Kammarrätten i Stockholm referat RK 2009:4

Court
Kammarrätten i Stockholm
Reference
RK 2009:4
Målnummer
8044-08
Avdelning
1
Avgörandedatum
2009-11-02
Rubrik
Föreläggande enligt 7 kap. 5 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation att iaktta skyldigheter i fråga om tillträde, icke-diskriminering och referenserbjudande på den svenska marknaden för bredbandstillträde i grossistledet i form av bitströmstillträde. Begäran om tillträde har inte varit tillräckligt konkret för att brott mot tillträdesskyldigheten ska anses ha förekommit. Även frågor om innebörden av skyldighet att iaktta icke-diskriminering och att offentliggöra referenserbjudande, samt precisering av tillträdesskyldighet.
Lagrum
4 kap. 5 §, 6 § och 8 § samt 7 kap. 5 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation
Rättsfall
•  Kammarrättens i Stockholm dom den 7 maj 2007 (mål nr 7499-06)
•  Kammarrättens i Stockholm dom den 14 oktober 2009 (mål nr 8062-08)

Post- och telestyrelsen (PTS) beslutade den 24 november 2004 att fastställa den nationella marknaden för bredbandstillträde i grossistledet i form av bitströmstillträde såsom en relevant marknad samt att TeliaSonera AB (TeliaSonera) har ett sådant betydande inflytande som avses i 8 kap. 6 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) på denna marknad (marknads- och SMP-beslutet). PTS beslutade samma dag bl.a. att med stöd av 4 kap. 5, 6 och 8 §§ LEK förplikta TeliaSonera att tillgodose varje rimlig begäran från annan operatör om bitströmstillträde (p. 1), att tillämpa icke-diskriminerande villkor för bitströmstillträde (p. 3) samt att i ett referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om bitströmstillträde (p. 5) [skyldighetsbeslutet].

PTS fann i sin tillsynsverksamhet att TeliaSonera handlade i strid med punkterna 1, 3 och 5 i skyldighetsbeslutet och förelade bolaget i beslut den 5 juni 2008 att vid vite senast visst datum

– tillhandahålla en eller flera bitströmsprodukter med sådana egenskaper att externa grossistkunder kan tillhandahålla slutkundstjänster som till sin utformning motsvarar Telia Bredband FiberLAN, Telia Digital-TV, Telia ProLane, Telia Prolane light, TeliaSonera Datanet och Telia Ethernet Wan,

– tillhandahålla produkten eller produkterna på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för TeliaSoneras egna tjänster eller för deras dotterbolags eller samarbetspartners tjänster, samt

– i sitt referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om och villkor för tillhandahållandet av bitströmsprodukter enligt ovan.

TeliaSonera överklagade PTS beslut, och gjorde gällande att bolaget inte bröt mot de angivna skyldigheterna och att föreläggandet därför saknade rättslig grund. TeliaSonera anförde bl.a. att det saknades stöd i skyldighetsbeslutet för att ålägga TeliaSonera att tillhandahålla bitströmstjänster baserade på fiber och grossisttjänster för TV-distribution.

Länsrätten i Stockholms län (2008-09-26, Sandström och Lif, samt de särskilda ledamöterna Ek och Holm) fann att PTS haft fog för att utforma föreläggandet på så sätt att TeliaSoneras skyldighet att tillhandahålla bitströmsprodukter har gjorts oberoende av om accessnätet är metallbaserat eller fiberbaserat. Länsrätten fann även att Telia Digital-TV omfattas av skyldighetsbeslutet. Telia Bredband FiberLAN, som inte tillhandahålls genom accessnät ägt av TeliaSonera, ansågs dock inte omfattas av skyldighetsbeslutet. I frågan om diskrimineringsförbudet och referenserbjudande yttrade länsrätten följande.

Icke-diskriminering

Länsrätten har funnit att alla slutkundstjänster som omfattas av föreläggandet, utom Telia Bredband FiberLAN, kan realiseras genom bitströmstillträde i anslutning till TeliaSoneras accessnät och transportnät. Det är ostridigt att TeliaSonera tillhandahåller bitströmsprodukter till sin egen slutkundsverksamhet som gör att tjänsterna kan tillhandahållas slutkunder. Eftersom TeliaSonera i punkten 3 i skyldighetsbeslutet har förpliktigats att tillämpa icke-diskriminerande villkor för bitströmstillträde måste TeliaSonera tillhandahålla bitströmsprodukter på samma villkor till externa grossistkunder.

