Högsta domstolen referat NJA 2008 s. 259 (NJA 2008:18)

Court
Högsta domstolen
Reference
NJA 2008 s. 259 (NJA 2008:18)
Målnummer
Ö2772-06
Avdelning
2
Avgörandedatum
2008-03-14
Rubrik
Frikänd tilltalad i brottmål har yrkat ersättning för kostnad för ombud som företrätt honom i EG-domstolen. Fråga om vilka kostnader som varit skäligen motiverade för att han skulle kunna ta tillvara sin rätt.
Lagrum
31 kap. 2 § rättegångsbalken (1942:740)
Rättsfall
•  EG-domstolens dom av den 17 februari 2005 i mål C-134/03 Viacom Outdoor Srl [2005] ECR I-1167
•  EG-domstolens dom av den 13 december 2007 i mål C-250/06 United Pan-Europe Communications Belgium SA
•  EG-domstolens beslut av den 8 oktober 2002 i mål C-190/02 Viacom [2002] ECR I-8287

Stockholms tingsrätt

Allmän åklagare väckte vid Stockholms tingsrätt åtal mot K.H. för brott mot lagen om handel med läkemedel enligt följande gärningsbeskrivning:

K.H. är i egenskap av verkställande direktör i Bringwell International AB ansvarig för att den 30 maj 2001, i företagets butik vid Kungsgatan 3 i Stockholm, uppsåtligen och yrkesmässigt ha sålt de godkända läkemedlen Nicorette Plåster och Nicorette Tuggummi, trots att handel med dessa läkemedel endast får bedrivas av staten eller av juridisk person i vilken staten äger ett bestämmande inflytande. Genom avtal med staten har Apoteket AB ensamrätt till handel med läkemedel. Lagrum: 4 och 11 §§ lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m.

K.H. erkände i allt väsentligt de faktiska omständigheterna. Han bestred ansvar för brott eftersom den nationella lagstiftningen strider mot EG-rätten och därför inte får tillämpas. I andra hand gjorde han gällande att brottet är att bedöma som ringa, och att han därför inte bör dömas för gärningen.

Ur tingsrättens senare dom i målet intages redan här följande redogörelse i anledning av K.H:s invändning.

Tillämplig svensk lagstiftning

I 4 § lagen (1996:1152) om handel med läkemedel (läkemedelslagen) föreskrivs att detaljhandel med receptfria och receptbelagda läkemedel får bedrivas endast av staten eller av juridisk person i vilken staten har ett bestämmande inflytande. I 11 § samma lag sägs att den som av oaktsamhet eller uppsåt bryter mot 4 § skall dömas till böter eller fängelse i högst ett år. I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Om en uppsåtlig gärning har begåtts yrkesmässigt, avsett betydande mängd eller värde eller annars varit av särskilt farlig art skall dömas till fängelse i högst två år.

Tillämplig EG-rätt

Artikel 31.1 i EG-fördraget (EG) har följande lydelse:

Medlemsstaterna skall säkerställa att statliga handelsmonopol anpassas på sådant sätt att ingen diskriminering med avseende på anskaffnings- och saluföringsvillkor föreligger mellan medlemsstaternas medborgare.

Bestämmelserna i denna artikel skall tillämpas på varje organ genom vilket en medlemsstat, rättsligt eller i praktiken, direkt eller indirekt kontrollerar, styr eller märkbart påverkar import eller export mellan medlemsstaterna. Dessa bestämmelser skall även tillämpas på monopol som staten överlåtit på andra.

Artikel 86.2 EG föreskriver följande:

Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tilllämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.

Artikel 28 EG uppställer ett förbud mot kvantitativa importrestriktioner mellan medlemsstaterna och mot åtgärder med motsvarande verkan. Artikel 30 EG ger utrymme för vissa undantag från förbudet i artikel 28 EG. Artikel 43 EG föreskriver, med vissa begränsningar, att inskränkningar för medborgare och företag i en medlemsstat att etablera sig i en annan medlemsstat skall vara förbjudna.

Apoteket

Regeringen har sedan år 1970 uppdragit åt Apoteksbolaget AB, och senare åt Apoteket AB (Apoteket), att bedriva detaljhandel med läkemedel. Staten äger och har ett bestämmande inflytande över Apoteket. Vid tiden för den åtalade gärningen reglerades Apotekets verksamhet av ett avtal mellan Apoteket och staten. Av avtalet framgår bl.a. att Apoteket skall organisera ett rikstäckande system för att distribuera läkemedel som är anpassat till lokala förhållanden och som tillgodoser kravet på en säker, rationell och effektiv läkemedelsförsörjning. Apoteket skall enligt avtalet snarast möjligt tillhandahålla samtliga läkemedel, såväl receptbelagda som receptfria.

Vid huvudförhandling i tingsrätten den 23 januari 2002 invände K.H. att apoteksmonopolet stred mot EG-rätten.

Tingsrätten (rådmannen Hjalmar Forsberg, ordförande och referent, tingsfiskalen Karolina Edlund och tre nämndemän) beslöt därför att begära förhandsbesked från EG-domstolen och avlät följande, den 29 november 2002 dagtecknade, skrivelse till EG-domstolens kansli:

begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 i

fördraget om upprättandet av europeiska gemenskapen

Sammanfattande bakgrund

Åklagaren har väckt åtal mot K.H. för brott enligt 4 och 11 §§ lagen (1996:1152) om handel med läkemedel. K.H. har erkänt gärningen men bestritt ansvar för brott på den grunden att de av åklagaren åberopade lagrummen strider mot EG-rätten och att ansvar därför inte kan utdömas.

Ostridiga omständigheter

K.H. var verkställande direktör i företaget Bringwell International AB. Företaget driver genom ett dotterbolag en hälsovårdsbutik vid Stureplan i centrala Stockholm. I denna butik såldes under perioden den 30 maj till den 27 juli 2001 12 förpackningar av rökavvänjningsprodukterna Nicorette Plåster och Nicorette tuggummi. Hälften av förpackningarna såldes till företagets egen personal. Produkterna, som hade införskaffats på apotek, är godkända läkemedel som omfattas av det statliga detaljhandelsmonopolet avseende läkemedel.

Åklagarens yrkande

Åklagaren har yrkat ansvar enligt följande:

Brott mot lagen om handel med läkemedel: K.H. är i egenskap av verkställande direktör i Bringwell International AB ansvarig för att den 30 maj 2001, i företagets butik vid Kungsgatan 3 i Stockholm, uppsåtligen och yrkesmässigt ha sålt de godkända läkemedlen Nicorette Plåster och Nicorette Tuggummi, trots att handel med dessa läkemedel endast får bedrivas av staten eller av juridisk person i vilken staten äger ett bestämmande inflytande. Genom avtal med staten har Apoteket AB ensamrätt till handel med läkemedel. Åberopade lagrum: 4 och 11 §§ lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m.

Den tilltalades inställning

K.H. har erkänt gärningen men bestritt ansvar för brott, bl.a. på den grunden att 4 § i lagen om handel med läkemedel, vilken föreskriver ett statligt detaljhandelsmonopol avseende läkemedel, strider mot Fördraget om upprättande av Europeiska Gemenskapen (i det följande kallat EG-fördraget) och därför inte kan upprätthållas. Straffansvar enligt 11 § samma lag kan därmed inte utdömas.

K.H. har anfört följande.

Enligt 4 § lagen om handel med läkemedel får detaljhandel med läkemedel endast bedrivas av staten eller av juridisk person i vilken staten har ett bestämmande inflytande. Regeringen avgör av vem och på vilka villkor som detaljhandel får bedrivas. Efter bemyndigande av riksdagen har träffats ett avtal mellan staten och det av staten majoritetsägda Apoteket AB som innebär att bolaget har ensamrätt att bedriva detaljhandel med läkemedel. Det föreligger således ett statligt detaljhandelsmonopol för läkemedel.

Bestämmelserna om statliga handelmonopol och dessas funktionsrätt skall undersökas mot bakgrund av EG-fördragets artikel 31, som är den specialbestämmelse som är tillämplig på ett statligt handelsmonopol (se t.ex. Franzén-domen, mål C-189/95, punkten 35).

