Högsta Domstolen referat NJA 1990 s. 636 (NJA 1990:106)

Court
Högsta Domstolen
Reference
NJA 1990 s. 636 (NJA 1990:106)
Målnummer
B519-90
Domsnummer
DB31-90
Avgörandedatum
1990-11-01
Rubrik
Med stöd av de s k terroristbestämmelserna i utlänningslagen (1980:376) har regeringen föreskrivit att utlänning dels inte fick vistas utanför viss kommun, dels var skyldig att flera gånger i veckan anmäla sig hos polismyndighet i kommunen. Fråga, i mål om straffansvar för överträdelse av anmälningsplikten och förbudet, om regeringsformens bestämmelser angående frihetsberövande kunde tillämpas på föreskrifterna. Dessutom fråga om påföljd för överträdelsen.
Lagrum
•  48 § första st. utlänningslagen (1980:376)
•  74 § andra st. utlänningslagen (1980:376)
•  97 § 2 utlänningslagen (1980:376)
•  23 § första st. 3 terroristlagen (1989:530)
Rättsfall
NJA 1989 s. 131

(Jfr 1989 s 131)

Allmän åklagare väckte vid Malmö TR åtal mot turkiska medborgarna G.P., född 1962, och A.U., född 1960, för brott mot utlänningslagen (1980:376) enligt följande gärningsbeskrivningar.

Beträffande G.P.: Regeringen har d 10 dec 1984 med stöd av 74 § 2 st utlänningslagen jämfört med 48 § 1 st samma lag beslutat att G.P. inte får vistas inom annan del av Sverige än Malmö kommun och att han skall anmäla sig hos polismyndigheten i Malmö tre gånger i veckan. – G.P. har överträtt de föreskrifter som meddelats honom genom att under tiden d 13 jan 1988-d 11 okt 1989 underlåta att anmäla sig hos polismyndigheten i Malmö.

Beträffande A.U.: Regeringen beslöt d 10 dec 1984 med stöd av 74 § 2 st utlänningslagen jämfört med 48 § 1 st samma lag att A.U. inte fick vistas inom annan del av Sverige än Helsingborgs kommun och att han skulle anmäla sig hos polismyndigheten i Helsingborg tre gånger i veckan. Den 16 okt 1985 beslöt regeringen, på A.U:s begäran, att A.U. tills vidare fick vistas även inom Malmö kommun och d 18 okt 1985 medgav rikspolisstyrelsen att A.U. fick fullgöra sin anmälningsskyldighet även hos polismyndigheten i Malmö så länge han hade rätt att vistas i Malmö kommun. – A.U. har överträtt de föreskrifter som meddelats honom genom att under tiden d 2 mars 1988- d 11 okt 1989 underlåta att anmäla sig hos polismyndigheterna i Helsingborg och Malmö. – A.U. har vidare överträtt de föreskrifter som meddelats honom genom att under tiden d 21-d 25 aug 1989 kortvarigt vid olika tillfällen vistas i Burlövs kommun.

G.P. och A.U. erkände att de överträtt de föreskrifter som meddelats dem på sätt åklagaren påstått men bestred ansvar. De gjorde därvid gällande att regeringens beslut var materiellt felaktigt samt att det utgjorde ett grundlagsstridigt frihetsberövande och således stred mot 2 kap 9 § regeringsformen.

TR:n (ordf chefsrådmannen Lundkvist) av gjorde målen mot G.P. och A.U. genom två skilda domar d 12 okt 1989.

I domen rörande G.P. anförde TR:n bl a:

Domskäl. – - – HD har i ett mål avseende åtal för liknande brott som nu är aktuellt (NJA 1989 s 131) prövat de av G.P. gjorde invändningarna. HD fann att inskränkningen i den till talades rörelsefrihet vid den tid åtalet då avsåg (25 juli-26 okt 1987) inte kunde anses ha varat så länge och haft sådana verkningar att förhållandena kunde jämställas med ett frihetsberövande. TR:n finner inte skäl att för den tid som nu är aktuell göra någon annan bedömning. Vad gäller G.P:s invändning att beslutet är materiellt felaktigt är TR:n hänvisad till att godta regeringens utvisningsbeslut. G.P. skall fällas till ansvar i enlighet med åklagarens yrkande.

G.P. har tidigare tre gånger dömts för enahanda brott mot utlänningslagen till fängelse en månad. Verkställigheten av den senaste domen har ännu inte påbörjats. G.P. skall på nytt dömas till fängelse. Med hänsyn till de särskilda omständigheterna kring brottet finner TR:n ej skäl att skärpa straffet på grund av den tidigare brottsligheten. Längden på straffet skall således bestämmas till en månad.

Domslut. TR:n dömde G.P. enligt 48 § 1 st, 74 § 2 st och 97 § 2 utlänningslagen för brott mot den lagen till fängelse en månad.

I fråga om A.U. var TR:ns domskäl i allt väsentligt av motsvarande innehåll som i domen mot G.P., och även för A.U. bestämdes påföljden till fängelse en månad.

Såväl G.P. som A.U. fullföljde talan i HovR:n över Skåne och Blekinge. De yrkade att HovR:n måtte i första hand ogilla åtalen, i andra hand meddela påföljdseftergift och i sista hand bestämma påföljden till böter.