Rimlig begäran och referenserbjudande

Enligt punkten 5 i skyldighetsbeslutet förpliktas TeliaSonera att i ett referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om bitströmstillträde. Skyldigheterna enligt denna punkt specificeras närmare i bilaga till skyldighetsbeslutet.

Punkten 5.1 i bilagan har följande lydelse. TeliaSonera ska i ett referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om och villkor för tillträde enligt punkt 1.

Punkten 1.1 första meningen i bilagan har följande lydelse. TeliaSonera ska tillgodose varje rimlig begäran från annan operatör om bitströmstillträde.

Länsrätten finner att punkten 5.1 i bilagan till skydighetsbeslutet ska tolkas så att TeliaSonera är skyldig att i ett referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om och villkor för tillträde till alla de grossisttjänster som omfattas av föreläggandet. Referenserbjudandet ska med andra ord vara en uttömmande katalog över de nu aktuella grossisttjänsterna.

Länsrätten upphävde föreläggandet avseende Telia Bredband FiberLAN och avslog överklagandet i övrigt.

TeliaSonera överklagade länsrättens dom till kammarrätten.

PTS bestred bifall till överklagandet.

TeliaSonera anförde bl.a. följande.

TeliaSonera bestrider att bolaget bryter mot skyldigheterna om tillträde, icke-diskriminering och referenserbjudande i skyldighetsbeslutet. Bolaget gör gällande att det saknas rättslig grund för att med stöd i skyldighetsbeslutet ålägga TeliaSonera att tillhandahålla bitströmstjänster baserade på fiber och för TV-distribution. TeliaSonera utvecklar bitströmsprodukter som realiseras via kopparanslutningar i enlighet med vad som följer av skyldighetsbeslutet. Ingen operatör har framställt någon rimlig begäran om sådant tillträde som det överklagade beslutet avser.

Icke-diskriminering

TeliaSonera diskriminerar inte eftersom grossisttjänster som motsvarar de aktuella slutkundsprodukterna inte omfattas av tillträdesskyldigheten och TeliaSonera inte internt köper några bitströmstjänster. Den påstådda diskrimineringen grundas enbart på PTS felaktiga tolkning av icke-diskrimineringsbestämmelsen, dvs. att för varje slutkundsprodukt som TeliaSonera tillhandahåller ska bolaget utveckla en motsvarande grossisttjänst och tillhandahålla den till externa operatörer.

När TeliaSonera använder befintliga LLUB-tjänster (tillträde till det metallbaserade accessnätet) för att producera sina slutkundsprodukter eller bygger fibernät och producerar slutkundsprodukter i dessa, innebär det inte att TeliaSonera diskriminerar andra aktörer. TeliaSonera använder inte en bitströmstjänst utan en annan, i LLUB-fallet reglerad och i fiberfallet oreglerad, nätdel. Enbart för de bitströmstjänster som omfattas av punkt 1 i skyldighetsbeslutet är TeliaSonera enligt punkt 3 skyldigt att tillämpa icke-diskriminerande villkor internt och externt. Det överensstämmer också med lydelsen i 4 kap. 6 § LEK på vilken skyldigheten i punkt 3 baseras.

PTS anförde bl.a. följande.

Den av PTS ålagda skyldigheten täcker till sin utformning såväl kopparbaserat som fiberbaserat bitströmstillträde. TeliaSonera har också en skyldighet att tillmötesgå varje rimlig begäran om tillträde till en bitströmsprodukt som medger överföring av digital-TV.

Icke-diskriminering

Om det framställs en rimlig begäran om bitströmstillträde följer det av icke-diskrimineringsskyldigheten att tillträdet ska motsvara vad TeliaSonera tillhandahåller internt såvitt avser tekniska parametrar, paketering och leveranstid. Icke-diskrimineringsskyldigheten utökar alltså inte TeliaSoneras tillträdesskyldighet utan specificerar hur skyldigheten ska fullgöras – dvs. att bitströmstillträdet ska tillhandahållas på samma villkor och med samma kvalitet externt och internt. I detta fall har PTS funnit att bitströmstillträdet som bolaget erbjuder externa kunder inte är av samma kvalitet och inte tillhandahålls på samma villkor som internt. Detta innebär att TeliaSonera agerar diskriminerande och bolaget bryter därmed mot skyldighetsbeslutet.