Artikel 31 föreskriver visserligen inte att befintliga statliga handelsmonopol måste avskaffas, men av artikelns ändamål följer att statliga handelsmonopol får upprätthållas av en medlemsstat i syfte att uppnå vissa ändamål av allmänintresse (Franzén-domen, punkten 39). Av detta torde följa att ett statligt handelsmonopol inte får upprätthållas om det inte kan motiveras av ett sådant allmänintresse. Enligt den i EG- rätten allmänt gällande proportionalitetsprincipen får ett statligt handelsmonopol inte vara mer långtgående än dess enligt artikel 31 legitima och godtagbara syfte verkligen kräver.

Det svenska statliga detaljhandelsmonopolet för läkemedel kan inte motiveras av ett allmänintresse – t.ex. att skydda människors liv och hälsa – eftersom detta intresse redan tillvaratas genom följande statliga åtgärder:

1. Det statliga Läkemedelsverkets prövning och godkännande av läkemedel

2. Tillståndskrav för tillverkning och partihandel av läkemedel

3. Krav på att vissa läkemedel skall vara receptbelagda och att de skall förskrivas av legitimerad läkare.

Allmänintresset är således tillgodosett av dessa åtgärder, varför ett statligt detaljhandelsmonopol avseende läkemedel inte kan motiveras med samma allmänintresse. I vart fall är monopolet en icke nödvändig och alltför långtgående åtgärd jämfört med vad dess legitima och godtagbara syfte enligt artikel 31 kräver. Skälet för denna inställning är att ett system baserat på försäljningslicenser, i likhet med vad som gällde i Sverige före förstatligandet av apoteken, skulle kunna tillgodose det aktuella allmänintresset lika effektivt som ett statligt monopol, samtidigt som varuinförsel från andra medlemsstater – t.ex. i form av parallellimport – då skulle kunna underlättas (jämför EG-fördraget artikel 28). Vidare skulle etablering av detaljhandelsföretag från andra medlemsstater möjliggöras (jämför EG-fördraget artikel 43).

Det svenska apoteksmonopolet innehåller ett större mått av diskriminering än t.ex. det svenska detaljhandelsmonopolet för alkohol. I Franzén-domen tycks EG-domstolen mena att ett detaljhandelsmonopol som tillämpas icke-diskriminerande inte strider mot artikel 31. Detta synsätt har kritiserats. I t.ex. Faull and Nikpay, The EC Law of Competition (1999), anges att domstolen i Franzén-domen förbisett det faktum att artikel 31 inte endast förbjuder diskriminering mellan olika varor från olika medlemsstater, utan även diskriminering mellan företag och kunder i olika medlemsstater. Ett detaljhandelsmonopol som förhindrar utländska tillverkare att direkt nå konsumenterna i monopollandet, och som förhindrar konsumenterna i monopollandet från att direkt nå utländska distributörer, diskriminerar mellan företag och konsumenter från olika medlemsstater, varför sådana monopol inte är förenliga med artikel 31. Det svenska apoteksmonopolet medför en sådan diskriminering, i vart fall såvitt avser receptfria läkemedel.

Läkemedelsverket beslutar vilka preparat som skall klassificeras som läkemedel i Sverige och som därvid endast får säljas av Apoteket AB. Läkemedelsverket tillämpar i praktiken ett vidsträckt läkemedelsbegrepp, vilket får till följd att det inte är ovanligt att preparat som tidigare var naturläkemedel och fick säljas i hälsokostbutiker numera endast får säljas i apotek, medan preparaten alltjämt får säljas fritt i övriga EU. Det föreligger inte någon skyldighet för Apoteket AB att saluföra alla på den gemensamma marknaden förekommande receptfria läkemedel, eller preparat som i Sverige är läkemedel men som i andra medlemsstater kanske räknas som naturläkemedel. I vart fall såvitt gäller receptfria läkemedel är det mot denna bakgrund uppenbart att det svenska apoteksmonopolet riskerar att ha en negativ påverkan på samhandeln mellan Sverige och andra medlemsstater. En utländsk tillverkare av receptfria läkemedel riskerar således att förvägras möjligheten till distribution av sina produkter i Sverige om monopolföretaget i detaljhandelsledet av en eller annan orsak väljer att inte saluföra produkten i fråga. Omvänt riskerar svenska konsumenter att förvägras direkt tillgång till de utländska läkemedel som Apoteket AB väljer att inte saluföra. Därmed kan artikel 28 om fri rörlighet av varor aktualiseras.

Vidare begränsar ett statligt detaljhandelsmonopol etableringsmöjligheterna i Sverige för utländska detaljhandelsföretag (i motsats till situationen i de medlemsstater där apotek kan drivas av privata företag med licens från staten). Även artikel 43 om fri etableringsfrihet kan därför aktualiseras.

Målets handläggning

Åtal i målet väcktes den 19 oktober 2001. Åtalet föranleddes av en anmälan från Läkemedelsverket, daterad den 30 maj 2001, avseende den i målet aktuella handeln med läkemedel. Sedan K.H. delgivits stämningen hölls huvudförhandling i Stockholm den 23 januari 2002. Tingsrätten beslutade därvid att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från EG-domstolen innan målet togs till avgörande. Parterna har därefter beretts tillfälle att yttra sig över tingsrättens utkast till begäran om förhandsavgörande. Målet har förklarats vilande i avvaktan på beslut från EG-domstolen.

Svensk rätt

I målet aktualiseras ett tämligen omfattande regelverk som rör hanteringen av läkemedel. Den nedanstående redovisningen upptar de bestämmelser som tingsrätten har bedömt vara av intresse för EG-domstolen.

Av den grundläggande propositionen som rör detaljhandel med läkemedel (prop. 1996/97:27, s. 77 ff.) framgår bl.a. följande. I en överenskommelse mellan staten och Apotekarsocieteten i september 1969 reglerades formerna för en avlösning av det dåvarande apotekssystemet. Som en allmän förutsättning för överenskommelsen gällde att staten genom lagstiftning skulle införa en principiell ensamrätt för staten att driva detaljhandel med läkemedel och upplåta sin ensamrätt på ett för ändamålet bildat statligt apoteksbolag. Möjligheter till denna ensamrätt säkrades genom den då gällande lagen (1970:205) om detaljhandel med läkemedel.

Propositionen låg till grund för lagen (1996:1152) om handel med läkemedel, vilken trädde i kraft den 1 juli 1997. I lagens 2 § definieras detaljhandel med läkemedel bl.a. som försäljning av läkemedel till den som är konsument. Partihandel med läkemedel definieras som all annan försäljning. I bestämmelsen sägs att handel med läkemedel skall bedrivas på ett sådant sätt att läkemedlen inte skadar människor. Av 3 § framgår att partihandel med läkemedel endast får bedrivas av den som fått Läkemedelsverkets tillstånd. I den av åklagaren åberopade 4 § finns den bestämmelse som utgör grunden för detaljhandelsmonopolet. Där sägs att detaljhandel med sådana varor som omfattas bl.a. av den numera upphävda läkemedelsförordningen (1962:701) får, i den mån annat inte följer av lagen, bedrivas endast av staten eller av juridisk person i vilken staten äger ett bestämmande inflytande, samt att regeringen bestämmer av vem och på vilka villkor som sådan handel får bedrivas. Den praktiska betydelsen av detta är att det statliga detaljhandelsmonopolet omfattar samtliga preparat som Läkemedelsverket klassificerar som läkemedel. Detaljhandel med läkemedel avseende försäljning till en sjukvårdshuvudman får även bedrivas av den som har tillstånd till partihandel.

Vidare sägs i 6 § att staten, och den juridiska person till vilken staten givit uppdrag att bedriva detaljhandel med läkemedel, har ansvar för läkemedelsförsörjningen till allmänheten och till hälso- och sjukvården för människor och djur. Läkemedelsförsörjningen skall bedrivas rationellt och på sådant sätt att behovet av säkra och effektiva läkemedel tryggas. Enligt 8 § utövar Läkemedelsverket tillsyn över efterlevanden av lagen. I 10 § sägs att den som bedriver detaljhandel med läkemedel enligt 4 § skall betala en årsavgift. Regeringen beslutar om avgiftens storlek. I den av åklagaren åberopade 11 § sägs att ”Den som med uppsåt eller av oaktsamhet bryter mot 3, 4 eller 5 § eller innehar läkemedel i uppenbart syfte att olovligen sälja dem döms till böter eller fängelse i högst ett år, om gärningen inte är belagd med straff enligt BrB. I ringa fall skall inte dömas till ansvar. Om en uppsåtlig gärning som avses i första stycket har begåtts yrkesmässigt, avsett betydande mängd eller värde eller annars varit av särskilt farlig art, döms till fängelse i högst två år.”

