Uppskattat värde var inte en takvolym

I en upphandling av skolskjuts och färdtjänst hade den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget angivit ett uppskattat värde per år. Det framgick dock inte att det uppskattade värdet utgjorde ramavtalets maximala volym som kunde komma att avropas från ramavtalet. Eftersom det i ramavtalsupphandlingar måste finnas en högsta möjlig avropsvolym bifaller förvaltningsrätten en ansökan om överprövning. Kommunen överklagade till kammarrätten som dock inte meddelade prövningstillstånd. Upphandlingen ska därför nu göras om.

Förvaltningsrätten i Växjö
Avgörandedatum 2021-01-27
Mål nr 4245-20

SÖKANDE
Älmhultsbygdens Taxi AB, 556402-2548

Ombud: Mikael Rendahl
Upphandlingsjuristen i Sverige AB
Box 1241
131 28 Nacka Strand

MOTPART
Älmhults kommun
Ombud: Advokat Amir Daneshpip och Advokat Christian Martinsson
Reuterman Advokatbyrå AB

SAKEN
Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.
Älmhults kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Upphandlingen har inte delats in i olika avtalsområden utan anbud lämnas för både skolskjutstjänster och särskild kollektivtrafik. Av tilldelningsbeslut fattat den 31 augusti 2020 framgår att vinnande leverantör för upphandlingen var Flexbuss Sverige AB. Älmhultsbygdens Taxi AB (bolaget) rangordnades som nummer tre vid utvärderingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Kommunen har genomfört en offentlig upphandling av ramavtal i den mening som avses i LOU, inte en upphandling av ett kontrakt. Kommunens förfrågningsunderlag garanterar ingen som helst volym utan styrs av kommunens faktiska behov under avtalstiden. Behovet kan variera mellan läsåren och vissa turer kan försvinna helt under avtalstiden. Priset lämnas per kilometer och timmar och faktureringen sker utifrån faktiska körsträckor och körtider. Det är därmed inte fråga om något fast pris för utförande av en specifik tjänst. Kommunen har brutit mot artikel 33 i direktiv 2014/24, samt transparens- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU, eftersom man inte angivit ett högsta belopp varefter ramavtalet upphör att gälla. Kommunen har istället angett ett uppskattat värde med utgångspunkt i historiska inköpsvolymer under en ettårsperiod. Eftersom kommunen inte har kunnat begränsa ramavtalets maximala värde eller ge klarhet kring vilka volymer kommunen förväntas avropa, har anbudsgivarna inte kunnat utforma sina anbud för det aktuella ramavtalet. Det aktuella ramavtalet medför att kommunen kan ingå kontrakt med den vinnande leverantören utan någon begränsning till ett totalt maxbelopp. Om kommunen hade angett ett maximalt värde på upphandlingen hade bolaget, vid en eventuell ny upphandling på grund av att det maximala värdet har uppnåtts, haft möjlighet att delta och erhålla ramavtal. Bolaget kan därmed gå miste om inköp som kommunen kan komma att göra utöver tidigare års inköpsvolymer, och riskerar att lida skada på grund av upphandlingen.

Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen avser ett kontrakt, inte ett ramavtal. Av underlaget framgår att upphandlingen avser en kontinuerlig tjänst som ska utföras under läsårets schemalagda tid. Delen som avser skolskjutstjänsterna är avseende volym, leveranstidpunkter och utformningen av tjänsterna på förhand bestämd och ska därmed ses som ett kontrakt. Delen som avser särskild kollektivtrafik har förvisso inslag av ramavtalskaraktär, men uppgår bara till ca. 25 procent av kontraktets totala värde. Eftersom resterande del utgör fasta åtaganden ska avtalet i enlighet med huvudsaklighetsprincipen anses utgöra ett kontrakt. Om rätten ändå finner att avtalet är att betrakta som ett ramavtal vill kommunen anföra följande. Kommunen har angett den totala kvantiteten som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Av upphandlingsdokumentet framgår det att avtalet ska gälla i två år. Kommunen har därefter rätt att förlänga avtalet med ytterligare ett plus ett år med samma villkor. Det framgår vidare att den uppskattade volymen under fyra år uppgår till cirka 60 miljoner kr för skolskjutstjänster och 16 miljoner kronor för särskild kollektivtrafik. Uppskattningen grundar sig på statistik och uppgifter från tidigare år, samt nuvarande avtal mellan kommunen och bolaget. Kvantiteten får anses vara tillräckligt tydligt angiven även om kommunen har upplyst om att volymerna både kan öka och minska. Upplysningen kan inte heller anses ha haft någon negativ påverkan på bolagets möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud, eller ta ställning till om anbud ska lämnas. Bolaget har utfört aktuella tjänster åt kommunen under de senaste 30 åren, vilket innebär att man borde haft en mycket bra bild över de tjänster som ska utföras under avtalstiden och avtalets värde. Den skada som bolaget gör gällande hänför sig inte till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet, utan till möjligheten att erhålla ett senare hypotetiskt avtal. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2017 ref. 62 prövat frågan om talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU för en leverantör som inte hade intresse av att delta i den överprövade upphandlingen, utan istället gjorde gällande att det till följd av det aktuella ramavtalets för långa löptid led skada genom att stängas ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att leverantören i sådant fall saknade talerätt. Avgörandet innebär att det för talerätt enligt 20 kap. 4 § LOU krävs att den skada som en leverantör åberopar hänför sig till möjligheten att erhålla det aktuella avtalet. Skadebegreppet i 20 kap. 6 § LOU bör tolkas på ett sätt som överensstämmer med skadebegreppet i 20 kap. 4 § LOU. Bolaget kan med en sådan tolkning inte anses lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU på den anförda grunden. Om kommunen trots allt skulle överskrida den angivna totala kvantiteten under avtalstiden, vilket inte kommer ske, har bolaget möjlighet att ansöka om överprövning.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Enligt 1 kap. 15 § LOU avser kontrakt skriftliga avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Enligt 1 kap. 20 § LOU avser ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Av lagens förarbeten framgår att ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (prop. 2015/16:195 s. 514).

