Otydlig poängsättning

En dom där förvaltningsrätten bifaller en ansökan om överprövning med anledning av otydlig poängsättning.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD

DOM

2022-07-01

Meddelad i Karlstad

Mål nr

3093-21

SÖKANDE

Forcit Consulting AB, 556811-9357

Ombud:

Juristen Mikael Rendahl

MOTPART

Karlstads kommun

SAKEN

Offentlig upphandling

_____________________

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att Karlstads kommuns upphandling Besiktning och vibrationsmätning, dnr KS-UH/2021:11, ska göras om.

BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.

Karlstads kommun genomför en upphandling avseende ramavtal för besiktning och vibrationsmätning. Upphandlingen genomförs med s.k. öppet förfarande.
Kommunen har i tilldelningsbeslut den 8 juni 2021 antagit Nitro Consult AB, Hansa vibrations & omgivningskontroll AB och WSP Sverige AB som leverantörer i upphandlingen.
Timpris m.m. har varit förbestämt i upphandlingen, och utvärdering av anbuden har skett genom bedömning av anbudsgivarnas egna beskrivningar av sina kvaliteter, rutiner och mervärden utifrån ett fiktivt uppdrag. Uppdraget bestod bl.a. av riskanalys, förbesiktning och efterbesiktning av ett visst antal flerfamiljshus och villor med angivna storlekar. Anbudsgivarnas beskrivning fick vara på maximalt 2 000 tecken.
Enligt utvärderingsmodellen betygsätts anbudsgivarnas beskrivningar av en referensgrupp enligt kvalitetskriterier i punkterna 1.2.1–1.2.6. Därtill beaktas poängsättning från referenstagning samt av uppdragsledarens erfarenhet av stora projekt enligt punkterna 1.2.7 och 1.2.8. För varje kriterium finns en femgradig skala från ”ej godkänd” till ”mycket väl godkänd”, och påslag på jämförelsetalet görs utifrån vilket betyg som tilldelas anbudet för varje kriterium. Anbud med lägst jämförelsetal anses vara bäst.
Följande beskrivningar med utgångspunkt i det fiktiva uppdraget har efterfrågats enligt punkterna 1.2.1–1.2.6.
1.2.1 Uppskattad tidsåtgång och vilka resurser som avsätts för uppdraget.
1.2.2 Hur anbudsgivaren arbetar med tredjemanshantering inför och under förbesiktningar.
1.2.3 Hur anbudsgivaren arbetar med tredjemanshantering inför och under skadeutredning, skadevärdering och skadereglering.
1.2.4 Hur anbudsgivaren arbetar med vibrationsmätning; montering, uppsättning, flyttning, mätning, redovisning, underhåll och skötsel.
1.2.5 Hur anbudsgivaren arbetar med dokumentation.
1.2.6 Garanterade inställelsetider för personal samt mätutrustning.

Forcit Consulting AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.
Bolaget anför i huvudsak följande.
Kommunen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen genom att inte på ett tillräckligt sätt ha angett i förfrågningsunderlaget vad som krävs för att erhålla poäng enligt kvalitetskriterierna i punkterna 1.2.1–1.2.6.
Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vad som utgör en miniminivå för att uppfylla kravställningen, vad som därutöver utgör ett mervärde eller vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen av dessa kriterier. Den valda utvärderingsmodellen har därigenom öppnat upp för en alltför godtycklig bedömning och fri prövningsrätt för kommunen.
Bolaget bad under anbudstiden kommunen att precisera bedömningen av kvalitetskriterierna.