Av intresse i målet är vidare bestämmelserna i läkemedelslagen (1992:859). Begreppet läkemedel definieras i 1 § där det fastslås att med läkemedel avses varor som är avsedda att tillföras människor eller djur för att förebygga, påvisa, lindra eller bota sjukdom eller symtom på sjukdom eller att användas i likartat syfte. I 4 § sägs att läkemedel skall vara ändamålsenliga och av god kvalitet. Ett läkemedel är ändamålsenligt om det är verksamt för sitt ändamål och vid normal användning inte har skadeverkningar som står i missförhållande till den avsedda effekten. Ett läkemedel skall, med vissa undantag, vara fullständigt deklarerat, ha godtagbar och särskiljande benämning samt vara försett med tydlig märkning. I 5 § sägs att ett läkemedel får säljas först sedan det godkänts för försäljning eller sedan ett godkännande, som har meddelats i en annan medlemsstat i Europeiska unionen, har erkänts här i landet. Sådant läkemedel som tillverkas på apotek för viss patient får dock säljas utan godkännande. Om det finns särskilda skäl får tillstånd till försäljning av ett läkemedel lämnas även i andra fall. Enligt 6 § skall ett läkemedel godkännas om det uppfyller kraven enligt 4 §.

Godkännande av ett läkemedel som har meddelats i en annan medlemsstat i Europeiska unionen skall erkännas här i landet, om det saknas anledning att anta att läkemedlet kan medföra risk för människors eller djurs hälsa eller för miljön. Enligt 7 § prövar Läkemedelsverket frågor om godkännande. Läkemedelsverket får ålägga den som fått ett läkemedel godkänt att återkalla läkemedlet från dem som innehar det bl.a. om det behövs för att förebygga skada. Läkemedelsverket får besluta att ett godkännande skall upphöra att gälla.

I 19 § sägs att den som yrkesmässigt hanterar läkemedel skall vidta de åtgärder som behövs för att hindra att läkemedlen skadar människor. Enligt 21 § skall sådan information om läkemedel som har särskild betydelse för att förebygga skada eller för att främja en ändamålsenlig användning av läkemedel lämnas skriftligen när ett läkemedel tillhandahålls konsumenten. Information som utgör ett led i marknadsföringen av ett läkemedel skall vara aktuell, saklig och balanserad. Enligt 22 § skall den som förordnar eller lämnar ut läkemedel särskilt iaktta kraven på sakkunnig och omsorgsfull vård samt på upplysning till och samråd med patienten eller företrädare för denne. Om det är påkallat från hälso- och sjukvårdssynpunkt får regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Läkemedelsverket föreskriva att ett läkemedel får lämnas ut endast mot recept eller annan beställning från den som är behörig att förordna läkemedel. Enligt 25 § skall den som ansöker om godkännande för försäljning av ett läkemedel eller om erkännande av ett godkännande som meddelats i en annan medlemsstat i Europeiska unionen betala ansökningsavgift. I 26 § straffbeläggs vissa överträdelser av lagen.

Apoteket AB och apoteksmonopolets utformning

Apoteket AB:s mål

Apoteket AB:s mål är att bidra till bättre hälsa genom att svara för en god läkemedelsförsörjning i Sverige och verka för en rationell läkemedelsanvändning. Apoteket AB:s uppdrag och verksamhet skall bedrivas i enlighet med lagen om handel med läkemedel och bestämmelserna i avtalet mellan staten och Apoteket AB.

Bakgrund

Apoteksbolaget AB bildades år 1970 och startade verksamheten året därpå med syftet att staten skulle överta upphandling och distribution av läkemedel. Enligt det första avtalet från år 1970 mellan staten och Apoteksbolaget AB, som tillkom för att reglera de närmare förutsättningarna för det statliga engagemanget i läkemedelsförsörjningen, fick bolaget en ensamrätt att bedriva detaljhandel med läkemedel. Samma år införlivades samtliga apotek med Apoteksbolaget AB.

Apoteksbolaget AB övertog 1987-1988 driften av Giftinformationscentralen och samtliga sjukhusapotek i Sverige. Bolaget ändrade 1988 namn till Apoteket AB.

Organisation

Bolaget är under sin styrelse, vilken huvudsakligen består av politiker och statstjänstemän, indelat i fyra affärsområden: Affärsområde Hälsa, Affärsområde Vård, Affärsområde Apoteket Direkt och Affärsområde Konsult.

Affärsområde Hälsa har ca 8 000 medarbetare och omfattar alla de 800 öppenvårdsapoteken. Dessa är indelade i tio distrikt som i sin tur är indelade i 144 apoteksområden. Affärsområdets verksamhet består i försäljning till allmänheten. Det skall också arbeta med hälsofrågor samt bidra till en säker och god läkemedelsanvändning.

Affärsområde Vård driver de ca 90 sjukhusapoteken via ettåriga entreprenadavtal med sjukvårdshuvudmännen och arbetar nära sjukvården med läkemedelshantering och läkemedelsproduktion. Dessa är indelade i sju distrikt. Affärsområde Vård har ca 1 600 medarbetare.

Affärsområde Apoteket Direkt driver apoteksverksamhet via Internet och telefoni. Under våren 2002 har en e-handelssida öppnats på Apoteket AB:s webbplats, inledningsvis med inriktning på receptfria läkemedel. På sikt räknar bolaget med att även kunna expediera receptbelagda läkemedel via Internet med tillhörande information och rådgivning.

Affärsområde Konsult arbetar med farmaceutiska konsultuppdrag i konkurrens med privata företag och har ca 135 medarbetare, varav majoriteten arbetar i affärsområdets sju distrikt.

Bolagets sammanlagda antal anställda uppgår för närvarande till ca 11 000.

Apoteket AB har 970 Apoteksombud spridda över Sverige, främst i glesbygd. Med Apoteksombud avses utlämningsställen för färdigställda läkemedel utan farmaceutisk bemanning men under Apoteket AB:s tillsyn. Apoteksombuden, som är enskilda näringsidkare, förmedlar receptbelagda läkemedel och ett mindre sortiment receptfria läkemedel enligt gällande prislista. Läkemedelslagren ägs av Apoteket AB. Sortimentet beslutas av apotekschefen i samråd med den lokala sjukvården. Mellan det lokala apoteket och Apoteksombudet skall upprättas en överenskommelse för att säkerställa en säker förvaring, ett säkert tillhandahållande av läkemedel och att detta sker så att patientens integritetsskydd bibehålls. Det åligger vidare apotekschefen att tillse att varje Apoteksombud inspekteras minst en gång per år. Det förekommer ingen utbildning av Apoteksombuden. Ombudskapet kan övertas av ny ägare utan nämnvärd granskning. Apoteksombuden väljs av Apoteket AB på affärsmässiga grunder, dvs. på de platser där dessa inte konkurrerar med fullskaliga apotek.

Avtalet mellan staten och Apoteket AB

Nu gällande avtal mellan staten och Apoteket AB slöts den 21 december 1998. Bolagets monopol omfattar alla produkter som klassas som läkemedel, dvs. såväl receptbelagda (RX) som receptfria (OTC) läkemedel. Bolaget får i övrigt sälja tjänster och varor som naturligen anknyter till bolagets verksamhet. Bolaget beslutar självständigt vilka receptfria läkemedel som skall saluföras. Tillverkare av receptfria och i andra länder godkända läkemedel har inte någon rätt att få dessa produkter saluförda i Sverige av Apoteket AB.

Av riktlinjerna och avtalet framgår att bolaget beslutar i frågor om apotekens lokalisering och öppethållande. Inom ramen för avtalet avväger bolaget sin servicenivå i fråga om lagerhållning av läkemedel och tillhandahållande av tjänster. Bolaget skall i dessa frågor hålla kontakt med kommunala organ samt lokala och centrala myndigheter på sjukvårdens område. Bolaget bör se till att servicen till allmänheten och sjukvården är fullgod. Glesbygdens speciella behov skall därvid beaktas. På begäran av behörig förskrivare av läkemedel skall bolaget snarast möjligt anskaffa och tillhandahålla läkemedel.

