvärdera anbuden eller
påverkat prisjämförelsen på något sätt.
Sida har mot bakgrund av det anförda inte förmått visa att utformningen av
det aktuella kravet har varit så bristfällig att det medför att saklig grund för
att avbryta upphandlingen föreligger.

Har Sida haft rätt att avbryta upphandlingen på grund av bristande
konkurrens?
Under överprövningsprocessen har Sida framfört ytterligare skäl för att
avbryta upphandlingen. Beträffande möjligheten att pröva omständigheter
som åberopas först under överprövningsprocessen kan följande framföras.
Vare sig förvaltningsprocesslagen (1971:291) eller bestämmelserna i LOU
innehåller något krav på att de omständigheter som anförs till grund för
parternas talan ska vara slutligt bestämda innan ansökningsfristens utgång
eller vid någon särskild tidpunkt under prövningen i förvaltningsrätten.
Upphandlande myndighet ska visserligen ange skälen för ett avbrytandebeslut,
men några krav på att myndigheten i avbrytandebeslutet uttömmande
ska ange alla omständigheter som ligger till grund för beslutet finns inte (jfr
t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 mars 2012 i mål nr 93-12). Med
anledning av de effektivitetshänsyn som råder i mål enligt LOU samt med
hänsyn till att rättssäkerheten för bolaget tillgodosetts genom den
kommunicering som skett i målet, bedömer förvaltningsrätten att även det
ytterligare skäl som Sida angett för att avbryta upphandlingen kan beaktas
(jfr även HFD 2013 ref. 5).
Sida har gjort gällande att omständigheten att ingen av anbudsgivarna
uppfyller kvalificeringskravet får konsekvensen att inget kontrakt skulle
kunna tilldelas och att bristande konkurrens skulle kunna utgöra ett sakligt
skäl för att avbryta upphandlingen. Sida har angett att NCG:s metodbeskrivning
innehåller för många ord och har i denna del hänvisat till att
NCG har skrivit ord med skiljetecken. Mot bakgrund av förvaltningsrättens
bedömning av hur ord med skiljetecken bör beräknas och eftersom Sida inte
har invänt mot NCG:s uppgifter om att bolaget vid en sådan beräkning inte
har överskridit maximalt antal ord bedömer domstolen att den av Sida
angivna grunden inte utgör sakligt skäl för att avbryta upphandlingen.
Slutsats
Förvaltningsrätten bedömer sammantaget att avbrytandebeslutet inte vilar på
sakligt godtagbara skäl. Sidas beslut att avbryta upphandlingen ska därför
upphävas.

Ett ramavtal får inte vara hur långt som helst

bucket-303265En dom om bland annat vilken längd ett ramavtal får lov att ha.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I STOCKHOLM

DOM
2020-06-15
Meddelad i Stockholm

Mål nr
25914-19

SÖKANDE
Belles Golv & Städ AB, 556723-4389
Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka strand

MOTPART
AB Stockholmshem, 556035-9555
Ombud: advokat Lukas Granlund och advokat Eva-Maj Mühlenbock
Cirio Advokatbyrå AB
Box 3294
103 65 Stockholm