Åklagaren bestred ändring och justerade åtalet mot G.P. på så sätt att tiden då denne underlåtit att anmäla sig angivits till d 13 jan-d 2 juni 1988 och d 4 juli 1988-d 11 okt 1989.

HovR:n (hovrättslagmannen Cosmo, hovrättsrådet Lejman, adj led Wendel, referent, samt nämndemännen Munke, Brettstam och Ek) anför de i dom d 27 april 1990: P:s talan i HovR:n. Åklagaren har anfört följande. Regeringen beslutade d 10 dec 1984 enligt 47 § utlänningslagen jämfört med 30 § samma lag att G.P. och A.U. skulle utvisas ur Sverige. Eftersom de riskerade politisk förföljelse i Turkiet förelåg enligt 77 § utlänningslagen hinder mot att verkställa utvisningsbeslutet dit. Beslutet kunde heller inte verkställas till annat land. Regeringen förordnade därför att verkställighet av utvisningsbeslutet tills vidare inte fick ske. Regeringen beslutade vidare med stöd av 74 § 2 st utlänningslagen jämfört med 48 § 1 st samma lag om villkor och inskränkningar som skulle gälla för G.P:s och A.U:s fortsatta vistelse i Sverige. För G.P:s del föreskrevs att han inte får vistas inom annan del av Sverige än Malmö kommun, att han tre gånger i veckan skall anmäla sig hos polismyndigheten i Malmö enligt de anvisningar som meddelas av polismyndigheten och att han inte får byta bostad eller anställning utan tillstånd av polismyndigheten. Rikspolisstyrelsen får, om särskilda skäl därtill föreligger, för visst fall medge undantag från föreskrifterna. Rikspolisstyrelsen har d 11 dec 1984 meddelat den anvisningen att G.P. måndagar, onsdagar och fredagar mellan kl 8.00 och 16.00 skall anmäla sig på Malmö polisstation. – För A.U:s del föreskrevs d 10 dec 1984 att han inte får vistas i annan del av Sverige än Helsingborgs kommun, att han tre gånger i veckan skall anmäla sig hos polismyndigheten i Helsingborg enligt de anvisningar som meddelas av polismyndigheten och att han inte får byta bostad eller anställning utan tillstånd av polismyndigheten. Rikspolisstyrelsen får, om särskilda skäl därtill föreligger, för visst fall medge undantag från föreskrifterna. Regeringen medgav i beslut d 16 okt 1985 att A.U. även får vistas i Malmö kommun. Rikspolisstyrelsen meddelade i beslut d 18 okt 1985 att A.U. under direkt resa närmaste vägen mellan Helsingborg och Malmö får vistas även i annan kommun, att A.U. får fullgöra anmälningsskyldigheten även hos polismyndigheten i Malmö enligt de anvisningar som meddelas av polismyndigheten där och att tillstånd till byte av bostad och anställning får ges även av polismyndigheten i Malmö. Polismyndigheten i Malmö polisdistrikt har d 3 febr 1986 beslutat att A.U., när han vistas inom Malmö kommun, skall anmäla sig hos polismyndigheten i Malmö genom att personligen inställa sig i centralvakten på polishuset, Storgatan 43 i Malmö varje måndag, onsdag och fredag mellan kl 17.00 och 19.00.

De tilltalade har liksom vid TR:n vitsordat att de på sätt åklagaren påstått överträtt de föreskrifter som meddelats dem, men bestritt ansvar för brott. De har till sitt försvar anfört i huvudsak följande. Regeringens beslut om "kommunarrest" och anmälningsplikt är materiellt felaktigt. De regler i utlänningslagen som regeringen och rikspolisstyrelsen åberopat vid sina beslut strider mot 2 kap 9 § regeringsformen. Regeringens beslutade föreskrifter om "kommunarrest", anmälningsplikt jämte bostads- och arbetsrestriktioner tillsammans med konsekvenserna av spaningslagens tillämpning bör ses som en helhet och jämställas med ett tämligen ingripande frihetsberövande. Beaktas skall också att G.P. och A.U. tidigare dömts till fängelse på grund av sin underlåtenhet att följa föreskrifterna och att tiden för verkställigheten av regeringens beslut närmar sig fem år. G.P. och A.U. gör gällande att de föreskrifter som meddelats dem är ett frihetsberövande på grund av brott eller misstanke om brott av försöks-, medhjälps- eller stämplingskaraktär. Syftet med 2 kap 9 § regeringsformen är att åstadkomma ett skydd mot materiellt felaktiga frihetsberövanden. Alla frihetsberövanden som har något samband med brott bör därför prövas av domstol. Eftersom utlänningslagen i nu aktuellt avseende och den tillämpning regering och polismyndighet givit lagen strider mot grundlagen skall de av regeringen beslutade föreskrifterna inte tillämpas.

De tilltalade har beträffande sin sociala situation och konsekvenserna av regeringens beslut anfört följande.

G.P.: Han kom ensam till Sverige 1983. En kusin till honom har senare kommit hit och bosatt sig i Malmö. Han är gift med en svensk kvinna och har två små barn. Under dagtid arbetar han inom hemvården. På kvällstid studerar han vid Kursverksamheten i Lund, vilket han erhållit särskilt tillstånd att göra. Under veckosluten sysslar han med försäljning av grönsaker. Eftersom han inte själv kan åka till Helsingborg och köpa grönsaker är han hänvisad till dyrare andrahandsinköp i Malmö. På sin fritid sysslar han med simning, fotboll och politik. – Kommunarresten innebär en psykisk belastning för hela familjen. Han har inte rätt att besöka sina svärföräldrar som bor i Ystad. Han kan inte heller besöka en släktings sommarstuga i Falkenberg. Vid ett tillfälle ansökte han och A.U. om tillstånd att besöka Lund för att lyssna på ett anförande av invandrarministern rörande bland annat frågan om kommunarrest. Deras ansökan beviljades inte. Han har även förvägrats tillstånd att resa till Helsingborg för att närvara vid ett bröllop.