Intentionerna vid bildandet av Apoteksbolaget var att skapa förutsättningar för en god läkemedelsförsörjning genom ett statligt detaljistmonopol, som inte skulle vara vinstdrivande fullt ut (”skälig förräntning på bolagets kapital”, såsom det uttrycks i avtalet).

Vidare ska verksamheten ha en social dimension. Bolaget skall därvid svara för en god läkemedelsförsörjning i landet och bedriva verksamheten på ett sådant sätt att möjligheterna att utnyttja resultaten av läkemedelsutvecklingen främjas samtidigt som förutsättningarna att uppnå lägsta möjliga läkemedelskostnader beaktas. Bolaget skall i detta syfte

– följa utvecklingen på läkemedelsområdet inom och utom landet

– ha ett rikstäckande system för att distribuera läkemedel, som är anpassat till lokala förhållanden och tillgodoser kravet på en säker, rationell och effektiv läkemedelsförsörjning

– ha den lager- och leveransberedskap i fråga om läkemedel som behövs för att tillgodose hälso- och sjukvårdens behöriga krav

– verka för en tillräckligt omfattande saklig information om läkemedel

I avtalet framhålls vidare bl.a. att ”Bolaget skall sträva efter ett nära samarbete med huvudmännen för hälso- och sjukvården”. Detta har inneburit att bolagets fortlöpande uppbyggnad skett i nära samarbete med sjukvården, när det gäller såväl apotekens lokalisering som det lokala samarbetet kring läkemedelsrelaterade frågor.

Bolaget bestämmer i vilken utsträckning apotek och andra försäljningsställen för läkemedel skall finnas och var de skall vara belägna. Vid lokalisering och utformning av försäljningsställen skall bolaget eftersträva en god service till allmänheten och hälso- och sjukvården.

Apoteket AB har också uppgifter avseende försvarsförberedelser m.m. på läkemedelsområdet.

Apoteket AB:s priser på läkemedel skall hållas enhetliga i hela Sverige och prissättningen skall medge skälig förräntning av det kapital som satts in i bolaget.

Omsättning och ägandeförhållanden

Apoteket AB omsätter ca 28 000 MSEK. De större apoteken omsätter i genomsnitt ca 40 MSEK och de mindre ca 20 MSEK. Bolaget utvisar vidare ett nollresultat och dess handelsmarginal uppgår till ca 18 procent (fallande). Bolaget ägs för närvarande till 2/3 av staten och till 1/3 av Apoteket AB:s pensionsstiftelse.

Behovet av förhandsbesked

Det kan inte uteslutas att artikel 31 i EG-fördraget, till följd av dess överordnade ställning i förhållande till nationell rätt, medför att 4 § lagen om detaljhandel med läkemedel skall åsidosättas i den i målet tillämpliga delen. Detta skulle leda till att åtalet mot K.H. inte kan grundas på ansvarsbestämmelsen i 11 § i den nyss nämnda lagen. Följden av en sådan bedömning förväntas bli en frikännande dom för K.H. Frågan om artikel 31 utgör hinder för tillämpning av 4 § i den nyss nämnda lagen är således av avgörande betydelse för om tingsrätten skall kunna tillämpa den av åklagaren åberopade straffbestämmelsen.

Tingsrätten anser att det i förevarande fall inte är tillräckligt klart hur artikel 31 skall tolkas. Det finns alltså ett behov av att få vägledning i denna fråga från EG-domstolen. På motsvarande sätt behöver tingsrätten vägledning i frågorna om den i målet aktuella svenska lagstiftningen begränsar den fria rörligheten av varor enligt artikel 28 eller etableringsfriheten enligt artikel 43. Vilken betydelse det har att det finns ett från monopolet frikopplat system för prövning och godkännande av läkemedel är något som det finns behov av att belysa vid bedömningen av nämnda frågor.

Av vikt är också att det klarläggs dels vilken betydelse proportionalitetsprincipen kan ha vid tolkningen av de nyss nämnda artiklarna, dels om det bör göras en distinktion mellan receptbelagda och receptfria läkemedel.

Tingsrätten meddelar mot denna bakgrund följande.

Beslut

Med överlämnande av kopior på handlingarna i målet begär tingsrätten att EG-domstolen lämnar förhandsavgörande enligt artikel 234 i Romfördraget beträffande följande frågor:

1. Det finns på nationell nivå ett fristående system för prövning och godkännande av läkemedel med syfte att upprätthålla en god kvalitet på läkemedel och undanröja skadeverkningar av läkemedel. Vissa läkemedel omfattas vidare av krav på förskrivning (recept) av legitimerad läkare. Utgör vid sådana förhållanden artikel 31 i EG-fördraget hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att detaljhandel med läkemedel endast får bedrivas av staten eller av juridisk person i vilken staten har ett bestämmande inflytande och vars ändamål är att trygga behovet av säkra och effektiva läkemedel?

2. Utgör artikel 28 i EG-fördraget, med beaktande av vad som sägs i fråga 1, hinder för en sådan lagstiftning som avses i fråga 1.

3. Utgör artikel 43 i EG-fördraget, med beaktande av vad som sägs i fråga 1, hinder för en sådan lagstiftning som avses i fråga 1.

4. Utgör vid prövningen av frågorna 1-3 proportionalitetsprincipen hinder för en sådan nationell lagstiftning som avses i fråga 1?

5. Påverkas bedömningen, såvitt avser frågorna 1-4, av om så kallade receptfria läkemedel helt eller delvis undantas från krav i nationell lagstiftning på att detaljhandel med läkemedel endast får bedrivas av staten eller av juridisk person i vilken staten har ett bestämmande inflytande?

Tingsrätten (i tidigare nämnd sammansättning) anförde, sedan förhandsbesked inkommit från EG-domstolen, i dom i målet den 5 juli 2005 bl.a.:

Domskäl

– – –

Förhandsbeskedet

EG-domstolen, stora avdelningen, beslutade den 31 maj 2005 följande dom (mål C 438/02):

”Artikel 31.1 EG utgör hinder för en ordning som innebär en ensamrätt till detaljhandel och som är utformad på ett sådant sätt som den ordning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.”

I sin motivering anförde domstolen bl.a. följande:

”42. Vad gäller målet vid den nationella domstolen framgår det av de uppgifter som lämnats till domstolen att 1996 års avtal inte innehåller bestämmelser om vare sig en produktplan eller ett system för upphandling, inom vilkas ram tillverkare vars produkter inte tagits med i sortimentet har rätt att få en redogörelse för skälen till Apotekets beslut om urval av läkemedel. Det föreskrivs inte heller möjlighet att överklaga detta beslut till en oberoende kontrollinstans. Tvärtom förefaller Apoteket, enligt detta avtal, i princip ha fria händer när det väljer ut sitt sortiment.

43. 1996 års avtal innebär således inte att all diskriminering är utesluten. Den svenska regeringen har inte hänvisat till någon annan åtgärd som skulle kunna kompensera denna brist på strukturella garantier.

44. Dessa omständigheter är tillräckliga för att fastslå att Apotekets organisation och funktionssätt och närmare bestämt dess system för urval av läkemedel kan missgynna handeln med läkemedel från andra medlemsstater i förhållande till handeln med svenska läkemedel. Detta statliga monopol är således inte utformat på ett sådant sätt att all diskriminering av läkemedel från andra medlemsstater är utesluten. Monopolet strider således mot artikel 31.1 EG.

45. Det är därmed inte nödvändigt att pröva huruvida Apoteket i praktiken missgynnar läkemedel med ursprung i andra medlemsstater.

46. Den svenska regeringen har emellertid dessutom gjort gällande att den ifrågasatta säljordningen är berättigad av andra skäl.

47. Det framgår av domstolens rättspraxis att en medlemsstat kan åberopa artikel 86.2 EG för att motivera att ett företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse beviljas exklusiva rättigheter som strider mot artikel 31.1 EG, i den mån fullgörande av de särskilda uppgifter som företaget har tilldelats inte kan säkerställas på annat sätt än genom att dessa rättigheter beviljas och under förutsättning att utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse [härefter hänvisar EG-domstolen till tre olika domar].