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Belles Golv & Städ AB:s ansökan om överprövning
och förordnar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.
AB Stockholmshem genomför en upphandling avseende lokalvård av
trapphus och allmänna utrymmen med tillhörande tjänster för förvaltningsområde
6 (FO6), dnr 2019-22209. Upphandlingen genomförs som ett öppet
förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av
tilldelningsbeslut den 8 november 2019 framgår att Belles Golv & Städ AB
(bolaget) var en av fyra anbudsgivare som lämnade godtagbara anbud. Ed´s
Städfirma & Byggtjänst AB uppvisade det lägsta jämförelsetalet och tilldelades
kontrakt i upphandlingen.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen
ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande.
Stockholmshem har brutit mot 4 kap. 1 § och 7 kap. 2 § LOU genom
att ha genomfört en upphandling där en leverantör har tilldelats ramavtal
med en löptid på upp till fem år. Uppdraget avser en period om två år och
den sammanlagda avtalstiden inklusive förlängningar kan bli maximalt fem
år. Den kortaste avtalstiden är därmed två år med en ensidig möjlighet för
Stockholmshem att förlänga avtalet i upp till ytterligare tre år. Ett ramavtal
får enligt LOU löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda
skäl. Vid bedömningen av avtalstidens längd är det den totala möjliga avtalstiden
om fem år som ska bedömas. Det är Stockholmshem som har bevisbördan
för att det föreligger särskilda skäl. Upphandlingen avser ett ramavtal
som till skillnad mot ett vanligt kontrakt inte garanterar en viss volym.
Det framgår av ett flertal skrivningar i kontraktsformuläret att det inte finns
en garanterad volym vad gäller antal objekt, entreprenadens omfattning, arbetsuppgifter
m.m. Då det inte handlar om en på förhand bestämd prestation
efter en fastställd volym är det inte att anse som ett vanligt kontrakt utan ett
ramavtal. Eftersom bristen än hänförlig till förfrågningsunderlaget och det
konkurrensuppsökande skedet är det inte möjligt med rättelse. Upphandlingen
måste därför avbrytas och göras om. Bolaget lider eller riskerar att
lida skada eftersom bolaget eventuellt först om fem år ges möjlighet att konkurrera
om ett nytt avtal istället för om fyra år som föreskrivs enligt LOU.
Bolaget kan således utestängas från marknaden under längre tid än vad som
är tillåtet.
Stockholmshem bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i
huvudsak följande. Avtalet i upphandlingen har en maximal löptid om fem
år men det är inte ett ramavtal utan ett vanligt tjänstekontrakt. Det är bolaget
som ansöker om överprövning som har att visa att avtalet mot Stockholmshems
bestridande är att anse som ett ramavtal. Bolaget har inte visat detta
genom att påpeka att vissa skrivningar i upphandlingsdokumentet talar för
att det inte finns någon klar angivelse av förpliktelse eller volym för Stockholmshem.
Oaktat detta är bolagets påstående om att det är fråga om ett
ramavtal felaktigt. All städning som behövs inom kontraktsformulärets beskrivna
områden kommer att utföras utan någon beställning av Stockholmshem
och mot en ersättning som är bestämd redan genom ingående av avtalet,
dvs. en fast ersättning. Att Stockholmshem inte kan garantera antal objekt
då objekten kan komma att ändras syftar till att kunna ha ett flexibelt
kontrakt avseende sådana fastigheter som byter ägare eller liknande. Dessa
situationer är till omfattning och värde mycket begränsade i förhållande till
avtalet i sin helhet. Att det finns ändringsklausuler eller optioner i kontraktsformuläret
gör inte att avtalet till sin karaktär är ett ramavtal. Av avtalets ersättningsmodell
som består av fast ersättning, rörlig ersättning, ersättning
för ändringar och ersättning för tillkommande/avgående objekt framgår att
den fasta ersättningen utgör den klart övervägande delen och som uppgår till
ca 90 procent av det totala värdet. Denna del är förpliktande direkt vid ingående
av avtalet och är till sin omfattning bestämd på förhand. Även om
denna ersättning i viss mån kan öka eller minska på grund av händelser som
träffas av K1.3 ändrar detta inte det faktum att den klart övervägande delen
av avtalet inte är att anse som ett ramavtal. Avtalet är inte delbart och det
har inte varit möjligt att upphandla de delar som har ramavtalskaraktär separat.
Att Stockholmshem under vissa särskilt angivna situationer har möjlighet
att säga upp delar av avtalet eller att tillfälligt pausa städningen förändrar
inte bedömningen. Även ett vanligt tjänstekontrakt kan sägas upp helt eller
delvis i vissa särskilt angivna situationer utan att detta får karaktären av ett
ramavtal. Att avtalet har en maximal löptid på fem år hindrade inte bolaget
från att lämna anbud i upphandlingen. Bolagets påstående om att det lider
skada genom att utestängas från marknaden i fem år istället för fyra år framstår
som en efterhandskonstruktion. Med tanke på bolagets placering i upphandlingen
är skaderesonemanget snarare teoretiskt än sannolikt. Det är inte
sannolikt att bolaget om fyra år skulle lämna anbud och tilldelas kontrakt i
en upphandling. Att avtalet har en löptid på fem år, oavsett om det anses
vara ett ramavtal eller inte, har således ingen marknadsutestängande effekt
för bolaget.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för domstolens prövning
Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan domstolen pröva om en upphandlande
myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap.
1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör
som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, besluta att en upphandling
ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har
gjorts. Därvid gäller att domstolen endast prövar de särskilt angivna frågor
som sökanden tar upp.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Det upphandlade kontraktets karaktär
Med ramavtal avses enligt 1 kap. 20 § LOU ett avtal som ingås mellan en
eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte
att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given
tidsperiod.
I förarbetena till den tidigare lagen om offentlig upphandling (2007:1091)
anges bl.a. att en förutsättning för att ett offentligt kontrakt ska föreligga är
att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande enheten åtar sig att
anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent,
som i sin tur åtar sig att tillhandahålla prestationen. Definitionen av begreppet
ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet
(se prop. 2006/07:128 s. 160).
Ett ramavtal kan vara av två slag – ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda respektive ramavtal som inte har det. Frågan om
parternas ömsesidiga förpliktelser regleras i det enskilda ramavtalet. Sådana
villkor kan t.ex. avse en skyldighet att använda ramavtalet vid framtida behov.
De kan också tänkas gå längre och garantera en viss avropsmängd.
Villkor av nämnda slag kan givetvis innebära skyldigheter på avtalsrättslig
grund. Det är dock svårt att närmare ange var gränsen i dessa fall går mellan
vad som är att beteckna som ett ramavtal respektive kontrakt. Det får ytterst
bero på omständigheterna i det enskilda fallet hur ett dokument som betecknats
som ramavtal ska kategoriseras upphandlingsrättsligt (se prop.
2015/16:195 s. 512 ff).
Frågan om gränsdragningen mellan ramavtal och tjänstekontrakt har varit
föremål för prövning i bl.a. Kammarrätten i Stockholms avgörande den
24 mars 2016 i mål nr 7754-15. Kammarrätten uttalade att bedömningen av
om ett kontrakt utgör ett ramavtal ska utgå från de villkor som uppställs i de
upphandlade kontrakten och, i den mån kontrakten hänvisar till upphandlingsdokumenten,
den information som anbudsgivarna fått ta del av där. Det
var i målet fråga om ett antal landstings upphandling av läkemedel. I avtalsmallen
angavs att upphandlande myndighet inte kunde garantera volymen
för tjänsterna utan att uppgifterna skulle ses som ett riktmärke. Det angavs
även att då nya eller förändrade behandlingsstrategier, organisationsförändringar,
strukturöversyn och politiska beslut kunde komma att påverka områdets
innehåll och inriktning kunde vissa volymer öka, minska eller helt försvinna.
Detta skulle inte betraktas som ett avtalsbrott. Domstolen ansåg att
myndigheten inte avsett att åta sig att anskaffa en viss prestation utan att den
efterfrågade volymen var styrd av myndighetens behov. Prestationen var
inte bestämd på förhand och myndigheten var inte förpliktigad att i viss utsträckning
efterfråga upphandlad tjänst. Historiska data utgjorde enligt domstolen
enbart en indikation på i vilken omfattning myndigheten skulle efterfråga
tjänsten. Kammarrätten ansåg i detta fall att det var fråga om ett ramavtal.
Kammarrätten i Göteborg gjorde i dom den 4 april 2017 i mål nr 5389-
5390-16 bedömningen att det var fråga om ett ramavtal eftersom upphandlande
myndighet till övervägande del inte garanterade någon volym beträffande
de tjänster som skulle levereras. I anbudsunderlaget angavs flera
gånger att några volymer inte garanterades utan att leverantören var skyldig
att leverera det verkliga behovet. Om den upphandlande myndighetens avrop
skulle under- eller överstiga beräknad kvantitet skulle detta inte betraktas
som ett avtalsbrott.