A.U.: Han har två bröder som är bosatta i Malmö. Den ene av bröderna kom till Sverige 1989 och vistades under den första tiden i ett flyktingläger i Motala som han inte fick lämna. A.U. ansökte vid två tillfällen om tillstånd att besöka sin broder men fick avslag på sin begäran. Han har även fått avslag på en ansökan om tillstånd att besöka en kamrat i Stockholm. Han har ett barn tillsammans med en svensk kvinna. Barnets moster är bosatt i Simrishamn. Han arbetar med grönsaksförsäljning i Malmö. Grönsaker inhandlar han i Helsingborg och Malmö. Han har inte tillstånd att göra inköp på några andra orter. En termin blev han antagen till utbildning vid en folkhögskola utanför Malmö. Efter en veckas skolgång kontaktade polismyndigheten skolans rektor, varefter han tvingades avsluta skolgången. Kommunarresten har medfört svårigheter för honom att hålla kontakt med vänner utanför Malmö. När en kamrat gifte sig i Göteborg kunde han inte resa dit. På sin fritid sysslar han bland annat med fotboll. – Han fullgör inte sin anmälningsplikt. Han har aldrig anmält till polismyndigheten när han bytt anställning eller bostad.

HovR:ns domskäl. Regeringens beslut om vistelseort och anmälningsplikt kan enligt utlänningslagen inte prövas vid domstol. Regeringsformen har visserligen inte generellt tryggat utlänningars rörelsefrihet inom landet. En utlänning är emellertid likställd med svensk medborgare i fråga om rätt till domstolsprövning av frihetsberövande med anledning av brott eller misstanke om brott. I fråga om frihetsberövande av annan anledning har utlänning rätt till domstolsprövning endast om annat inte följer av särskilda föreskrifter i lag.

Regeringens beslut beträffande G.P. och A.U. grundas inte på någon misstanke om att de gjort sig skyldiga till brott, utan på att det kan befaras att de gör sig skyldiga till terroristhandlingar (d v s brott) inom riket. De misstänks således befinna sig i ett mentalt förberedelseskede som ännu inte nått så långt att förberedelse till brott i BrB:s mening kan misstänkas föreligga. Utlänningar i denna kategori bör enligt HovR:ns mening inte ges ett sämre skydd i fråga om domstolskontroll över ingreppet än regeringsformen ger misstänkta som kommit så långt i sitt förberedelsearbete att de uppfyller BrB:s formella krav på vem som skall anses som misstänkt. Regeringsformens krav på domstolskontroll i dessa fall har också slagits fast av HD i avgörandet NJA 1989 s 131. (HovR:n har redovisat samma uppfattning i dom d 23 mars 1988, DB 4049.) Utlänningslagen anvisar inte uttryckligen någon möjlighet till domstolsprövning av regeringens beslut. Det bör emellertid anmärkas, att terroristlagstiftningskommittén i sitt betänkande (SOU 1989:104 s 17 och 253) föreslagit att en domstolsprövning i ordinär väg skall vara eli förutsättning för att beslut om inskränkningar och villkor samt om befogenhet att använda tvångsåtgärder skall kunna bestå efter en treårsfrist.

HovR:n har i målet att bedöma om utlänningslagen eller den tillämpning regeringen givit lagen strider mot regeringsformen. HovR:n har vid denna bedömning att ta ställning till frågan om de inskränkningar som ålagts G.P. och A.U. är att anse som frihetsberövanden i regeringsformens mening.

I 2 kap 9 § regeringsformen anges för att definiera de beslut som omfattas av bestämmelsen uttrycket "beröva någon friheten". Detta uttryck definieras inte i regeringsformen och har inte heller någon motsvarighet i BrB:s påföljdssystem – den lagstiftning som preciserar de frihetsinskränkningar som straffrätten medger. Den närmare betydelsen av bestämmelsen i regeringsformen måste därför utrönas genom en tolkning.

Vid tolkningen av begreppet frihetsberövande är den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna av intresse.

Enligt 5 art konventionen har var och en rätt till frihet och personlig säkerhet. Syftet är att förhindra att någon skönsmässigt fråntas sin personliga frihet. När det gäller att avgöra om ett frihetsberövande föreligger är utgångspunkten personens konkreta situation. Hänsyn skall därvid tas till en rad olika omständigheter såsom inom hur stort område personen får vistas, vilka möjligheter till sociala kontakter som finns, vilken grad av övervakning som förekommer, om överträdelse av frihetsinskränkningen är sanktionerad och hur lång tid åtgärden har varat (Judg Court, 6 Nov 1980, Guzzardi Case, §§ 91-95, Publ Court A Vol 39, pp 32-35). Frihetsberövande får bara äga rum i sex särskilt angivna situationer. Av intresse i HovR:ns nu aktuella mål är att en person får berövas friheten som ett led i ett utvisningsförfarande. Ett sådant frihetsberövande får dock inte utnyttjas i annat syfte än att direkt säkerställa verkställighet (Dec Adm Com Ap 8817/79). Också i dylika fall skall personen underrättas om skälen för åtgärden: samtliga relevanta omständigheter måste anges (Op Com, 16 July 1980, Case of X v United Kingdom, §§ 102-108, pp 24-26). Det skall finnas möjlighet att inför domstol påfordra att lagligheten av frihetsberövandet snabbt prövas. Domstolens prövningsrätt behöver visserligen inte vara obegränsad: hur långt den måste sträcka sig beror på vilket slags frihetsberövande det är frågan om. Men domstolen måste ha befogenhet att ta ställning till om de väsentliga skälen för åtgärden föreligger (Op Com, 17 July 1980, Caprino Case, §§ 66-69 p 5).