Kommunens svar gav dock inte någon klarhet, utan gav uttryck för att anbudsgivarna fritt skulle beskriva så mycket som möjligt varefter kommunen på rent skönsmässiga grunder kunde avgöra vad som utgjorde ett mervärde.
Det är också en väldigt kort beskrivning som har efterfrågats, och det är därför ännu viktigare att anbudsgivarna har klart för sig vad som kan utgöra miniminivå samt mervärde för tjänsten. Det har också varit fullt möjligt för kommunen att närmare beskriva vad som utgör miniminivåer samt medför olika mervärden för kommunen.
För kvalitetskriteriet i punkt 1.2.1. framgår det inte hur mycket resurser och tid som kommunen vill att anbudsgivaren ska avsätta, eller ens om det är bra eller dåligt att lägga ner mycket tid och resurser. Extra tid och resurser medför en högre kostnad för kommunen, samtidigt som det kan innebära att arbetet blir bättre utfört. Det är således oklart vad som värdesätts.
Detsamma gäller kvalitetskriteriet i punkt 1.2.6, som liksom kriteriet i punkt 1.2.1 dessutom innefattar sådana bedömningsparametrar som lätt skulle kunna preciseras i en poängskala.
Beträffande kvalitetskriterierna 1.2.2 och 1.2.3 framgår det inte heller vilka

önskemål kommunen har eller vad som anses vara en miniminivå. Tredjemanshantering skiljer sig åt mellan upphandlande myndigheter beroende på individuella önskemål m.m., och det har varit omöjligt att få en uppfattning om vad som ska anses som en godkänd tredjemanshantering respektive en mycket väl godkänd sådan. Detsamma gäller kriteriet angående dokumentation i punkt 1.2.5. Det framgår i denna del inte heller vad målsättningen med kriteriet är. Avseende kvalitetskriteriet i punkt 1.2.4 har kommunen efterfrågat en beskrivning av totalt sju olika moment. Kommunen har genom detta kriterium efterfrågat en beskrivning av hur hela uppdraget ska genomföras, varefter kommunen utan några hållpunkter har möjlighet att avgöra hur väl beskrivet genomförandet är.
Dessa brister i förfrågningsunderlaget framgår också vid en jämförelse mellan t.ex. utvärderingen av bolagets anbud och den vinnande anbudsgivaren Nitro Consult AB. En sådan jämförelse av bolagens olika beskrivningar visar att bolaget inte har kunnat förutse vad som skulle tillmätas betydelse. Nitro Consult AB är också nuvarande leverantör och en lokal aktör. Det framstår med hänsyn till detta och den oförutsägbara utvärderingsmodellen inte som en slump att just detta bolag har fått flest poäng.
Bolagets anbud har placerats på fjärde plats vid utvärderingen. Den enda skillnaden mellan anbuden är poängsättningen av kvalitetskriterierna, och det skiljer endast ett fåtal poäng mellan bolaget och den leverantör som rangordnats på tredje plats.
Om ovan nämnda kriterier hade varit utformade på ett mer förutsägbart sätt hade bolaget kunnat utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud, genom att i beskrivningarna lyfta fram det som kommunen skulle anse vara ett mervärde. Det hade kunnat innebära en högre poäng för bolaget och därav en större chans att tilldelas avtal. Bolaget får därmed anses ha lidit eller riskerat att lida skada i LOU:s mening.

Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.
Ersättningen till antagna leverantörer har fastställts på förhand av kommunen, och det är således enbart kvalitetsaspekter utöver den basnivå som uppställts i de kommersiella villkoren som har legat till grund för kommunens bedömning. Utvärderingsmodellen är utformat i enlighet med de grundläggande principerna för offentlig upphandling och praxis. Anbudsgivarna har haft lika möjligheter att utarbeta sina anbud, och kommunen har utformat tilldelningskriterierna på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare har kunnat tolka dem på samma sätt. Kommunen har också under hela upphandlingsförfarandet tolkat kriterierna objektivt och enhetligt för samtliga anbudsgivare.
Kommunen anser att det svar som lämnats under anbudstiden har varit tillräckligt tydligt och det har inte skett någon bedömning för att fritt kunna välja leverantör. Det har dock varit upp till kommunen att avgöra om det anbudsgivarna har beskrivit i sina anbud som ett mervärde faktiskt också är ett mervärde.
Kommunen har inte önskat precisera mervärdeskraven ytterligare då det är leverantörerna som är experter på branschen och arbetsmetoder. Det är bättre att leverantörerna beskriver vilka mervärden de kan offerera än att kommunen gissar vad de besitter för kvaliteter. Mervärdsbedömningar är komplexa och kommunens utformning av utvärderingsmodellen ger utrymme för leverantörer att med egna ord beskrivna sina rutiner och kvaliteteter. Kvalitetskriterierna är väl preciserade utifrån kopplingen till det fiktiva uppdraget.
Bolaget har inte lidit skada av den valda utvärderingsmodellen. Det finns ingen anledning att tro att bolagets skulle kunna lämna ett bättre anbud om en annan utvärderingsmodell hade valts.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

Enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får, enligt 20 kap. 4 § första stycket 1 LOU, allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling.
Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Förvaltningsrättens bedömning

Det har inte framkommit skäl att ifrågasätta kommunens val av den aktuella typen av en utvärderingsmodell, där ett antal kvalitetskriterier utvärderas utifrån anbudsgivarnas egna beskrivningar och betygsätts på en skala av en referensgrupp utifrån de mervärden som framgår av beskrivningarna.
Fråga i målet är om utformningen av kommunens utvärderingsmodell är förenlig med de grundläggande principerna för offentlig upphandling, främst principerna om likabehandling och transparens.
Vid utvärdering enligt en modell av den sort som kommunen har valt får det accepteras att det kan förekomma ett visst mått av subjektivitet från den upphandlande myndigheten, så länge utvärderingen genomförs på objektiva grunder utifrån de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget.
Därtill kommer att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50).
Det kan inte heller krävas att förfrågningsunderlaget ger exakt vägledning om vad en anbudsgivare ska presentera för att tilldelas en viss poäng vid utvärderingen.
Att en anbudsgivare inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen innebär inte att en vald utvärderingsmodell strider mot någon grundläggande princip enligt LOU. En alltför detaljerad beskrivning i förfrågningsunderlaget kan dessutom medföra att anbudsgivarnas redogörelser blir så lika att de förlorar sitt värde som utvärderingsunderlag. Utvärderingsmodeller som öppnar upp för ett alltför stort godtycke och fri prövningsrätt för den upphandlande myndigheten ska dock underkännas.
För att en utvärderingsmodell av aktuellt slag ska vara förenlig med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna krävs åtminstone någon form av ledning i förfrågningsunderlaget angående vad som utgör en miniminivå för att kravställningen i utvärderingskriterierna ska uppnås samt om vad som därutöver kan utgöra mervärde.
Kommunens förfrågningsunderlag innehåller emellertid i stort sett inte någon uttrycklig information om vad kommunen tillmäter betydelse vid utvärderingen enligt de olika kvalitetskriterierna och det kan inte heller anses framgå tydligt av sammanhanget på något annat sätt. Det går därför inte att dra någon slutsats om vad som krävs för att ett anbud ska tilldelas ett visst betyg. Kommunen har således i praktiken till stor del kunnat bestämma vad som utgör miniminivåer och mervärden avseende de olika kriterierna först vid utvärderingen.
Den valda utvärderingsmodellen får därmed anses ha öppnat upp för en alltför

godtycklig bedömning och ha gett kommunen en närmast fri prövningsrätt. Denna modell får därför anses vara utformad i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
Det får antas att bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om förfrågningsunderlaget hade innehållit erforderlig vägledning om vad kommunen efterfrågar i olika delar och att det hade kunnat öka bolagets chanser att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bolaget har under anbudstiden också begärt en precisering från kommunen angående utvärderingsmodellen och får därmed ha gjort vad det kunnat för att undvika skada.
Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att bolaget får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada i lagens mening till följd av bristerna i utvärderingsmodellen.
Det finns därmed grund för förvaltningsrätten att besluta om ett ingripande enligt LOU. Eftersom de aktuella bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.