Förvaltningsrättens bedömning
Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om avtalet
i upphandlingen utgör ett ramavtal.
Av kontraktsformulärets K1 framgår att entreprenaden omfattar lokalvård
med tillhörande arbetsuppgifter i område 5331, 5332 och 5333 (FO6). Det
framgår vidare att Stockholmshem inte kan garantera antal objekt och att
vissa objekt kan komma att ändras under avtalsperioden p.g.a. politiska beslut,
försäljningar, omflyttningar, ombyggnader, nya byggnader m.m. Enligt
K1.3 kan förvaltningsvolymen i en enskild entreprenad utökas eller minskas
under entreprenadtiden eftersom köp och försäljning kan förekomma i
Stockholmshems fastighetsföretagande. Stockholmshem har rätt att utöka
entreprenadens omfattning med tillkommande förvaltningsobjekt inom
samma geografiska område och/eller kategori och under kontraktstiden kan
tillkommande och avgående arbetsuppgifter på befintliga förvaltningsobjekt
beställas alternativt avbeställas. Av K2.3 framgår att tillkommande arbeten
ska avropas med arbetsorder innan arbete utförs och enligt K8.1 har Stockholmshem
möjlighet att tillfälligt minska entreprenadens omfattning om
denne önskar det.
Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumenten framgår
att olika omständigheter kan medföra att Stockholmshems behov av tjänster
förändras och att en viss volym inte kan garanteras. Det framgår också att ett
eventuellt reducerat behov inte ska anses utgöra ett kontraktsbrott. Anbudsgivarens
prestation är således inte bestämd på förhand utan volymen förefaller
styras av Stockholmshems behov. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte
att den fasta ersättningen enligt K6.1.1, som avser ett på förhand bestämt
pris för vissa bestämda arbetsuppgifter, utgör den övervägande delen av den
ersättning som kommer att utgå för de levererade tjänsterna. Detta saknar
emellertid betydelse för avtalets klassificering eftersom den fasta ersättningen
inte är att jämställa med en garanterad ersättning för en fast volym.
Uppgifterna om i vilken omfattning Stockholmshem efterfrågat de aktuella
tjänsterna under tidigare avtalsperiod utgör endast en indikation för anbudsgivaren
och kan inte ses som att en viss volym garanteras. Mot denna bakgrund
gör förvaltningsrätten bedömningen att avtalet är att anse som ett
ramavtal i upphandlingsrättsligt avseende.
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda
skäl (7 kap. 2 § LOU). Motsvarande uttrycklig begränsning finns inte
för ett vanligt kontrakt enligt LOU. Det aktuella avtalet i upphandlingen har
en maximal löptid om fem år. Det är myndigheten som har bevisbördan för
att det finns särskilda skäl för att tillämpa bestämmelsen och att dessa är
hänförliga till föremålet för upphandlingen. Stockholmshem har inte åberopat
några särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år.
Har bolaget lidit skada?
Mot bakgrund av att långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida
konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland bolaget,
anses ha lidit skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt
under den tid som anses oskälig enligt LOU. Skäl för ingripande enligt LOU
föreligger därför på denna grund. Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande
skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen
ska därför göras om.

Det var fel att förkasta ett anbud

Källa Juristfirman Mozart

Det var inte visat att den information som angivits i förfrågningsunderlaget var tillräcklig för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka texten som att det uppställts ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Ett anbud som saknade dessa uppgifter hade därför felaktigt förkastats på denna grund. Ärendet återförvisades dock till förvaltningsrätten för prövning av om anbudet uppfyllde övriga uppställda krav samt av den klagande leverantörens övriga invändningar.

Sveriges Riksdag (RDF) genomförde en ramavtalsupphandling gällande El-service. Upphandlingen genomfördes genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Enligt tilldelningsbeslut hade El AB Lennström (Elab) antagits som ramavtalsleverantör i upphandlingen.

Stockholms El-Team AB (SET) ansökte om överprövning och anförde i huvudsak följande. De administrativa föreskrifterna kan inte tolkas på annat sätt än att referensuppdrag ska anges för avtalsansvarig och arbetsledare men inte för elmontör. SET har verifierat elmontörernas yrkeskunnande genom att bifoga anställningsavtal och kompetenskort. Det kan ifrågasättas om Elabs referensuppdrag uppfyller omsättningskravet. Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten är inte giltiga längre. Det kan vidare ifrågasättas om elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET:s anbudspris var lika med det från Elab och SET har lidit skada genom att diskvalificeras från utvärdering.