I 6 art konventionen stadgas att var och en skall vara berättigad till opartisk och offentlig rättegång när det gäller anklagelse för brott. Artikeln ger omfattande rättssäkerhetsgarantier. Bestämmelsen åsyftar prövning av anklagelse, alltså en procedur som leder fram till ett rättskraftigt avgörande av frågan om den misstänkte är skyldig. Därför är inte alla frihetsberövanden i anledning av brott underkastade regeln. För vissa sådana åtgärder gäller sålunda enbart det skydd som ges i 5 art konventionen (Op Com, 25 January, 1976, Case of Ireland v United Kingdom, YB XIX, p 512).

Enligt 2 art fjärde tilläggsprotokollet till konventionen har den som lagligen befinner sig på en stats område rätt att där fritt röra sig och välja bosättningsort. Inskränkningar i denna rätt får ske bara om så är stadgat i lag och måste alltid vara nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till vissa angivna skäl, bland dessa statens säkerhet. Det måste föreligga ett trängande behov av åtgärden också i det enskilda fallet. Beslutet måste stå i proportion till vad som åsyftas (Dec Adm Com Ap 5727/72). I rekvisitet "demokratiskt samhälle" ligger att inskränkningen skall vara föremål för en effektiv kontroll. En sådan tillsyn uppnås bäst genom prövning av ett oberoende och opartiskt organ (Judg Court, 6 September 1978, Case of Klass and others, § 55, Publ Court A Vol 28, pp 25-26).

I juli 1989 avvisade kommissionen en framställning av A.U. angående de i målet aktuella inskränkningarna och villkoren (Dec Adm Com Ap 13344/87). Kommissionen fann att framställningen var uppenbart ogrundad i den betydelse som uttrycket har i 27 art konventionen. I beslutet angavs att A.U:s rörelsefrihet var inskränkt till två stora kommuner och att – även med beaktande av de villkor som också gällde – restriktionen inte kunde sägas innebära ett frihetsberövande. Tidsaspekten berördes inte.

Angående tolkningen av grundlagsbestämmelser om mänskliga fri- och rättigheter kan generellt sägas, att dessa i en demokratisk stat måste ges en för den enskilde generös tolkning. Detta betonas också bland annat av Holmberg och Stjernqvist i kommentar till grundlagarna s 20 of. Departementschefen ger i prop 1975/76:209 s 119 o f uttryck för en likartad viljeinriktning. Detta gäller inte minst i en för den enskilde medborgaren så viktig fråga som samhällets möjlighet att besluta om frihetsinskränkning utan att dessa beslut föregås av domstolskontroll. Det måste därför finnas utrymme för en generös tolkning av vad som i regeringsformen avses med uttrycket "beröva någon friheten". Av vikt blir härvid bl a om BrB kan ge en ledning för en analogi tolkning.

BrB:s fjärde kapitel innehåller bestämmelser om brott mot frihet och frid. I 2 § finns en bestämmelse om olaga frihetsberövande. Av lagtexten framgår att bestämmelsen omfattar frihetsinskränkning även på annat sätt än genom bortförande eller inspärrning. I brottsbalkskommentaren har som exempel på olaga frihetsberövande nämnts det fallet att någon ställes under bevakning. Även ett sådant fall som att båten tas från någon som befinner sig på en ensligt belägen ö och att denne därigenom hindras från att förflytta sig från platsen har enligt kommentaren ansetts kunna innebära ett straffbart frihetsberövande. I förarbetena till regeringsformen har angivits att med frihetsberövanden avses fall då någon är fängslad eller genom inspärrning, övervakning eller dylikt är faktiskt förhindrad att förflytta sig utanför ett rum eller annat relativt starkt begränsat område (prop 1975/76:209 s 52). Begreppet frihetsberövande har således i BrB givits en förhållandevis vidsträckt innebörd.

HD har i NJA 1989 s 131 ifrågasatt om inte en utlännings situation vid ett mycket långvarigt förbud att lämna en kommun i förening med anmälningsplikt kan i sådan grad likna ett frihetsberövande, att regeringsformens regler härom blir tillämpliga åtminstone analogt.

I målet är fråga om beslut som verkställts under närmare fem års tid. Inskränkningarna i rörelsefriheten har medfört betydande problem för G.P. och A.U. både i arbetssammanhang och i privatlivet. Med hänsyn härtill och till vad som ovan anförts angående tolkningen av begreppet frihetsberövande anser HovR:n att regeringens beslut om vistelseort och anmälningsskyldighet nu har haft sådan varaktighet att de måste anses innebära ett frihetsberövande. G.P. och A.U. borde därför enligt 2 kap 9 § 1 och 3 st jämfört med 20 § 1 st 4 regeringsformen vara berättigade till en domstolsprövning. Har de inte möjlighet att få till stånd en sådan domstolsprövning måste regeringens beslut innebära att utlänningslagen tillämpats på ett grundlagsstridigt sätt.