Kammarrätten i Stockholm (2009-11-02, Trägård och Erliksson samt de särskilda ledamöterna Holmberg och Fridolfsson) yttrade:

Frågan i målet gäller om PTS haft fog för sitt beslut den 5 juni 2008 att förelägga TeliaSonera dels att tillhandhålla en eller flera bitströmsprodukter med sådana egenskaper att externa grossistkunder kan tillhandahålla slutkundstjänster som till sin utformning motsvarar Telia Digital-TV, Telia ProLane, Telia Prolane Light, TeliaSonera Datanet och Telia Ethernet Wan, numera Telia Wan, dels att i sitt referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om och villkor för tillhandahållandet av dessa bitströmsprodukter. Vidare har kammarrätten att ta ställning till huruvida TeliaSonera har brutit mot den icke-diskrimineringsskyldighet bolaget blivit ålagt att följa. Fråga har också uppkommit om länsrätten borde ha hållit muntlig förhandling.

Länsrättens beslut att avslå yrkande om muntlig förhandling

Enligt 9 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) är förfarandet i administrativa domstolar skriftligt. Muntlig förhandling får hållas när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet. Kammarrätten finner att den utredning som ligger till grund för länsrättens avgörande är tillräckligt detaljerad och fullständig för att länsrätten ska ha haft möjlighet att döma i målet på dess handlingar. Någon muntlig bevisning åberopades inte. Länsrätten får därför anses ha haft fog för sin bedömning att muntlig förhandling var obehövligt. Målet ska således inte på denna grund återförvisas till länsrätten för förnyad prövning.

Fråga om tillträde enligt punkt 1 i skyldighetsbeslutet

Föreläggande får utfärdas bl.a. om en operatör inte efterlever de beslut om skyldigheter som fattats med stöd av LEK. TeliaSonera har i skyldighetsbeslutet, punkt 1, ålagts att tillgodose varje rimlig begäran från annan operatör om bitströmstillträde. En första förutsättning för föreläggandet i den del som gäller tillträde är att en sådan begäran har framställts. TeliaSonera har bestritt att så har skett. Kammarrätten har således först att pröva om bolaget från någon annan operatör har mottagit någon rimlig begäran om tillträde för att möjliggöra bitströmsprodukter med sådana egenskaper som anges i PTS beslut och om bolaget i så fall vägrat teckna avtal eller ställt så orimliga krav att det i praktiken är att jämställa med en vägran (jfr prop. 2002/03:110 s. 171). I annat fall har TeliaSonera redan på den grunden inte brutit mot en eventuell tillträdesskyldighet och fog för föreläggandet i den delen har saknats. PTS har i den frågan som huvudargument anfört att sådan begäran inte krävs men tillagt att PTS flera gånger uppmärksammat TeliaSonera på att operatörskunderna efterfrågar bitströmstjänster, att bolaget kommenterat dessa synpunkter, att frågor om tillträde har varit uppe vid möten hos PTS med TeliaSonera och andra operatörer och att bolaget således har mottagit begäran om mer kvalificerade bitströmsprodukter. TeliaSonera har invänt att sådana allmänna önskemål inte är någon rimlig begäran enligt regelverket.

En begäran som avser en så ingripande förpliktelse som en tillträdesskyldighet ska enligt kammarrättens uppfattning ställas direkt till den förpliktade operatören och vara så konkret att rimligheten i begäran och skälen för ett eventuellt avböjande svar eller denna operatörs agerande i övrigt kan bedömas. Begäran bör också dokumenteras på ett tillfredsställande sätt. Begäran kan förväntas inkludera även prisfrågor (jfr kammarrättens dom 2007-05-07, mål nr 7499-06). PTS har inte ens påstått att det direkt till TeliaSonera från någon annan operatör har framställts någon rimlig begäran. Det förhållandet, att operatörer kan ha varit i kontakt med PTS gällande referenserbjudandet och TeliaSoneras villkor samt att PTS därefter skulle ha framfört operatörernas synpunkter till TeliaSonera eller att samtal förekommit mellan en operatörsgrupp, PTS och TeliaSonera om detta, kan inte i sig anses innebära en sådan begäran. Av utredningen framgår inte heller att något som kan betraktas som en begäran som uppfyller kraven på konkretion skulle ha framställts vid dessa tillfällen.