RDF anförde i huvudsak följande. SET:s anbud saknade uppgifter avseende offererade elmontörer om dels anställningshistorik och arbetsuppgifter/befattning, dels referensuppdrag med kort beskrivning och dels information om kontaktperson hos beställaren beträffande referensuppdrag. Av inlämnade kompetenskort framgick endast genomförda utbildningar. Fem av sju anbudsgivare har angivit referensuppdrag för elmontörer. Elab har uppfyllt ställda krav avseende referensuppdrag. RDF har inte ställt krav om certifiering utan endast krävt att någon nyckelperson hos anbudsgivaren ska ha utbildning i Heta arbeten. Elab har även uppfyllt detta krav. Det är proportionerligt att kräva att elmontörer som arbetar i riksdagens byggnader ska ha erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog ansökan.

Enligt förvaltningsrätten framgick det med tillräcklig tydlighet att information om referensuppdrag skulle framgå i dokumentationen avseende samtliga av de ansvariga personerna, dvs. även de två elmontörerna. I målet var det ostridigt att anbudet från SET inte hade innehållit några handlingar gällande referensuppdrag för de två elmontörerna. Anbudet hade därmed inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och RDF har således haft fog för att inte kvalificera anbudet från SET. Vid denna bedömning saknades skäl att pröva vad SET anfört angående att elmontörerna behöver erfarenhet av elarbete inom kulturhistoriska byggnader. SET hade vidare anfört att Elabs avtalsansvariges och arbetsledares certifiering för Heta arbeten inte längre var giltiga. Av upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB. 52 Yrkeskunnande framgick att avtalsansvarig och arbetsledare skulle ha utbildning i bl.a. Heta arbeten. Förvaltningsrätten konstaterade att det inte fanns något krav om certifiering. I målet var ostridigt att avtalsansvarig och arbetsledare för Elab har genomgått den aktuella utbildningen. Anbudet från Elab hade således uppfyllt det aktuella kravet.

SET överklagade domen och anförde bl.a. följande. ELAB uppfyller inte kraven på heta arbeten, eftersom ELAB:s avtalsansvarige och arbetsledare saknar behörighet och giltiga certifikat för heta arbeten. Anbudet skulle därför inte ha utvärderats. Ett krav på att ha genomgått utbildning i heta arbeten utan att samtidigt inneha certifikat och behörighet är inte relevant. Kravet är inte möjligt att kontrollera. Den som har en utbildning äldre än fem år är inte certifierad hos Brandskyddsföreningen. Den som saknar ett certifikat är inte lämpad att utföra arbetet. Kravet har uppfattats olika av anbudsgivarna och strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Vidare uppfyller ELAB inte kravet på kvalitetsledningssystem då de inte har uppmärksammat att nyckelpersonerna saknar behörighet att utföra heta arbeten och att den kvalitets-, miljö- och arbetsmiljöplan (KMA-plan) som ELAB har gett in är äldre än tre år. Om äldre kvalitetsledningssystem godtas diskrimineras anbudsgivare som har certifierade kvalitetsledningssystem som är giltiga. Datumet för kvalitetsplanen är avgörande, inte om en större entreprenad har utförts inom de senaste tre åren. Upphandlingsdokumenten brister i tydlighet och transparens eftersom det saknas en definition av vad som avses med en större entreprenad. SET menar vidare att kravet på referensuppdrag inte gäller för elmontörer och att det som anges under rubriken verifikat endast kan tolkas som en instruktion av ordningskaraktär om vilken information som verifikaten för respektive yrkesgrupp ska innehålla, inte ett krav avseende referensuppdrag för elmontörerna. Om det uppställs ett obligatoriskt krav på referensuppdrag för elmontörer är upphandlingsdokumenten otydliga.

Riksdagsförvaltningen anförde bl.a. följande. Giltiga certifikat för heta arbeten begärs in vid utförandetidpunkten, inte vid tidpunkten för anbud, eftersom certifikaten endast gäller under en begränsad tidsperiod. Vid tidpunkten för anbud är det tillräckligt att anbudsgivaren visar att vissa nyckelpersoner har genomgått utbildning i heta arbeten. En person som har genomgått utbildning i heta arbeten erhåller ett fysiskt certifikat. Det är därför möjligt att kontrollera att utbildningen genomgåtts trots att certifikatet har gått ut. Det är entreprenaden, inte kvalitetsledningsplanen, som ska vara utförd inom de senaste tre åren. ELAB har gett in en KMA-plan från en större entreprenad som genomförts de senaste tre åren och uppfyller därför kravet på kvalitetsledningssystem. Riksdagsförvaltningen invänder att de har uppställt krav för elmontörer att uppvisa likvärdiga referensuppdrag. Eftersom det inte ställs krav på kontraktsvärde eller när uppdraget senast får ha avslutats, framgår kravet endast under rubriken verifikat. Verifikaten ska lämnas för vardera av nyckelpersonerna, även för elmontörerna. Utan kravet på referensuppdrag skulle de inte kunna säkerställa att de elmontörer som är nyckelpersoner har erfarenhet av att arbeta med likvärdiga uppdrag. Upphandlingsdokumenten var tillräckligt tydliga för att uppfylla kraven på likvärdighet och öppenhet.

Kammarrätten i Stockholm upphävde förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för detta avgörande.

I domskälen uttalades följande.

” – ELAB:s anbud

/…/

Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att det uppställs ett krav på utbildning i heta arbeten och att ELAB:s anbud uppfyller detta krav. I entreprenadföreskrifterna vid utförande/totalentreprenad anges i AFC/D.551 att berörd personal skall efter anfordran uppvisa giltigt certifikat för heta arbeten. Kammarrätten anser därför att kravet på utbildning vid anbudslämnandet är relevant för upphandlingen och proportionerligt.