48. En sådan säljordning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan emellertid inte grundas på artikel 86.2 EG när det, såsom beskrivs i punkterna 42 och 43 i förevarande dom, saknas ett urvalssystem som utesluter all diskriminering av läkemedel med ursprung i andra medlemsstater.

49. Den första frågan skall således besvaras på följande sätt. Artikel 31.1 EG utgör hinder för en ordning som innebär en ensamrätt till detaljhandel och som är utformad på ett sådant sätt som den ordning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.

50. Med beaktande av svaret på den första frågan saknas det anledning att besvara de övriga frågorna.”

Tingsrättens bedömning

Tingsrättens uppgift

Tingsrättens uppgift i detta mål, liksom i andra brottmål, är i första hand att avgöra om den tilltalade har begått den åtalade gärningen och hur gärningen i så fall bör bedömas straffrättsligt. Det ligger däremot inte på tingsrätten att göra generella uttalanden om hur EG-domstolens dom bör tolkas, utöver vad som krävs för att ta ställning till om K.H. bör dömas för brott mot läkemedelslagen. Det är inte heller tingsrättens sak att yttra sig om konsekvenserna av domen i vidare mån än vad som gäller för parterna i målet.

K.H. har uppsåtligen begått den åtalade gärningen

Det kan vid prövningen av åtalet inledningsvis konstateras att utredningen i målet stöder K.H:s erkännande av att anställda vid Bringwell International AB i företagets butik i Stockholm vid den aktuella tiden sålde tolv förpackningar av läkemedlen Nicorette plåster och Nicorette tuggummi till allmänheten och anställda i bolaget. Produkterna hade införskaffats på apotek. K.H. var vid denna tid verkställande direktör i bolaget och därigenom ansvarig för försäljningen. Han har berättat att han i den egenskapen var delaktig i planeringen och genomförandet av försäljningen. Det sagda innebär att det är bevisat att K.H. uppsåtligen begick den åtalade gärningen. Försäljningen får anses ha skett yrkesmässigt. Gärningen kan mot den bakgrunden inte bedömas som ringa.

Frågan är närmast om EG-domstolens dom (förhandsbesked) bör ges en sådan tolkning att straffbestämmelsen i 11 § läkemedelslagen inte får tillämpas i detta fall och om åtalet i så fall bör ogillas.

EG-rätten är överordnad svensk lag

En utgångspunkt för prövningen är att EG-rätten är överordnad svensk lag, även svensk strafflagstiftning. Det betyder i princip att varje EG- rättslig regel, som är tillämplig i ett visst fall, skall ges företräde framför den nationella bestämmelse som annars skulle ha tillämpats. I linje med detta gäller att ett förhandsbesked från EG-domstolen är bindande för svensk domstol i den mån förhandsbeskedet är tillämpligt på det aktuella fallet. Svensk domstol är således skyldig att följa förhandsbesked från EG-domstolen och det skulle utgöra ett fördragsbrott att inte göra detta. Det sagda innebär dock inte att EG-domstolen avgör målet vid den nationella domstolen. Detta är i stället en fråga för den nationella domstolen.

Tolkningen av förhandsbeskedet

EG-domstolen uttalar inte att det finns ett generellt hinder mot statliga detaljhandelsmonopol för läkemedel så länge dessa är utformade på ett sådant sätt att de är förenliga med EG-rätten. Däremot framgår av förhandsbeskedet att artikel 31.1 EG utgör hinder för det svenska apoteksmonopolet såsom det var utformat i maj 2001. Grunden för bedömningen är att apoteksmonopolet inte var utformat på ett sätt som uteslöt all diskriminering av läkemedel från andra medlemsstater. Apoteksmonopolet kan enligt EG-domstolen inte heller grundas på artikel 86.2 EG, vilket är den bestämmelse som skulle kunna tillåta undantag från artikel 31.1 EG.

Detta kan jämföras med förhandsbeskedet i det s.k. Franzénmålet (C- 189/95, [1997] REG I-5909). Domstolen fann där att artikel 37 EG (nuvarande 31.1 EG) inte utgjorde hinder för detaljhandelsmonopolet avseende alkoholdrycker, men att artiklarna 30 EG och 36 EG (nuvarande artiklarna 28 EG och 30 EG) hindrade vissa importbestämmelser.

EG-domstolen går följaktligen längre i den nu aktuella domen än i Franzéndomen. Förhandsbeskedet bör enligt tingsrättens mening tolkas så att det, trots att motiveringen endast rör begränsade frågor, innebär ett EG-rättsligt underkännande av apoteksmonopolet såsom det var utformat i maj 2001.

Får straffbestämmelsen i 11 § läkemedelslagen tillämpas trots att EG-domstolen underkänner apoteksmonopolet?

En särskild fråga är om förhandsbeskedet bör tolkas så att det underkänner apoteksmonopolet endast i de delar som har direkt bäring på de argument som EG-domstolen grundar sin dom på, dvs. att det saknas garantier för att läkemedel från andra medlemsstater inte diskrimineras i förhållande till svenska läkemedel. I så fall uppstår i sin tur frågan om den aktuella straffbestämmelsen får tillämpas trots att EG-domstolen underkänt apoteksmonopolet.

EG-domstolen slår i förhandsbeskedet fast att det för att besvara tingsrättens frågor räcker med att konstatera att det, på de grunder som utvecklats i förhandsbeskedet, finns en risk för diskriminering av läkemedel från andra medlemsstater och att apoteksmonopolet därmed strider mot EG-rätten. EG-domstolen tar inte ställning till om apoteksmonopolet även i andra delar strider mot EG-rätten. En antydan om att det skulle kunna finnas ytterligare problem av EG-rättslig art än de som EG- domstolen behandlat är att generaladvokaten Philippe Léger i sitt yttrande till EG-domstolen bedömt att så är fallet.

Tingsrätten vill med det sagda inte göra gällande en tolkning av förhandsbeskedet som innebär att apoteksmonopolet i maj 2001 faktiskt stred mot EG-rätten på andra grunder än de som anges i förhandsbeskedet, utan endast framhålla att detta inte bedömts av EG-domstolen. Därmed ökar svårigheten att bryta ut en del av lagstiftningen om apoteksmonopolet och upprätthålla den, medan andra delar underkänns. Detta synsätt gör sig gällande med särskild styrka eftersom straffbestämmelsen i 11 § läkemedelslagen utgör en central del i det regelverk som upprätthåller apoteksmonopolet.

De nu angivna omständigheterna talar för att straffbestämmelsen i läkemedelslagen inte får tillämpas.

En liknande fråga behandlades i RH 1998:1. Hovrätten gjorde där bedömningen att straffbestämmelser avseende smuggling av alkohol kunde upprätthållas trots att EG-domstolen i Franzénmålet underkänt de svenska införselbestämmelserna såsom stridande mot artiklarna 30 EG och 36 EG (nuvarande artiklarna 28 EG och 30 EG). Hovrätten tolkade avgörandet på så sätt att EG-rätten inte lade hinder i vägen för ett medlemsland att föreskriva en tillståndsplikt för införsel av alkoholdrycker, om syftet med denna var legitimt. Mot denna bakgrund biföll hovrätten åtalet.

Hovrättsdomen diskuteras av Petter Asp i boken EU & Straffrätten, 2002, s. 144 ff. Han är kritisk till domen och framhåller att den nationella domstolen inte bör koncentrera sig på frågan om den tilltalade har en rättighet enligt EG-rätten att göra det han gjort, utan i stället på frågan om den straffrättsliga regeln bör åsidosättas eftersom den strider mot EG-rätten. (Jfr Svea hovrätts dom den 9 november 1998 i mål B 2554-97, NJA 2004 s. 137 samt Lars Pehrson och Nils Wahl i Juridisk Tidskrift, 1997-98, nr 3.)

RH 1998:1 skiljer sig från detta mål genom att det fanns en möjlighet för de tilltalade i RH 1998:1 att söka tillstånd att importera alkohol. Ett avslag på ett sådant beslut hade kunnat överklagas och det hade då kunnat hävdas att tillståndsreglerna stred mot EG-rätten. Ytterst hade denna bedömning kunnat underkastas EG-domstolen genom en begäran om förhandsbesked. För K.H:s del har det däremot aldrig funnits möjlighet att begära tillstånd att sälja de receptfria läkemedel som är aktuella i målet. Än mindre har rättsmedel stått till hans förfogande för att påkalla prövning av frågan.