HovR:n har därför att överväga om G.P. och A.U. haft en möjlighet att föra talan mot regeringens beslut vid exempelvis Malmö eller Stockholms TR. Härigenom skulle den grundlagsstridiga tillämpningen av utlänningslagen kunna botas. I denna fråga vill HovR:n hänvisa till SOU 1978:34 s 173 och prop 1978/79:195 s 59. Med beaktande av att en sådan klagoväg måste anses vara i stort sett fördold för den enskilde och då det är oklart vilket organ han i sådant fall skall vända sig till, kan HovR:n inte finna att en sådan eventuell klagoväg skulle utgöra något hinder mot att pröva om regeringens tillämpning av utlänningslagen strider mot grundlag.

Regeringen har genom sitt beslut givit utlänningslagen en tolkning som medför att lagen fått ett innehåll som uppenbart strider mot regeringsformen. HovR:n anser därför att beslutet inte får tillämpas av HovR:n. För detta ställningstagande finner HovR:n inte erforderligt att ta ställning till om det enbart är regeringens beslut som strider mot regeringsformen eller detta också gäller aktuella bestämmelser i utlänningslagen. Åtalen mot G.P. och A.U. skall därför ogillas.

HovR:ns domslut. Med ändring av TR:ns domar i ansvarsdelen ogillade HovR:n åtalen för brott mot utlänningslagen.

Adj led Mattsson var skiljaktig och anförde: Problemet är knutet till regeringens beslut d 10 dec 1984. Detta beslut är inte att anse som en sådan föreskrift som avses i 11 kap 14 § regeringsformen, varför avgörandet inte kan angripas med normprövning. I stället bör frågan lösas med tillämpning av de allmänna straffrättsliga principer som gäller för domstols skyldighet att i brottmål pröva giltigheten av förvaltningsbeslut.

Bestämmelser i terroristlagen har ersatt de nu aktuella stadgandena i 1980 års utlänningslag. Terroristlagen trädde i kraft d 1 juli 1989. Enligt övergångsbestämmelserna likställs med föreskrifter enligt 23 § 1 st 3 terroristlagen de föreskrifter som har meddelats enligt äldre lag. När jag nedan nämner lagrum i 1980 års utlänningslag avser jag också motsvarande bestämmelser i terroristlagen och 1989 års utlänningslag.

När regeringen meddelar föreskrifter enligt 74 § 2 st utlänningslagen handlar den i egenskap av myndighet. Det rör sig om direkt myndighetsutövning och inte om tillskapande av normer. Bestämmelsen i 97 § 2 samma lag innebär att regeringens föreskrift ställs under en straffsanktion: den som överträder vad han ålagts eller förbjudits straffas. Denna lagkonstruktion skiljer sig inte från många andra fall där det i författningsväg är stadgat att den som inte iakttar myndighets individuella åläggande eller förbud kan ådra sig straff: jämför till exempel med 28 § allmänna ordningsstadgan, 16 § 1 st 2 lagen om transport av farligt gods, 106 § 4 fordonskungörelsen och 24 § lagen om besöksförbud. Det ligger alltså nära till hands att söka ledning i hur sådana bestämmelser brukar tillämpas.

För att någon skall kunna straffas krävs att samtliga rekvisit i straffbestämmelsen är objektivt och subjektivt uppfyllda. Vid åtal för olydnad mot ett åläggande eller förbud skall domstolen pröva om den tilltalade har brutit mot en viss föreskrift: föreskriften är ett brottsrekvisit. Därför måste domstolen kontrollera att diktatet är av sådan beskaffenhet att det kan läggas till grund för en fällande dom; domstolen måste i brottmålet ta ställning till om åläggandet eller förbudet är en giltig föreskrift. Om så inte är fallet brister ju ett av rekvisiten och den tilltalade skall frikännas.

Då är frågan hur långt denna prövning bör sträcka sig vid åtal enligt 97 § 2 utlänningslagen. Det är framför allt två hänsyn som gör sig gällande. Givetvis är det av stor vikt att materiellt felaktiga domar inte meddelas. Å andra sidan talar syftet med regeringsformens funktionsfördelning mellan domstolar och förvaltning mot en oinskränkt omprövning.