/…/

Kammarrätten konstaterar att det inte har kommit fram annat än att ELAB:s anbud uppfyller de krav som ställs på kvalitetssäkerhetsåtgärder/ kvalitetsledningssystem i de administrativa föreskrifterna AFB.52 i upphandlingsdokumenten. Det har inte heller kommit fram att Riksdagsförvaltningen har brutit mot någon av de allmänna upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att kvalificera och utvärdera ELAB:s anbud. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför på denna grund.

– SET:s anbud

/…/

Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t. ex. EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål nr C-496/99 P Europeiska kommissionen mot C AS Succhi di Frutta SpA, punkt 111 och EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).

I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter AFB.52, Prövning av AG:s lämplighet, anges under rubriken ”Yrkeskunnande” att anbudsgivaren ska tillhandahålla ansvariga personer som har dokumenterad kompetens och erfarenhet av att utföra efterfrågat uppdrag. Därefter följer två underrubriker ”Krav; Nyckelpersoner” och ”Verifikat”.

Under underrubriken ”Krav; Nyckelpersoner” anges iöx Avtalsansvarig och Arbetsledare bland annat att erfarenhet avseende efterfrågade arbeten etc. ska verifieras i CV genom exempel på två (2) likvärdiga referensuppdrag. Något liknande krav på verifikation genom referensuppdrag anges däremot inte för Elmontör, 2 st.

Enligt kammarrättens mening skulle alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare inte förstå och tolka informationen under rubriken ”Verifikat” som att det även uppställs ett obligatoriskt krav att ange referensuppdrag för elmontörer. Rubriken ”Verifikat” kan inte förstås som något annat än en redogörelse för på vilket sätt anbudsgivaren ska visa att de olika yrkeskategorierna har den kompetens som efterfrågas. Att två av de sju anbudsgivarna i upphandlingen har diskvalificerats eftersom de inte har angett referensuppdrag för elmontörer, talar även för detta. Riksdagsförvaltningen hade därför inte rätt att förkasta SET:s anbud på den grunden att de inte lämnat referensuppdrag för elmontörer.

Förvaltningsrätten har endast prövat frågan om referensuppdrag för elmontörer. Det ankommer i första hand på förvaltningsrätten att pröva det som SET har fört fram under processen hos förvaltningsrätten om efterfrågade verifikat gällande anställningshistorik och arbetsuppgifter, samt SET:s övriga invändningar mot de uppställda kraven i upphandlingsdokumenten. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för denna prövning.”

Ramavtal måste ha ett maximalt värde

house-158939_1280Vid en upphandling av elevresor saknades en på förhand bestämd volym och det framgick att den volym som skulle efterfrågas berodde på skolornas behov. Någon miniminivå garanterades inte och leverantören skulle förbinda sig att acceptera förändringar. Det rörde sig därför om ett ramavtal och då det saknades någon angiven takvolym gavs myndigheten obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling behövde göras. Upphandlingen skulle därför göras om.

Specialpedagogiska skolmyndigheten (SPSM) genomförde en upphandling av elevresor för tre skolor genom ett öppet förfarande. I tilldelningsbeslutet angavs att AB Trendtaxi tilldelats kontraktet. Cabonline Region Mitt AB placerades på andra plats.

Cabonline ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bland annat följande:
”SPSM har i upphandlingen underlåtit att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas. Detta är inte förenligt med transparensprincipen. Leverantörer som deltar i upphandlingar av ramavtal gör så utifrån förutsättningen att inga volymer garanteras. En leverantör som överväger att lämna anbud måste dock kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. EU-domstolen har anfört att ramavtal från början ska fastställa den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer att kunna bli föremål för efterföljande kontrakt. Beträffande skaderekvisitet medför avsaknaden av maximal avropsvolym på ramavtalet att SPSM till följd av detta har obegränsade möjligheter att använda ramavtalet i Upphandlingen utan att behöva genomföra en ny upphandling, en ny upphandling som Cabonline kunnat lämna anbud i. Eftersom bristen hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om.”

SPSM anförde huvudsakligen följande:
”Det är inte fråga om ett ramavtal varför den åberopade domen från EU-domstolen saknar betydelse. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen rör elevresor vid tre skolor. Vidare framgår hur många elever vid respektive skola som beräknas omfattas det kommande läsåret. Av bilagan framgår exempel på slingor. Med hänsyn till upphandlingsföremålet och uppdragets karaktär får omfattningen av elevresorna anses reglerade i avtalet. Det är därmed fråga om ett kontrakt. Upphandlingsdokumentet får anses innehålla tillräcklig information och vara så transparent och förutsebart som krävs för att leverantörer ska ha rimlig möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud. Det är i vart fall inte visat att Cabonline lidit eller riskerar att lida skada till följd av avsaknad av en angiven total kvantitet.”

Förvaltningsrätten i Härnösand avslog ansökan.