En annan viktig skillnad är att hovrätten i RH 1998:1 menade att det enligt Franzéndomen fanns utrymme för att göra undantag från artikel 30 EG med stöd av artikel 36 EG. På grund av den bedömningen ansåg hovrätten att straffbestämmelsen kunde tillämpas. I detta mål har EG- domstolen funnit att den bestämmelse som skulle kunna motivera undantag från artikel 31.1 EG är artikel 86.2 EG. EG-domstolen konstaterar dock att den bestämmelsen inte kan tillämpas i detta fall. Detta innebär att underkännandet av apoteksmonopolet såsom det var utformat i maj 2001 är reservationslöst.

Med beaktande av de nu angivna omständigheterna anser tingsrätten att RH 1998:1 inte ger vägledning för bedömningen i detta mål.

Slutsats

K.H. har åtalats för brott mot 11 § läkemedelslagen. Det är utrett att han har gjort sig skyldig till den åtalade gärningen. Straffbestämmelsen i fråga har emellertid sin grund i lagstiftningen om apoteksmonopolet i 4 § läkemedelslagen och till syfte att upprätthålla den ordningen. EG-domstolen har med bindande verkan för svensk domstol slagit fast att apoteksmonopolet, såsom det var utformat i maj 2001, stred mot EG-rätten. Straffbestämmelsen får därför enligt tingsrättens mening inte tillämpas. Slutsatsen är att åtalet skall ogillas.

Rättegångskostnader

Yrkanden

Advokat E.E. har i sin egenskap av offentlig försvarare yrkat ersättning för arbete med 44,5 timmar à 2 000 kr per timme exklusive moms. Sammantaget har han begärt ersättning med 89 000 kr exklusive moms.

E.E. och K.H. har dessutom begärt att tingsrätten tar ställning till om det arbete som utförts för K.H:s räkning av advokatbyrån White & Case under handläggningen i EG-domstolen är ersättningsgillt. Av den arbetsredogörelse som lämnats in av White & Case framgår att advokatbyrån lagt ned 1 855 timmars arbete på målet. Sammantaget uppgår advokatbyråns arvode till 4 260 000 kr jämte utlägg på 90 084 kr, inalles 4 350 084 kr exklusive moms.

Tillämplig lagstiftning

Enligt 21 kap. 10 § RB har offentlig försvarare rätt till skälig ersättning av allmänna medel för arbete, tidsspillan och utlägg som uppdraget har krävt. Ersättningen för arbete skall bestämmas med utgångspunkt i den tidsåtgång som är rimlig med hänsyn till uppdragets art och omfattning och med tillämpning av den timkostnadsnorm som regeringen fastställer. Timersättningen får avvika från timkostnadsnormen, om den skicklighet och den omsorg som uppdraget utförts med eller andra omständigheter av betydelse ger anledning till det. Timkostnadsnormen har fastställts av regeringen till 1 260 kr inklusive moms.

I 31 kap. 2 § RB föreskrivs vidare att rätten kan besluta att den tilltalade skall få ersättning av allmänna medel för sina kostnader i målet.

Tingsrättens bedömning

Såsom framhållits av försvaret har målet rört ett speciellt rättsområde där ovanliga och svårbedömda juridiska frågor aktualiserats. E.E. har på ett skickligt sätt och med sakkunskap tillvaratagit sin huvudmans intressen. Det finns därför skäl att tillerkänna honom ersättning med ett högre belopp per arbetad timme än timkostnadsnormen (jfr NJA 1991 s. 600). Det saknas därvid anledning att frångå det yrkade beloppet. Den tid E.E. totalt lagt ned på målet får anses ha varit motiverad av de krävande rättsfrågorna och de komplicerade underliggande sakfrågorna om apoteksmonopolets organisation och funktion. E.E. bör således tillerkännas den begärda ersättningen.

Med hänsyn till att åtalet ogillas bör kostnaden för försvaret stanna på staten.

Ersättningen till White & Case har betalats av intresseorganisationen Svensk Dagligvaruhandel. Enligt vad som upplysts i målet har den organisationen dels förskotterat White & Case, dels garanterat att stå för den del av kostnaden som eventuellt inte kommer att ersättas av allmänna medel. E.E. har inte satt White & Case i sitt ställe som offentlig försvarare.

Ersättningen till White & Case utgör varken ett utlägg för E.E. eller en kostnad för K.H. Det saknas därmed lagligt stöd för att tillerkänna E.E. eller K.H. ersättning för advokatbyråns arbete eller utlägg. Yrkandet skall därför avslås.

Domslut

Åtalet ogillas.

Beslut i övriga frågor, skadestånd m.m.

1. Advokaten E.E. tillerkänns ersättning av allmänna medel med 111 250 kr av beloppet avser 22 250 kr mervärdesskatt.

2. Kostnaden för försvaret skall stanna på staten.

3. Yrkandet om ersättning till advokatbyrån White & Case lämnas utan bifall.

Svea hovrätt

K.H. överklagade i Svea hovrätt och yrkade bifall till sitt ersättningsyrkande.

Justitiekanslern anförde att K.H. sannolikt var ersättningsberättigad men att ersättningen borde utgå med sammanlagt högst en miljon kr.

K.H. anförde till utveckling av sin talan bl.a. följande. Målet har vid EG-domstolen gällt ett komplicerat rättsområde och har ställt krav på dels särskilda erfarenheter av förfarandet inför EG-domstolen, dels särskilda kunskaper vad gäller villkoren för och regleringen av produktion och distribution av samt handel med läkemedel i Europa och särskilt i Sverige samt på omfattande utredningsresurser. Då EG-domstolen inte besitter någon särskild kunskap om svenska eller europeiska marknadsförhållanden beträffande detaljhandeln med läkemedel i europeiska länder eller i Sverige har en omfattande faktautredning och argumentation varit en förutsättning för att tillvarata K.H:s intressen inför domstolen.

Hovrätten (hovrättsråden Christine Möller, Ragnar Lindgren, referent, och Erika Hemtke) anförde i beslut den 24 maj 2006:

Skäl

Sedan tingsrätten till följd av K.H:s invändning i brottmålet att den nationella lagstiftningen strider mot EG-rätten och därför inte får tillämpas, i en begäran om förhandsbesked ställt ett antal frågor till EG-domstolen, får handläggningen vid EG-domstolen anses vara en sådan del av handläggningen av brottmålet (jfr punkt 51 i EG-domstolens dom) att K.H:s krav på ersättning för rättegångskostnader vid EG-domstolen skall bedömas enligt RB.

Av utredningen i målet framgår att K.H. anlitat White & Case för uppdraget att företräda honom vid EG-domstolen. Hans offentlige försvarare, advokaten E.E. har vid tingsrätten anfört följande. K.H. har utfärdat en fullmakt för White & Case att företräda honom vid EG-domstolen men White & Case har inte varit vare sig offentlig eller privat försvarare åt K.H. i brottmålet. E.E. har inte heller satt White & Case i sitt ställe som försvarare. Om White & Case inte hade företrätt K.H. vid EG-domstolen så hade det varit E.E:s uppgift inom ramen för uppdraget som offentlig försvarare.

Enligt 31 kap. 2 § RB kan en tilltalad som har frikänts i ett mål där åklagaren har fört talan få ersättning av allmänna medel för sina kostnader för försvarare, för bevisning under förundersökningen eller i rättegången om kostnaderna skäligen varit motiverade för att den tilltalade skulle kunna ta tillvara sin rätt. Den tilltalade kan också få ersättning för sin inställelse inför rätten. Utgången av målet vid EG-domstolen har varit helt avgörande för prövningen av brottmålet. Tingsrätten har också grundat sin frikännande, numera laga kraft vunna, dom på det förhållandet att EG-domstolen har funnit att apoteksmonopolet, som det var utformat i maj 2001, stred mot EG-rätten. Att K.H. har anlitat annan än sin offentlige försvarare till att utföra hans talan vid EG- domstolen får med tanke på målets betydelse och art och de speciella krav som, särskilt i ett mål som detta, ställs på en talan inför EG-domstolen godtas. Ersättningen till White & Case har utgjort en kostnad för K.H. Det förhållandet att han har försäkrat sig om att han kommer att kompenseras för sina rättegångskostnader vid EG-domstolen från intresseorganisationen Svensk Dagligvaruhandel i den utsträckning som han inte får dem ersatta av allmänna medel saknar betydelse för prövningen. K.H. har därför rätt till ersättning för sina rättegångskostnader vid EG-domstolen.