Kammarrätten finner således att det inte av utredningen i målet framgår att TeliaSonera efter skyldighetsbeslutet har mottagit någon rimlig begäran som helt eller delvis avser tillträde som det överklagade föreläggandet avser. Redan på den grunden kan TeliaSonera inte anses ha brutit mot punkt 1 i skyldighetsbeslutet. PTS har därmed inte haft fog för föreläggandet vad det avser tillträdesskyldigheten. TeliaSoneras yrkande om upphävande av föreläggandet ska därför bifallas i den del som framgår av andra stycket första meningen sidan 1 i föreläggandet.

Fråga om icke-diskriminering enligt punkt 3 i skyldighetsbeslutet

I 4 kap. 6 § LEK stadgas följande. En operatör som avses i 4 § får förpliktas att tillämpa icke-diskriminerande villkor i sin verksamhet. En sådan skyldighet skall särskilt säkerställa att

1. operatören under likvärdiga omständigheter tillämpar likvärdiga villkor mot andra som tillhandahåller likvärdiga tjänster, samt

2. de tjänster och den information som operatören erbjuder andra tillhandahålls på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för operatörens egna tjänster eller för dotterbolags eller samarbetspartners tjänster.

I prop. 2002/03:110 anges följande. Skyldigheter om icke-diskriminering när det gäller samtrafik eller andra former av tillträde har till syfte att säkerställa dels att operatören under likvärdiga omständigheter tillämpar likvärdiga villkor på andra företag som tillhandahåller likvärdiga tjänster, dels att de tjänster och den information som operatören erbjuder andra tillhandahålls på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för dess egna tjänster eller för dess dotterbolags eller samarbetspartners tjänster. Principen om icke-diskriminering ska alltså säkerställa att företag med betydande marknadsinflytande inte kan snedvrida konkurrensen, särskilt när det rör sig om vertikalt integrerade företag som tillhandahåller tjänster till företag som de konkurrerar med på marknader i efterföljande led (s. 171).  En diskriminering kan föreligga då konkurrenternas villkor för att få tillgång till nät till sin utformning eller tillämpning är mindre fördelaktiga än vad nätinnehavaren tillämpar för sin egen verksamhet. Kravet på icke-diskriminering förutsätter för sin tillämpning inte att avtal faktiskt har träffats med en annan utan det kan räcka med att operatören erbjuder en tjänst m.m. på villkor som inte är konkurrensneutrala. Att ett villkor eller en tjänst skall vara likvärdigt eller likvärdig innebär inte att det skall vara fråga om samma villkor eller samma tjänst som erbjuds andra. Vad som utgör likvärdiga villkor och likvärdig tjänst måste bedömas från fall till fall (s. 377).

I skyldighetsbeslutet anges i punkten 3 under rubriken ”Post- och telestyrelsens avgörande” att TeliaSonera förpliktas att tillämpa icke-diskriminerande villkor för bitströmstillträde. Skyldigheten specificeras närmare i beslutets bilaga 1. I bilaga 1 punkt 3.1 anges att TeliaSonera skall tillämpa icke-diskriminerande villkor i sin verksamhet avseende tillträde enligt punkt 1. TeliaSonera skall under likvärdiga omständigheter tillämpa likvärdiga villkor mot andra köpare. De tjänster och den information som TeliaSonera erbjuder andra skall tillhandahållas på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för TeliaSoneras egen verksamhet eller samarbetspartners tjänster.

Icke-diskrimineringsskyldigheten är sålunda enligt skyldighetsbeslutet knuten till tillträdesskyldigheten i detta. Någon icke-diskrimineringsskyldighet därutöver att ta ställning till i målet föreligger inte.

Vidare framgår av 4 kap. 6 § LEK och skyldighetsbeslutet att icke-diskrimineringsskyldigheten syftar på den situationen, att TeliaSonera till andra tillhandahåller tjänster på andra villkor eller med annan kvalitet än som gäller för bolagets egna tjänster eller för dotterbolags och samarbetspartners tjänster. Enligt kammarrättens mening bör en sådan förpliktelse rimligen betyda att för det fall operatören inte alls tillhandahåller tjänster till annan, som inte är dotterbolag eller samarbetspartner, kan operatören visserligen bryta mot tillträdesskyldigheten men inte mot icke-diskrimineringsskyldigheten.