Enligt 7 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag. Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden (5 kap. 14 § LOU).

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Det åligger den part som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunderna som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrättens bedömning
Av förfrågningsunderlaget till den aktuella upphandlingen framgår bl.a. följande. Avsikten är att det aktuella avtalet ska börja gälla från och med den 1 januari 2021 och sträcka sig fram till och med den 31 december 2022. Kommunen har rätt att skriftligen förlänga avtalet ett plus ett år med samma villkor (punkt 9.3). Volymen avseende skolskjutstjänster uppskattas till cirka 15 miljoner kronor per år, och volymen avseende särskild kollektivtrafik uppskattas till omkring 4 miljoner kronor per år. Uppskattningarna avseende skolskjutstjänster grundas på volymer för tidigare år, kommunens behov kan dock variera och volymerna över- och underskridas. Uppskattningarna avseende särskild kollektivtrafik lämnas som upplysning och grundas också på volymer för tidigare år. Kommunen kan inte garantera omfattningen under den kommande avtalsperioden. Om omfattningen över- eller underskrids ska detta inte betraktas som ett avtalsbrott från kommunen (jfr. punkt 5.2 och 6.3). Avseende skolskjutstjänsterna har kommunen bl.a. rätt att inför varje skolår förändra trafikvolymen, sträckningarna och antal elever. Även under pågående läsår kan en hel del förändringar bli tvungna att göras beroende på enskilda elevers förutsättningar (jfr. 5.11.2). Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att upphandlingen inte avser en på förhand bestämd volym, utan volymen beror på kommunens behov. Kommunen inte har haft för avsikt att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Den aktuella upphandlingen avser därmed ett ramavtal med bara en leverantör, inte ett kontrakt.

EU-domstolen har i dom den 19 december 2018 i mål nr C-216/17 (Coopservice) funnit att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Skyldigheten inkluderar att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ramavtalet som grund. Det innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en rimlig uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten. Enligt Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3 bör ramavtalets totala kvantitet (takvolym) kunna anges i form av ett värde, under förutsättning att det är transparent i det enskilda fallet. Även ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlade myndighetens avsikt.

Kommunen har uppskattat upphandlingens totala värde till 76 miljoner kr (15 miljoner kr x 4 år och 4 miljoner kr x 4 år) och gör mot denna bakgrund gällande att den har angett den totala kvantitet som kan bli aktuell under avtalstiden på ett tillräckligt tydligt sätt. Förvaltningsrätten finner dock, med hänsyn till att det av upphandlingsdokumentet framgår att kommunens behov kan variera och att volymerna kan över- och underskridas, att det i upphandlingen inte har angetts någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet. Upphandlingen får därför anses ha genomförts på ett sätt som strider mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling.

Det är den som ansöker om överprövning av en upphandling som har bevisbördan för att den konstaterade bristen i en upphandling har medfört att den sökande leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget anför att det åtminstone riskerar att lida skada eftersom bolaget riskerar att gå miste om inköp som kommunen eventuellt kan komma att göra utöver det uppskattade värdet i ramavtalet. Bolaget kan stängas ute från marknaden under en längre tid än vad som hade varit fallet om kommunen hade angett ett proportionerligt högsta belopp.

I HFD 2017 ref. 62 hade sökanden ansett sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att ett ramavtals möjliga längsta löptid var så lång att sökanden stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Högsta förvaltningsdomstolen fann att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Sökanden hade inte haft något sådant intresse. Enligt förvaltningsrättens mening kan härav inte den slutsatsen dras, att en leverantör inte kan åberopa risk för skada genom att förnyad konkurrensutsättning inte kommer till stånd under ett ramavtals löptid. Förvaltningsrätten anser att bolaget har visat risk att lida skada till följd av att någon maximal volym som kan komma att avropas från ramavtalet inte angetts. Ansökan bör därför bifallas så, att upphandlingen ska göras om.