Cabonline överklagade domen och anförde huvudsakligen följande:
”En skillnad mellan ett ramavtal och ett tjänstekontrakt är att ramavtal vanligtvis inte har någon fastställd volym. En annan skillnad är att i ett ramavtal är det beställarens behov som styr, ett behov som ofta är oförutsägbart och kan skifta under avtalsperioden. Det är inte nödvändigt att termen avrop används. I praxis läggs stor vikt vid att någon volym inte är garanterad. I den nu aktuella upphandlingen avgörs antalet resor av hur många elever som väjer att studera på de tre skolorna, deras boende och vilken typ av fordon de behöver resa med. Eftersom elever tillkommer och slutar varje år är det faktiska kommande behovet okänt. I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att den upphandlade myndigheten inte vet omfattningen av uppdraget. Det framgår ungefär hur elevantalet kommer att se ut för läsåret 2019/2020, men myndigheten har ingen kunskap om hur det ser ut läsåret 2020/2021. Skolorna genomför utflykter som påverkar omfattningen. Det finns vidare brukare i behov av skolskjuts för kurser i teckenspråk. Slingorna är inte fastställda. Slingorna för höstterminen 2019 skulle enligt förfrågningsunderlaget fastställas under sommaren 2019, dvs. efter att avtal tecknats. Vidare står att ingen miniminivå kan garanteras och att ändringar av transportbehov förekommer. Leverantören är skyldig att acceptera förändringar av antalet slingor, slingans längd, dess rutt och behovet av fordon. De faktiska beställningarna görs av respektive skola. Den upphandlande myndigheten har valt en prismodell som består av ersättning per körd kilometer och ersättning för väntetid. Leverantören har en skyldighet att optimera köruppdragen utifrån ändrade förhållanden. Det gör att leverantören kontinuerligt kommer att behöva justera sitt utförande. Prismodellen gör att det är omöjligt att på förhand fastställa omfattningen av köruppdraget. EU-domstolens har klargjort att ett ramavtal inte bara är begränsat i dimensionen tid utan även i dimensionen volym. Både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten anser att varje ramavtal måste fastställa den största totala avropsvolymen som är tillåten. Båda myndigheterna är också eniga om att ramavtalet är utan verkan när den maximala volymen har uppnåtts. En ramavtalsupphandling som saknar uppgifter om maximal avropsvolym uppfyller inte kravet på transparens. Då det i upphandlingsdokumenten inte finns någon angivelse om maximal avropsvolym har Specialpedagogiska skolmyndigheten brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Avsaknaden av maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att genomföra en ny upphandling, en upphandling som bolaget i så fall hade kunnat delta i. Bolaget har på grund av det i vart fall lidit risk för skada.”

Kammarrätten i Sundsvall ändrade förvaltningsrättens dom och bestämde att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen kunde läsas följande:
”-Avser upphandlingen ett ramavtal?
Med ramavtal avses enligt 1 kap. 20 § LOU ett avtal mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Med kontrakt avses enligt 1 kap. 15 § LOU ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Av förarbetena till den nu gällande lagen om offentlig upphandling framgår bl.a. följande. Gränsen mellan vad som upphandlingsrättsligt är ett ramavtal och ett kontrakt är inte alltid enkel att dra. Det kan vara särskilt svårt när det gäller ramavtal som har alla villkor för tillhandahållandet fastställda. Det går dock att se en systematisk skillnad mellan ramavtal och kontrakt. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (prop. 2015/16:195 s. 514).

I förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår att det inte är fråga om en på förhand bestämd volym och att den volym som kommer att efterfrågas beror på skolornas behov. Behovet kan förändras utifrån antalet elever, deras adresser m.m. Någon miniminivå garanteras inte och leverantören har förbundit sig att acceptera förändringar avseende antalet slingor, slingornas längd och rutt. Det kan också uppkomma tillfälliga behov som leverantören är skyldig att tillgodose. Mot bakgrund av dessa omständigheter står det enligt kammarrätten klart att Specialpedagogiska skolmyndigheten inte avsett att åta sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Det rör sig således inte om ett kontrakt utan om ett ramavtal med bara en leverantör (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 24 mars 2016 i mål nr 7754-15 och Kammarrätten i Jönköpings domar den 5 juni 2014 i mål nr 1871-13 och den 17 oktober 2016 i mål nr 1054-16).

– Högsta kvantitet i ramavtal

Av EU-domstolens dom Coopservice framgår följande. En upphandlande myndighet som från början är part i ett ramavtal kan endast handla för egen räkning och på andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnar inom gränsen för en viss kvantitet. När denna gräns har nåtts har nämnda avtal inte längre någon verkan (p. 61). Öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de aktörer som berörs av ingåendet av ramavtalet skulle åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i avtalet inte angav den totala kvantitet som avtalet avsåg (p. 64).

Konkurrensverket har i ställningstagande 2019:1 uttalat hur myndigheten anser att EU-domstolens avgörande ska tolkas. Enligt Konkurrensverket följer det av EU-domstolens dom att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som avtalet omfattar. Även Upphandlingsmyndigheten har, i vägledning 2019:3, uttalat hur myndigheten anser att EU-domstolens avgörande ska tolkas. Enligt Upphandlingsmyndigheten bör ett ramavtals totala kvantitet (takvolym) kunna anges i form av ett värde, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten anser vidare att ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt.

Kammarrätten konstaterar att det följer av EU-domstolens avgörande att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan komma att avropas. I den aktuella upphandlingen finns inte någon total kvantitet angiven vare sig i form av någon maximal volym eller något maximalt värde.

AB Trendtaxi menar att det inte finns något krav på angivande av takvolym i den aktuella upphandlingen eftersom det inte har varit möjligt att ange någon sådan. Kammarrätten ifrågasätter inte att det finns svårigheter att på förhand fastställa exakt vilken kvantitet som kommer att avropas. Skyldigheten att ange högsta kvantitet innebär dock inte något krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker att beräkningen omfattar den maximala kvantiteten som kan komma att avropas och att denna kvantitet utifrån tillgängliga uppgifter framstår som realistisk. Det har inte framgått att det har funnits hinder för Specialpedagogiska skolmyndigheten att göra en sådan uppskattning och något undantag från skyldigheten att ange total kvantitet är därför inte tillämpligt. Avsaknaden av uppgift om maximal kvantitet får anses strida mot kravet på transparens och likabehandling i LOU.