I målet har framkommit att TeliaSonera inte tillhandahåller någon annan sådana tjänster som föreläggandet avser. Som kammarrätten funnit har det inte heller framställts någon rimlig begäran om sådant tillträde och följaktligen inte heller avgivits något svar på en sådan begäran från TeliaSonera. TeliaSonera kan därför redan på grund av detta inte anses ha brutit mot punkt 3 i skyldighetsbeslutet. Det har således saknats fog för föreläggandet även vad avser icke-diskriminering. TeliaSoneras yrkande om upphävande av föreläggandet ska därför bifallas även i den del som framgår av andra stycket andra meningen sidan 1 i föreläggandet.

Skyldighet att offentliggöra referenserbjudande enligt punkt 5 i skyldighetsbeslutet

Enligt punkt 5 i skyldighetsbeslutet förpliktas TeliaSonera att i ett referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om bitströmstillträde. Skyldigheterna enligt denna punkt specificeras närmare i bilaga till skyldighetsbeslutet.

Punkten 5.1 i bilagan till skyldighetsbeslutet har följande lydelse. TeliaSonera skall i ett referenserbjudande specificera och offentliggöra uppgifter om och villkor för tillträde enligt punkt 1. Alla tjänster som tillträdesskyldigheten omfattar ska således finnas med i referenserbjudandet, oavsett om TeliaSonera erhållit en specifik förfrågan från en operatör eller inte. För bedömningen av referenserbjudandets omfattning är det således av betydelse vad tillträdesskyldigheten i skyldighetsbeslutet omfattar. Kammarrätten gör i denna fråga följande bedömning.

TV-distribution

Kammarrätten bedömer först frågan om PTS överklagade beslut att förelägga TeliaSonera att tillhandahålla en eller flera bitströmsprodukter med sådana egenskaper att externa grossistkunder kan tillhandahålla slutkundstjänster som till sin utformning motsvarar Telia Digital-TV omfattas av skyldighetsbeslutet. TeliaSonera har invänt att de rent tekniskt inte kan anses falla inom begreppet bredbandstillträde för grossistledet.

Kammarrätten finner att det varken av definitionen eller beskrivningen av bitströmstillträde i marknads- och SMP-beslutet, skyldighetsbeslutet eller av kommissionens rekommendation framgår att tillträdet kan eller ska innehålla extrafunktionaliteter såsom multicast-teknik. Detta framgår inte heller av själva beslutsmeningen i skyldighetsbeslutet.

Tillträdesskyldigheten som ålagts TeliaSonera omfattar av ovan anförda skäl därför inte en skyldighet att tillhandahålla en bärartjänst med multicast-funktionalitet. Den tekniska begränsningen i returkanalen i multicast-funktionen i set-top boxen medför dessutom att en bärartjänst med multicast-funktion inte omfattas av själva definitionen av bredband och därmed ej heller av skyldighetsbeslutet. TeliaSoneras talan ska därför bifallas vad avser även upphävande av föreläggandet att offentliggöra referenserbjudande i denna del.

Skyldighet att lämna tillträde till accessnät

Kammarrätten prövar slutligen om övriga tjänster som föreläggandet avser omfattas av tillträdesskyldigheten i skyldighetsbeslutet. TeliaSonera har som grund för sin talan i denna del anfört bl.a. att skyldighetsbeslutet inte omfattar tillträde i nät av fiber och att grund därför saknas för föreläggandet i denna del. Bolaget har anfört bl.a. att det inte uttryckligen framgår av beslutet att TeliaSonera har sådana skyldigheter och att det måste ske en tolkning av beslutet.