Det står klart att hänsynen till såväl rättssäkerheten som funktionsfördelningen påkallar att domstolen granskar om regeringen haft laglig behörighet att fatta beslutet och i konsekvens med detta om beslutets innehåll är sådant som avses i straffstadgandet. Däremot är nog möjligheten till en rent materiell prövning liten. Avgörandet om det enligt 74 § 2 st utlänningslagen behövs meddelas sådana föreskrifter som de aktuella utgör ett så skönsmässigt och politiskt ställningstagande att domstolen inte bör ompröva det. De förutsättningar som anges i 30 § utlänningslagen utgör inte enbart en grund för utvisningsbeslutet utan även skälen för beslutet om tvångsåtgärder. Dessa förutsättningar är i och för sig varken av skönsmässig eller politisk art. Det skulle därför med fog kunna hävdas att domstolen i brottmålet äger pröva om dessa grunder med beaktande av konkreta fakta är uppfyllda. Mot det argumentet kan det emellertid främst invändas att det rör sig om ett område inom vilket regeringen traditionellt ansetts skola ha stor handlingsfrihet. Och det finns tungt vägande skäl till att det måste vara på det viset. Enligt min uppfattning bör domstolen inte annat än i undantagsfall ta ställning till om de omständigheter som anges i 30 § utlänningslagen är uppfyllda. Den materiella prövningen bör vanligtvis inte gå längre än att domstolen bedömer om de beslutade åtgärderna står i rimlig proportion till vad som åsyftas uppnås med regeln i 74 § 2 st utlänningslagen. Slutligen är domstolen naturligtvis inte förhindrad att kontrollera att regeringens syfte med föreskriften står i samklang med författningens bakomliggande ändamål och att det alltså inte i själva verket föreligger illojal maktutövning.

Regeringen söker alltså lagligt stöd för sin myndighetsåtgärd i stadgandet i 74 § 2 st utlänningslagen. På grund av denna bestämmelse får regeringen föreskriva inskränkningar och villkor i fråga om G.P:s och A.U:s vistelseort, byte av bostad och anställning samt anmälningsplikt. Mot bakgrund av vad som gäller enligt 2 och 8 kap regeringsformen råder det ingen tvekan om att riksdagen med detta stadgande inte velat ge regeringen rätt att beröva utlänningar friheten. I den mån som inskränkningarna och villkoren har visat sig få dylika konsekvenser går vad som beslutats utöver vad som bemyndigats. I så fall är regeringens beslut inte en sådan föreskrift som anges i lagrummet. Jag instämmer naturligtvis i majoritetens uppfattning att rättstillämpningen måste ske i en för G.P. och A.U. generös anda. Men ändå kan jag inte inse att dessa har förlorat sin frihet, inte ens med beaktande av den långa tid som åtgärderna har bestått. Det rör sig inte om frihetsberövande. Regeringen har haft laglig befogenhet att fatta beslutet.

Under rättegången har det inte framkommit några skäl att ifrågasätta regeringens bedömning att det finns anledning anta att G.P. och A.U. verkar för en terroristorganisation och att det dessutom föreligger fara för att de här i riket medverkar till sådana handlingar. Vad som ålagts dem är visserligen förhållandevis ingripande men står knappast i orimlig proportion till vad som avses förhindras. Det har inte påståtts att regeringen tagit ovidkommande hänsyn.

Regeringens beslut är således att anse som giltigt: det rör sig om en föreskrift enligt 74 § 2 st utlänningslagen. G.P. och A.U. har uppsåtligen brutit mot diktatet. De skall alltså fällas till ansvar; med den uppfattning jag har till frågan om det föreligger frihetsberövande följer att jag finner att lagen inte strider mot regeringsformen och att regeringen inte brutit mot rikets internationella åtaganden. Till vägledning för påföljdsvalet har HD uttalat att överträdelsen bör föranleda fängelse.

Därför måste jag fastställa TR:ns domslut.

Riksåklagaren sökte revision och yrkade bifall till åtalen.

G.P. och A.U. (offentlig försvarare för båda advokaten G.H.) bestred ändring.

Riksåklagaren anförde i sin revisionsinlaga bl a: Regeringens beslut enligt 74 § 2 st utlänningslagen, jämfört med 48 § 1 st samma lag, att G.P. och A.U. inte får vistas inom annan del av Sverige än Malmö respektive Helsingborgs kommuner med bl a viss anmälningsskyldighet meddelades d 10 dec 1984. För A.U. har regeringen i okt 1985 medgett att han får vistas även inom Malmö kommun.

I avgörandet NJA 1989 s 131 har HD konstaterat att en likartad inskränkning enligt utlänningslagen av en utlännings rörelsefrihet i Sverige. också beslutad av regeringen d 10 dec 1984, inte kunde anses ha varat så länge och haft sådana verkningar att förhållandena kunde jämställas med ett frihetsberövande och att reglerna i regeringsformen om rätt till domstolsprövning av ett frihetsberövande därför inte kunde åberopas. Den tid detta åtal avsåg var d 25 juli-d 26 okt 1987, således knappt tre år efter regeringsbeslutet.

HovR:n har däremot beträffande G.P. och A.U. ansett att inskränkningarna i deras rörelsefrihet, som gällt under närmare fem år, har medfört betydande problem för dem både i arbetssammanhang och i privatlivet och att dessa inskränkningar nu har haft sådan varaktighet att de måste anses innebära ett frihetsberövande.

Den fråga som således aktualiserats i detta mål och i NJA 1989 s 131 har inte berörts i förarbetena till 1980 års utlänningslag. Inte heller har detta skett i förarbetena (prop 1988/89:86. SW 19) till den nya utlänningslagen (1989:529) eller lagen (1989:530) om åtgärder för att förebygga våldsdåd med internationell bakgrund (terroristlag). I sistnämnda lag, som trädde i kraft d 1 juli 1989, finns i 17 § jämförd med 4 kap 11 § utlänningslagen bestämmelser som i sak överensstämmer med de i målet aktuella 48 § 1 st och 74 § 2 st i 1980 års utlänningslag.