– Skada

Frågan är då om Cabonline Region Mitt AB har lidit eller riskerat att lida skada. Cabonline Region Mitt AB har anfört att avsaknaden av en maximal avropsvolym medför obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras, en upphandling som Cabonline Region Mitt AB i så fall hade kunnat lämna anbud i. Med beaktande av att skaderekvisitet i det konkurrensuppsökande skedet är förhållandevis lågt ställt anser kammarrätten att Cabonline Region Mitt AB härigenom har visat att det i vart fall har riskerat att lida skada. Upphandlingen ska därför göras om.

– Sammanfattning

Kammarrätten anser att det är fråga om upphandling av ramavtal och att avsaknaden av uppgift om högsta kvantitet innebär att upphandlingen strider mot kravet på transparens och likabehandling. Upphandlingen ska därför göras om.”

Ett ramavtal måste ha ett uppskattat maxvärde

wall-450106_1280

Här finns en dom att läsa som handlar om det uppskattade värdet (eller avsaknad av sådant) i ett ramavtal.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ

DOM
2020-05-08
Meddelad i Malmö

Mål nr
2768-20

SÖKANDE
Optimera Sverige AB, 556193-8134
Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl
Prosent AB

MOTPART
Malmö stad

SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten förordnar att Malmö stads upphandling avseende ”Virke
och byggmaterial 2020” ska göras om.

BAKGRUND
Malmö stad genomför med ett öppet förfarande en upphandling avseende
”Virke och byggmaterial 2020” (ref nr SN-2019-1422). Av tilldelningsbeslut
den 27 februari 2020 framgår att Derome Byggvaror & Träteknik AB
(Derome) antagits som leverantör i upphandlingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Optimera Sverige AB (Optimera) ansöker om överprövning av upphandlingen
och yrkar att den ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget
i huvudsak följande.
Malmö stad har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen
i 4 kap. 1 § LOU samt mot bestämmelsen om tilldelning av
kontrakt i 16 kap. 1 § LOU genom att välja en utvärderingsmodell som inte
kan anses ägnad att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Malmö stad har vidare brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24 och transparens-
och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU genom att inte ange
den maximala kvantitet som avtalet kan omfatta. Det aktuella ramavtalet
innebär att kommunen kan ingå kontrakt med Derome utan någon begränsning
till ett totalt maximalt belopp. På grund härav riskerar Optimera att
utestängas från marknaden under längre tid än vad som hade varit fallet
om kommunen hade angivit ett högsta belopp som var proportionerligt.
Optimera har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada till följd av
dessa brister.
Malmö stad medger bifall till Optimeras yrkande om att upphandlingen ska
göras om. Detta utifrån att det i upphandlingsdokumentet saknas uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas från ramavtalet (takvolym).

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Rättslig reglering m.m.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med
principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en
upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på
talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast
prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Optimera anför bl.a. att Malmö stad inte angett den maximala kvantitet som
avtalet kan omfatta och gör gällande att detta strider mot transparens- och
likabehandlingsprincipen samt artikel 33 i direktiv 2014/24. Optimera
menar att upphandlingen därför ska göras om.
EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17
(Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal
är skyldig att göra en uppskattning av värdet och frekvensen på vart
och ett av de efterföljande kontrakten och tvungen att precisera den totala
kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande
kontrakt.

Kammarrätten i Jönköping har i dom den 27 mars 2020 (mål nr 3390-19)
uttalat att det krav som kan ställas är att den upphandlande myndigheten är
skyldig att göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade
värdet och den förväntade kvantiteten.
Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär avsaknaden av uppgift om
total kvantitet som kan komma att avropas i den aktuella upphandlingen att
upphandlingsdokumentet är utformat i strid med principerna om öppenhet
(transparens) och likabehandling, vilket har medfört att Optimera har lidit
eller kan komma att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU finns därmed.
Eftersom bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska
upphandlingen göras om. Vid detta förhållande saknas anledning för förvaltningsrätten
att pröva vad Optimera anfört i övrigt.

Förfrågningsunderlaget kunde tolkas på två olika sätt

Kammarrätten i Jönköping
Mål nr 3783-19

En upphandling skulle göras om då ett krav på att erbjuda aktiva högtalare var otydligt. Eftersom den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget använt ordet “aktiv” i både singular- och pluralform var det oklart om två dylika högtalare avsågs eller om det var tillräckligt med en aktiv och en passiv högtalare för att uppfylla kravet.

Karlskrona kommun genomförde en upphandling av audio- och videoprodukter. Upphandlingen utgjorde en förnyad konkurrensutsättning på Kammarkollegiets ramavtal. Av tilldelningsbeslutet framgick att AV Syd AB, som hade det lägsta totala priset, tilldelades kontrakt.

Supplies Team Sverige AB ansökte om överprövning och anförde bl.a. följande.
I upphandlingsdokumenten har uppställts som krav att anbudsgivare ska erbjuda två olika produkter för konferenskommunikation. För mindre kontor ska aktiva högtalare (plural) erbjudas och för klassrum eller konferensrum en aktiv högtalare. AV Syd har bara erbjudit en aktiv högtalare för mindre kontor och uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet i produktkravsspecifikationen. AV Syds anbud bör förkastas. Supplies Teams anbud hade det näst lägsta anbudspriset och uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Supplies Team har lidit skada på grund av kommunens beslut.

Kommunen anförde bl.a. följande.
I bilagan Pris och produktkravsspecifikation har angetts detaljerade obligatoriska krav i separata flikar för vissa positioner. Några sådana detaljerade krav har dock inte angetts för den position som bl. a. avser högtalarna. En funktionell tolkning av kravet är att anbudsgivaren ska offerera ett högtalarpar som bildar en aktiv högtalarkonfiguration. Det är på så vis fullt tillräckligt att den ena högtalaren är aktiv och sammankopplad med den andra. Varken Supplies Team eller någon annan anbudsgivare har ställt någon fråga om detta under upphandlingsförfarandet. AV Syd uppfyller samtliga ställda krav och Supplies Team kan inte anses lida skada.