Hovrätten har därefter att ta ställning till om de begärda kostnaderna kan anses ha varit skäligen motiverade för tillvaratagande av K.H:s rätt. Enligt kostnadsräkningen har White & Case begärt ersättning med 4 260 000 kr avseende 1 855 timmars arbete samt för utlägg med 90 084 kr avseende i huvudsak flygresor, hotell och taxiresor i samband med den muntliga förhandlingen vid EG-domstolen samt för fotokopior m.m. Av kostnaderna utgör 12 285 kr ersättning för K.H:s egen inställelse vid EG-domstolen. Det begärda arvodet motsvarar en timkostnad på cirka 2 296 kr. Målet har vid EG-domstolen gällt frågan om det svenska apoteksmonopolet stått i strid med vissa artiklar i EG-fördraget. Redan frågans art anger att målet är av stor betydelse och att målet kan bli omfattande. Ramarna för processen vid EG-domstolen har dessutom bestämts av Stockholms tingsrätts frågor i det där anhängiga brottmålet. Det saknas anledning att ifrågasätta att det för uppdragets genomförande har krävts särskilda kunskaper i EG-rätten och erfarenhet av förfarandet inför EG-domstolen. Den timersättning som White & Case betingat sig kan inte anses oskälig. Med hänsyn härtill och då det saknas anledning att anta att White & Case har lagt ner mer arbete på uppdraget än vad som har varit erforderligt för att tillvara K.H:s rätt och för att utföra uppdraget på ett kompetent sätt, skall K.H. tillerkännas ersättning med begärda belopp för arvode och utlägg inklusive ersättning för hans inställelse vid EG-domstolen.

Slut

Hovrätten ändrar tingsrättens beslut (punkt 3 under Beslut i övriga frågor i tingsrättens domslut) på så sätt att K.H. tillerkänns ersättning av allmänna medel för rättegångskostnader med 4 350 084 kr varav 4 260 000 kr i ombudsarvode och 90 084 kr för utlägg.

Högsta domstolen

Justitiekanslern överklagade och yrkade att HD skulle tillerkänna K.H. ersättning av allmänna medel för ombudsarvode med ett lägre belopp än det som hovrätten bestämt.

K.H. bestred ändring.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, rev.sekr. Maria Hallqvist, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut:

Skäl

I ett brottmål mot K.H., i vilket denne sedermera frikändes, begärde Stockholms tingsrätt att EG-domstolen skulle ge förhandsavgörande i ett antal frågor som var kopplade till det svenska apoteksmonopolet. K.H. representerades i EG-domstolen av White & Case Advokataktiebolag (White & Case). Genom det överklagade beslutet tillerkände hovrätten K.H. ersättning för de rättegångskostnader, arvode och utlägg, som det inneburit att anlita White and Case. I HD har Justitiekanslern mot hovrättens beslut bara invänt att det arbete som White & Case lagt ner på målet i EG-domstolen endast till en del varit skäligen motiverat för att ta till vara K.H:s rätt i brottmålet.

Enligt 31 kap. 2 § RB kan en tilltalad som frikänns i mål där åklagaren för talan få ersättning av allmänna medel för vissa kostnader i målet, bl.a. kostnader för försvarare. Bestämmelsen har visserligen getts en fakultativ karaktär genom att den stadgar att rätten kan besluta att den som frikänns skall få ersättning för vissa kostnader. Av förarbetena framgår dock att utgångspunkten bör vara att den som frikänns skall hållas i görligaste mån skadeslös för kostnad som har varit nödvändig för att ta till vara hans rätt. Som enda förutsättning för ersättningsrätt gäller därför sedan juli 1973 att kostnaden skäligen varit motiverad för att den tilltalade skulle kunna ta till vara sin rätt. Vid den bedömningen bör avgörande vara om den tilltalade vid åtgärdens vidtagande haft skäl att anse densamma nödvändig. (Se prop. 1972:4 s. 269 och NJA II 1943 s. 402.)

Frågan är i vilken mån det arbete som White & Case utfört vid processen i EG-domstolen om förhandsavgörande bör anses vara skäligen motiverat och ersättningsgillt i brottmålsprocessen i Sverige.

När EG-domstolen ger ett förhandsavgörande avgör den inte den inför den nationella domstolen omtvistade frågan utan tar bara ställning till hur en aktuell gemenskapsrättsregel skall tolkas. När EG-domstolen har lämnat sin tolkning skall den nationella domstolen besluta i fallet, varvid den måste beakta EG-domstolens beslut. EG-domstolen har exklusiv behörighet att tolka gemenskapsrätten men bara den nationella domstolen får avgöra det aktuella fallet. (Se Allgårdh och Norberg, EU och EG-rätten, 4 uppl. 2004 s. 203.) Av detta följer att handläggningen i EG-domstolen utgjort ett led i beredningen av åtalet mot K.H. Enligt EG-domstolens dom ”ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna” (se punkten 51 i domen).

Även när ett förhandsavgörande inhämtas i ett svenskt brottmålsförfarande skall alltså frågan om fördelningen av rättegångskostnader bedömas enligt RB. Om den tilltalade frikänns är därför 31 kap. 2 § RB tillämplig. Det saknas därvid skäl att bedöma frågan om kostnaderna varit skäligen motiverade efter andra kriterier än när det inte varit nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande. Avgörande bör således vara om den tilltalade, när arbetet i EG-domstolen vidtogs, hade skäl att anse att det behövdes. De till EG-domstolen ställda frågornas antal, art och komplexitet, likaså om det finns behov av särskild sakkunskap i den aktuella EG-rätten eller om förfarandet inför EG-domstolen, är sådana omständigheter som i sammanhanget bör tas i beaktande vid bedömningen av om arbetet varit nödvändigt. Att mycket arbete lagts ned även på sådana frågor som EG- domstolen ansett att det saknats anledning att besvara finns det däremot inte skäl att ta hänsyn till. Att påföljden vid en fällande dom kan bli relativt lindrig eller att målet i EG-domstolen är intressant ur också ett annat perspektiv än det rent straffrättsliga finns det inte heller anledning att lägga in i bedömningen.

En tillämpning av de ovan angivna riktlinjerna innebär att det saknas skäl att göra någon annan bedömning än hovrätten i frågan om det arbete som White & Case utfört i EG-domstolen för K.H:s räkning varit skäligen motiverat för att denne skulle kunna ta till vara sin rätt i det svenska brottmålet. Det slut som hovrätten kommit fram till skall därför fastställas.

HD:s avgörande

HD fastställer det slut som hovrätten kommit fram till.

HD (justitieråden Gertrud Lennander, Dag Victor, Torgny Håstad, Per Virdesten och Anna Skarhed, referent) meddelade den 14 mars 2008 följande beslut:

Skäl

Åklagaren väckte åtal mot K.H. och yrkade ansvar för brott mot 4 och 11 §§ lagen (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. K.H., som i brottmålsprocessen företräddes av en offentlig försvarare, invände att de av åklagaren åberopade bestämmelserna i svensk lagstiftning stred mot EG-rätten och därför inte fick tillämpas. Tingsrätten beslutade att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen enligt artikel 234 EG. Under handläggningen i EG-domstolen företräddes K.H. av White & Case Advokataktiebolag enligt utfärdad fullmakt. Sedan EG-domstolen meddelat dom avgjorde tingsrätten brottmålet och ogillade åtalet mot K.H. Genom beslut i domen lämnade tingsrätten K.H:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader utan bifall. Yrkandet, som uppgick till sammanlagt 4 350 084 kr, avsåg ersättning för det arbete som på hans uppdrag utförts av White & Case under handläggningen i EG-domstolen, samt K.H:s kostnader för egen inställelse inför EG-domstolen.

K.H. överklagade beslutet om rättegångskostnader. Med ändring av tingsrättens beslut tillerkände hovrätten K.H. yrkad ersättning av allmänna medel för rättegångskostnader.

Justitiekanslern har som grund för sitt ändringsyrkande i HD anfört att det arbete som lagts ned endast till en del har varit skäligen motiverat för att ta tillvara K.H:s rätt i målet. När det gäller frågan om ersättningens storlek har Justitiekanslern inte vitsordat något belopp som i och för sig skäligt.