Frågan om hur ett beslut om inskränkningar av en utlännings vistelse i Sverige förhåller sig till grundlagens regler om rätt till domstolsprövning av frihetsberövanden behandlas däremot i terroristlagstiftningskommitténs betänkande (SOU 1989:104) Terroristlagstiftningen. Betänkandet remissbehandlas för närvarande.

I betänkandet, s 243 ff, tar kommittén upp frågan med hänsyn till vad HD uttalat i NJA 1989 s 131. Kommittén föreslår, s 246, att ett sådant beslut av regeringen skall få gälla under högst tre år och att en fortsatt inskränkning av en utlännings vistelse i riket skall prövas av allmän domstol. Kommittén uttalar att den föreslagna tidsgränsen har valts bl a med hänsyn till intresset av att det utan vidare skall vara klart att någon konflikt i förhållande till regeringsformen inte uppkommer enligt de tolkningsprinciper som HD har lagt fast.

Det är naturligtvis, även om ny lagstiftning på området är att förvänta, väsentligt att de beslut som regeringen har meddelat med stöd av utlänningslagens bestämmelser för att minska riskerna för terroristhandlingar i landet inte sätts ur spel. Om HovR:ns bedömning godtogs skulle det i princip kunna innebära att samtliga fortfarande gällande sådana beslut som meddelades i dec 1984, enligt uppgift för närvarande sju, inte längre skulle ha någon verkan i praktiken. I NJA 1989 s 131 ansåg HD att den beslutade inskränkningen av utlänningens rörelsefrihet inte kunde jämställas med ett frihetsberövande. Jag anser att samma bedömning måste göras även beträffande de förbud som har meddelats G.P. och A.U., trots att dessa förbud vid den tidpunkt som åtalen avser varit gällande i närmare fem år. Av HD:s avgörande framgår att det inte endast är tiden utan även förbudets verkningar som skall beaktas. Enligt min uppfattning bör vid en sådan samlad bedömning anses att G.P. och A.U. inte varit att anse som frihetsberövade under den tid åtalet avser.

Även om man skulle anse att det är fråga om ett frihetsberövande i regeringsformens mening anser jag att regeringsbesluten ändå är giltiga genom de möjligheter till domstolsprövning som finns. Jag hänvisar till vad Håkan Strömberg anför i Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet, nr 2-3/1989-90, s 324 ff. Enligt Strömberg, s 326 f, kan prövning ske vid allmän domstol enligt 2 kap 9 § 3 st regeringsformen. Att utlänningen inte utnyttjat denna rätt kan enligt Strömberg inte påverka giltigheten av ett beslut om s k kommunarrest som i extrema fall skulle kunna vara att anse som ett frihetsberövande. HovR:n däremot har inte ansett att denna möjlighet är tillräcklig.

Regeringens beslut måste således enligt min mening anses alltjämt vara gällande utan hinder av regeringsformens bestämmelser om rätt till domstolsprövning av frihetsberövanden. HovR:ns dom bör därför upphävas och G.P. och A.U. dömas i enlighet med åtalen.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (riksåklagaren genom tf byråchfen Sten Falkner).

HD (JustR:n Rydin, Heuman och Freyschuss) beslöt följande dom:

Domskäl. G.P. och A.U. har även i HD vitsordat riktigheten av gärningspåståendena men bestritt ansvar för brott. De har därvid framfört samma invändningar som i HovR:n. Beträffande sina personliga förhållanden har de anfört att dessa är desamma som framgår av HovR:ns dom. De har därutöver tillagt i huvudsak följande.

G.P.: Under innevarande höst har han gjort uppehåll i sina studier vid kommunala vuxengymnasiet i Malmö. Han är rädd för att de personer vilka han hjälper som anställd hos hemvården skall få reda på "terroriststämpeln" så att han inte kan fortsätta sin anställning. Han har inte träffat sina föräldrar, som bor i Turkiet, sedan år 1981. Hans mor ansökte för några månader sedan om visum till Sverige för att besöka honom och hans familj med hennes begäran avslogs eftersom han inte har uppehållstillstånd i Sverige.

A.U.: Han ådrog sig i början av sin vistelse i Sverige vissa ryggbesvär men har ändå kunnat fortsätta med sin grönsaksförsäljning. För närvarande uppbär han ersättning från arbetslöshetskassa.

G.P. och A.U. har båda vid huvudförhandlingen i HD förklarat att de inte någon gång fullgjort sin anmälningsskyldighet och inte heller avser att göra det, eftersom detta skulle innebära ett erkännande av att grunden för utvisningsbesluten var riktig. De har i anslutning därtill upplyst att de i okt 1989 hos regeringen begärt omprövning av utvisningsbesluten. Sedan huvudförhandlingen avslutats har regeringen d 11 okt 1990 beslutat att inte upphäva utvisningsbesluten beträffande G.P. och A.U. men att ändra de tidigare meddelade föreskrifterna för deras vistelse i Sverige på så sätt, att envar av dem en gång i veckan skall anmäla sig hos polismyndigheten på den ort där han är bosatt eller hos annan polismyndighet efter anvisning av polismyndigheten på bosättningsorten. Riksåklagaren samt G.P. och A.U. har beretts tillfälle att yttra sig i anledning av regeringens beslut.