Förvaltningsrätten i Växjö avslog ansökan om överprövning.

Supplies Team överklagade domen och anförde bl.a. följande.
En normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare kan inte uppfatta kravet som något annat än att det är två aktiva högtalare som efterfrågas. I annat fall ska upphandlingen göras om eftersom det aktuella kravet då får anses otydligt utformat. Det faktum att vissa anbudsgivare felaktigt har uppfattat att det enbart är en aktiv högtalare som efterfrågas, när det i själva verket är två, visar detta tydligt. Aktiva och passiva högtalare är två olika produkter och marknaden gör skillnad på aktiva och passiva högtalare. En produkt med en aktiv och en passiv högtalare är en produkt som innehåller två högtalare, en aktiv och en passiv. Ingen aktör på marknaden definierar aktiva högtalare som en aktiv och en passiv. Detta styrks genom utdrag från olika hemsidor. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre anbud än AV Syd om kravet hade varit tydligt utformat. Dessutom hade bolaget kunnat lägga upp hela sitt anbud annorlunda om det hade varit klart att det var en passiv och en aktiv högtalare som efterfrågades. Kommunen har inte insyn i de mängdrabatter och andra affärsmässiga omständigheter och överväganden som påverkar priserna totalt sett inom ramen för en större affär. Att ändra en produkt i ett stort avtal, kan innebära att man får rabatter också på andra varor. Eftersom bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.

Kommunen anförde bl.a. följande.
Marknaden i Sverige benämner produkter med en aktiv och en passiv högtalare för ”aktiva högtalare”, vilket även Supplies Team gör på sin hemsida. Detta visas även genom utdrag från olika hemsidor. De exempel Supplies Team har bifogat kommer från tyska hemsidor. Eftersom en stor del av marknaden beskriver en aktiv och en passiv högtalare som aktiva högtalare, är det främmande att göra en avvikande tolkning. Av de tre lämnade anbuden, har två rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare tolkat kravet på samma sätt och Supplies Team har tolkat kravet på ett avvikande sätt. Upphandlingsdokumenten är därmed inte otydliga och någon brist vad gäller transparens finns inte. Det föreligger en stor prisskillnad mellan det vinnande anbudet och Supplies Teams anbud. Supplies Team hade inte kunnat lämna lägst anbud även om upphandlingsdokumenten hade varit utformade på annat sätt. Vidare anför Supplies Team att bolaget hade använt sig av en annan prissättningsstrategi om kravet på aktiva högtalare varit utformat på annat sätt och att detta skulle ha sänkt totalpriset på bolagets anbud med närmare 13 procent. Det är en stor prisförändring med tanke på att den enligt bolaget otydliga kravställda produkten stod för drygt 8 procent av anbudets totalpris. Supplies Team har inte visat att bolaget har lidit skada.

Kammarrätten i Jönköping ändrade förvaltningsrättens dom och beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I domskälen uttalades följande.
”Enligt upphandlingsdokumentet ska en anbudsgivare till sitt anbud bifoga en bilaga med pris och produktspecifikationer. Under punkt 9 i bilagan anges att anbudsgivare ska erbjuda aktiva högtalare för mindre kontor minst 2 x 25 watt. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att detta inte kan uppfattas som annat än ett obligatoriskt krav.

Supplies Team gör i första hand gällande att kravet innebär att det är två aktiva högtalare som ska erbjudas och i andra hand att kravet är otydligt utformat. Kommunen gör gällande att kravet är tydligt och att det med ”aktiva högtalare” kan avses en aktiv och en passiv högtalare. Eftersom förvaltningsrätten har prövat om kravet är tillräckligt tydligt, föreligger det inte hinder för kammarrätten att ta ställning till detta.

Det aktuella kravet är utformat på så sätt att det för mindre kontor är ”aktiva högtalare” som ska erbjudas. Rent språkligt tyder utformningen av kravet på att det är två aktiva högtalare som ska erbjudas. Vidare kan det konstateras att kommunen i punkten 10 i aktuell bilaga har angett att det för klassrum/konferensrum ska erbjudas ”aktiv högtalare”, dvs. kommunen har använt ordet ”aktiv” i såväl singular- som pluralform i upphandlingsdokumenten. Med hänsyn till vad kommunen har anfört och åberopat i form av utdrag från olika hemsidor, bör dock en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare också kunna uppfatta kravet som att det är tillräckligt med en aktiv och en passiv högtalare för att uppfylla aktuellt krav. Mot denna bakgrund instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att det i målet aktuella obligatoriska kravet är otydligt utformat. Upphandlingsdokumenten brister därmed i transparens och kommunen har därigenom agerat i strid med LOU.

Bristen i upphandlingsdokumenten är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet. Såvitt gäller skadebedömningen kan man därför inte upprätthålla ett alltför högt ställt beviskrav (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2015 i mål nr 2542-15 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 30 juni 2017 i mål nr 3644-16).

Utifrån vad Supplies Team har anfört, framstår det som sannolikt att bolaget hade kunnat utforma sitt anbud i sin helhet på ett annorlunda sätt och därigenom kunna erbjuda ett lägre pris om det aktuella kravet hade varit tillräckligt tydligt. Detta har medfört att Supplies Team har lidit eller kan komma att lida skada. Vad kommunen har anfört medför ingen annan bedömning.

Sammantaget anser kammarrätten att det finns grund för att ingripa mot upphandlingen. Eftersom överträdelsen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.”

Lagrum
Teman
LOU Lag om offentlig upphandling