När ett förhandsavgörande inhämtas i ett mål vid en nationell domstol utgör förfarandet i EG-domstolen i förhållande till parterna i målet ett led i beredningen av samma mål. Som framgår av EG-domstolens dom ankommer det därför på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna även såvitt avser förfarandet i EG-domstolen. RB:s bestämmelser om fördelning av rättegångskostnader skall således tillämpas också beträffande kostnaderna i denna del. Eftersom K.H. blivit frikänd kan ersättning utgå enligt 31 kap. 2 § RB. Orsaken till att han blivit frikänd liksom utgången av målet i EG-domstolen saknar därvid betydelse.

Justitiekanslern har inte överklagat hovrättens beslut såvitt avser K.H. tillerkänd ersättning för utlägg. Målet i HD gäller frågan om det arbete som White & Case utfört skäligen varit motiverat för att ta tillvara K.H:s rätt i brottmålet. Bedömningen bör därvid ske enligt samma grunder som gäller beträffande kostnader vilka hänför sig till det svenska domstolsförfarandet men med beaktande av de speciella förhållanden som gäller för förfarandet i EG-domstolen vid förhandsavgöranden.

Systemet med begäran om förhandsavgörande har till syfte att ge de nationella domstolarna möjlighet att säkerställa en enhetlig tolkning och tillämpning av EG-rätten i samtliga medlemsstater. Varje nationell domstol har rätt att ställa en fråga till EG-domstolen angående tolkningen av en gemenskapsrättslig regel, under förutsättning att den anser detta nödvändigt för att avgöra en tvist som är anhängig vid den. EG- domstolens roll i förfarandet är att tillhandahålla en tolkning av gemenskapsrätten eller att pröva dess giltighet, medan det är den nationella domstolen som har att tillämpa gemenskapsrätten på de faktiska omständigheterna i det mål som är anhängigt där, i förekommande fall genom att underlåta att tillämpa den aktuella nationella rättsregeln. Förfarandet med förhandsavgörande utgör således en form för judiciellt samarbete mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen.

Beträffande förhandsavgöranden gäller särskilda regler för förfarandet i EG-domstolen (se kap. 9 i EG-domstolens rättegångsregler). Det är vad den nationella domstolen anger i sitt beslut att hänskjuta en fråga till EG-domstolen som ligger till grund för förfarandet där. Beslutet om hänskjutande måste således vara tillräckligt utförligt och innehålla samtliga relevanta upplysningar om faktiska och rättsliga förhållanden, så att EG-domstolen och de som har rätt att inkomma med yttrande till domstolen kan få en god förståelse av bakgrunden och de tillämpliga bestämmelserna i målet vid den nationella domstolen. I beslutet skall vidare bl.a. sammanfattas de väsentliga delarna av de relevanta argument som åberopats av parterna i målet.

En förutsättning för att en begäran om förhandsavgörande inte skall avvisas är att begäran innehåller de faktiska och rättsliga uppgifter som är nödvändiga för att EG-domstolen skall kunna göra en tolkning av gemenskapsrätten som är användbar för den hänskjutande domstolen (se t.ex. beslut av den 8 oktober 2002 i mål C-190/02 Viacom [2002] ECR I- 8287, och dom av den 17 februari 2005 i mål C-134/03 Viacom Outdoor Srl [2005] ECR I-1167, samt dom av den 13 december 2007 i mål C-250/ 06 United Pan-Europe Communications Belgium SA).

I mål om förhandsavgörande får de berörda parterna – dvs. parterna i målet vid den nationella domstolen, medlemsstaterna, kommissionen och i förekommande fall Europaparlamentet, rådet och Europeiska centralbanken – inge endast ett skriftligt yttrande till EG-domstolen. Detta skall ske inom en absolut frist om två månader från den tidpunkt då de tog del av underrättelsen. Det förekommer dock att domstolen, på det sätt som skett i detta mål, anmodar en part att inkomma med ytterligare ett skriftligt yttrande i någon särskild fråga.

När det gäller det muntliga förfarandet, som i mål om förhandsavgörande bl.a. syftar till att låta parterna bemöta argument som andra rättegångsdeltagare har framfört i sina skriftliga yttranden, är den tid som varje part har till sitt förfogande för sitt anförande som huvudregel begränsad till högst 30 minuter och i princip får endast en person per part lov att yttra sig.

Av det som nu redovisats framgår att parterna i målet vid den nationella domstolen visserligen är parter också i målet om förhandsavgörande inför EG-domstolen men att deras roll där är mera begränsad. Det är som redan framhållits den nationella domstolen som genom sina frågor och redogörelsen för de faktiska omständigheterna i målet formar ramen för processen. Den part som vill påverka vilka frågor som ställs och vilket underlag som presenteras för EG-domstolen bör således i första hand ta tillvara de möjligheter att påverka utformningen av beslutet om hänskjutande som erbjuds inför den nationella domstolen. Så har också i detta mål skett genom skriftväxling i tingsrätten. Det sagda innebär inte att parterna i målet vid den nationella domstolen är betagna möjligheten att delta i processen inför EG-domstolen. Särskilt när det som i det nu aktuella målet är en part som väckt frågan om inhämtande av förhandsavgörande kan denne givetvis ha ett starkt intresse av att få komma till tals och framlägga sina synpunkter. När det gäller att bedöma i vad mån uppkomna rättegångskostnader hänförliga till förfarandet i EG-domstolen varit skäligen motiverade bör detta emellertid, som ovan angetts, ske enligt samma kriterier som när det gäller kostnader inom ramen för det svenska domstolsförfarandet. Avgörande blir därmed om parten när arbetet utfördes hade skäl att anse att det behövdes för att han skulle kunna ta tillvara sin rätt i det aktuella målet vid den nationella domstolen. Målets allmänna art och komplexitet samt om det funnits behov av särskild sakkunskap inom det aktuella EG-rättsliga rättsområdet eller angående förfarandet inför EG-domstolen är omständigheter som bör beaktas vid bedömningen.

I det nu aktuella brottmålet yrkade åklagaren ansvar för brott mot lagen om handel med läkemedel. Behovet av förhandsavgörande motiverades av tingsrätten i första hand med frågan om artikel 31 i EG-fördraget utgjorde hinder mot att tillämpa den av åklagaren åberopade straffbestämmelsen, men tingsrätten frågade även om den i målet aktuella svenska lagstiftningen stred mot artikel 28 eller 43 i fördraget eller mot proportionalitetsprincipen. I begäran om förhandsavgörande, som innehöll fem frågor, redovisade tingsrätten utförligt K.H:s inställning samt redogjorde för relevant svensk rätt och utformningen av det svenska apoteksmonopolet. Såvitt framgår av EG-domstolens dom grundades också domstolens svar i allt väsentligt på det underlag som hade tillhandahållits av tingsrätten i dess begäran om förhandsavgörande.

Mot bakgrund härav och med beaktande av vad som ovan anförts om förfarandet vid EG-domstolen och om den nationella domstolens ansvar för att förse EG-domstolen med tillräckligt underlag för dess prövning, kan inte allt det arbete som utförts av White & Case i form av faktautredningar och internationella jämförelser samt kontakter och korrespondens med myndigheter anses ha varit skäligen motiverat för att tillvarata K.H:s rätt i brottmålet.

HD finner vid en samlad bedömning att K.H. bör tillerkännas ersättning för rättegångskostnader, avseende ombudsarvode, motsvarande sammanlagt cirka 150 timmar med yrkat timarvode.

HD:s avgörande

Med ändring av hovrättens beslut tillerkänner HD K.H. ersättning av allmänna medel med 440 084 kr, varav 350 000 kr avser ombudsarvode och 90 084 kr utlägg.

HD:s beslut meddelat: den 14 mars 2008.

Mål nr: Ö 2772-06.

Lagrum: 31 kap. 2 § RB.

Rättsfall: Beslut av den 8 oktober 2002 i mål C-190/02 Viacom [2002] ECR I-8287, dom av den 17 februari 2005 i mål C-134/03 Viacom Outdoor Srl [2005] ECR I-1167, dom av den 13 december 2007 i mål C- 250/06 United Pan-Europe Communications Belgium SA.