HD har i rättsfallet NJA 1989 s 131 prövat samma invändningar som i nu förevarande mål framförts av G.P. och A.U.. I domen har lämnats en redogörelse för de s k terroristbestämmelserna i utlänningslagen (1980:376) och för regeringsformens bestämmelser om frihetsberövande samt för artikel 5 i den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna. HD har förklarat att inskränkning i en persons rörelsefrihet genom förbud att under närmare tre år lämna en viss kommun i förening med en anmälningsplikt inte inneburit en så långvarig frihetsinskränkning och haft sådana verkningar, att förhållandena kunnat jämställas med ett frihetsberövande.

I detta mål uppkommer frågan om de förbud, i förening med anmälningsplikt, som meddelats G.P. och A.U. är med hänsyn till varaktigheten och verkningarna att jämställa med ett frihetsberövande. Trots att förbuden och anmälningsskyldigheten vid utgången av den tid som avses med åtalen gällt i närmare fem år (jfr i frågan SOU 1989:104) kan denna inskränkning i deras rörelsefrihet till en stor och tätbefolkad kommun inte anses så långtgående att den är att betrakta som ett frihetsberövande. Det kan tilläggas att, som framgår av HovR:ns dom, europakommissionen år 1989 har gjort en liknande bedömning med anledning av klagomål av A.U..

Enligt vad HD slagit fast i det tidigare rättsfallet är domstol i ett mål av förevarande slag hänvisad till att godta regeringens utvisningsbeslut.

Av det anförda följer, att G.P. och A.U. skall fällas till ansvar för underlåtenhet att anmäla sig i föreskriven ordning hos polismyndighet och A.U. också för överträdelse av förbudet att lämna Helsingborgs och Malmö kommuner. Såvitt gäller tiden från och med d 1 juli 1989 skall, som riksåklagaren har anmärkt, 23 § 1 st 3 terroristlagen (1989:530) tillämpas.

I 1989 års rättsfall bestämde HD påföljden till fängelse. Påföljdsfrågan får anses ha kommit i ett nytt läge genom att regeringen inte längre funnit erforderligt med några egentliga inskränkningar i G.P:s och A.U:s rörelsefrihet. Regeringens nya beslut innebär således att G.P. och A.U. får vistas i hela riket. Besluten föreskriver inte heller några restriktioner beträffande deras bosättningsort eller arbete, och anmälningsskyldigheten har lättats. De nya regeringsbesluten ger inte anledning att, som G.P. och A.U. i andra hand har gjort gällande, meddela påföljdseftergift. Med hänsyn till de nya besluten får omständigheterna kring deras vägran att efterkomma tidigare beslut emellertid anses mildrande. Påföljden för G.P. och A.U. skall därför bestämmas till böter.

Domslut. Med ändring av HovR:ns dom dömer HD envar av G.P. och A.U., med tillämpning av 34 kap 1 § 1 st 2 och 3 § 2 st BrB, enligt 48 § 1 st, 74 § 2 st och 97 § 2 utlänningslagen (1980:376) samt 23 § 1 st 3 terroristlagen (1989:530) för brott mot utlänningslagen och terroristlagen till 80 dagsböter om 40 kr.

Referenten, JustR Nyström, och JustR Nilsson var skiljaktiga beträffande påföljden och anförde:

JustR Nyström: Vad beträffar påföljden måste, såsom HD konstaterat i det anförda rättsfallet, väsentlig vikt fästas vid att de överträdda föreskrifterna är ett led i den rättsliga regleringen till skydd mot internationell terrorism. Det kan vidare även beträffande G.P. och A.U. konstateras, att det är i deras eget intresse som de tillåtits stanna i landet med viss anmälningsplikt i stället för att utvisas. G.P. och A.U. har förklarat att de efter övervägande av sin situation beslutat sig för att inte följa föreskrifterna och att de konsekvent genomfört sitt beslut. Några mildrande omständigheter föreligger inte. Brottets art liksom det förhållandet att G.P. och A.U. vid tre tidigare tillfällen dömts för brott av samma slag talar med styrka för att påföljden bör bestämmas till fängelse. Fråga är då om någon sådan omständighet föreligger som talar för en lindrigare påföljd. Vad som därvid närmast skulle kunna övervägas är om regeringens nu fattade beslut kan betraktas som en sådan annan omständighet, som enligt 29 kap 5 § 8 BrB påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar. Regeringsbesluten innebär endast en ändrad tillämpning av gällande lag och inte någon ändrad syn på den brottslighet för vilken G.P. och A.U. skall fällas till ansvar och de kan inte anses utgöra sådan omständighet som nu sagts. TR:ns bedömning av gärningarnas straffvärde är riktig. Ej heller i övrigt föreligger skäl att låta regeringens beslut påverka påföljden.

Jag bestämmer alltså påföljden för envar av G.P. och A.U. till fängelse en månad.

JustR Nilsson: För de brott som G.P. och A.U. har gjort sig skyldiga till är påföljden fängelse eller, när omständigheterna är mildrande, böter.

I rättsfallet NJA 1989 s 131 bestämde HD påföljden för samma slags brott till fängelse. Jag har svårt att se att påföljdsfrågan nu har kommit i ett annat läge genom att regeringen ett år efter utgången av den tid som avses med åtalen har beslutat om lättnader i de restriktioner i G.P:s och A.U:s rörelsefrihet som tidigare har meddelats dem. Inte heller av andra skäl kan omständigheterna anses mildrande. Påföljden bör därför, liksom i 1989 års rättsfall, bestämmas till fängelse.

Jag bestämmer alltså påföljden för envar av G.P. och A.U. till fängelse en månad.