Skyldighetsbeslut ska av rättsäkerhetsskäl tolkas restriktivt med hänsyn till den betydande inskränkning i den enskildes ekonomiska förhållanden ett sådant beslut kan innebära (jfr kammarrättens domar 2007-05-07 i mål 7499-06 och 2009-10-14 i mål 8062-08). Det ska enligt kammarrättens mening otvetydigt framgå att en skyldighet verkligen föreligger för att denna ska kunna läggas till grund för en så ingripande åtgärd som ett beslut genom tillsyn eller tvistlösning i regel utgör. Därvid fäster kammarrätten stor vikt vid att de begrepp som används för att precisera skyldigheten – vare sig denna anges relativt snävt eller mer generellt – är så klart och tydligt definierade att de utan svårighet kan läggas till grund för att konstatera skyldigheten. Tveksamheter eller tvetydigheter som leder till oklarhet i fråga om exempelvis skyldighetens innebörd eller omfattning måste av rättssäkerhetsskäl tolkas till den enskildes fördel.

I skyldighetsbeslutets beslutspunkt 1 anges att tillträdesskyldigheten avser fysiskt tillträde till överlämningspunkt, för överlämning av bitströmsaccesser, i anslutning till TeliaSoneras ”accessnät och transportnät”. Begreppen accessnät och transportnät är ostridigt ”teknikneutrala” i den meningen att de inte är begränsade till att avse ett visst medium. Begreppen avser endast nätets användning och nätkonfiguration och varken utesluter eller utsäger något om transmissionsteknik eller nätmaterial.

I skälen till skyldighetsbeslutet anges emellertid inget om fiber. Där beskrivs tvärtom endast metall/kopparnät och de därmed relaterade transportnäten. I fotnot 16 (s. 14) anges att PTS modell är ”teknikneutral” till skillnad från ERG:s (European Regulatory Group) modell. Vad som avses med teknikneutral är emellertid mångtydigt och svävande och beror på i vilket sammanhang det förekommer. Begreppet förefaller i detta sammanhang närmast syfta på den ovanstående neutraliteten vad avser nätmaterial och konfiguration och medger en sådan tolkning av beslutet som TeliaSonera gjort gällande.  Det förekommer – som TeliaSonera pekat på – heller ingen bedömning av marknadsproblem såvitt avser fiber i beslutet och heller inte i det föregående marknadsbeslutet. Dessa omständigheter talar enligt kammarrättens mening för att skyldighetsbeslutet inte är avsett att omfatta tillträde i fibernät eller i vart fall att en sådan avsikt inte framgår med erforderlig klarhet. För att bedöma huruvida föreläggandet i denna del är rättsligt grundat har kammarrätten således att ta ställning till om skyldighetsbeslutet till följd av sin lydelse är så klart att det ska anses omfatta tillträde i fiberanslutningar trots innehållet i övrigt i beslutet. Därvid är främst en tolkning av lydelsen under rubriken Post – och telestyrelsens avgörande, punkt 1 i beslutet av intresse.

Det bör noteras, att föreläggandet avser ”bitströmsprodukter” medan skyldighetsbeslutet avser ”bitströmstillträde”. Redan på grund av detta är det oklart om föreläggandet har stöd i skyldighetsbeslutet. Vad som avses med ”bitströmsprodukter” är inte givet. Möjligen avses ”bitströmstillträde med sådana egenskaper ¿ (som nämns i föreläggandet)”. Det bör också noteras att begreppet ”LAN” (Lokal Area Network), som har tillskrivits betydelse för tolkning av skyldighetsbeslutet, inte heller är tillfredsställande definierat genom författning eller i något beslut och heller inte kan anses avsett att användas för att definiera omfattningen av skyldigheterna (jfr föreläggandet s. 8 not 1).

Skyldighetsbeslutet är begränsat till ”marknaden för bredbandstillträde i grossistledet i form av bitströmstillträde”. Således är det av betydelse vad som i detta sammanhang menas med begreppet ”bitströmstillträde”, eftersom det är endast denna del av den totala marknaden för bredbandstillträde som avses. Detta överensstämmer också med beslutsavsnitten i marknads- och SMP-besluten.

I fotnot 2 till skyldighetsbeslutet anförs följande beträffande bitströmstillträde. ”Bitströmstillträde innebär fysiskt tillträde till s.k. bitströmsaccesser via s.k. överlämning av dessa accesser. En bitströmsaccess är en kundunik access, fysiskt eller logiskt separerad från andra förbindelser, med en given kvalitet från slutkunden fram till den punkt där accessen överlämnas till grossistkunden.” Begreppet ”bitströmsaccess” omtalas här således utan att någon begränsning till särskilt nätmaterial nämns. Som framgår av ordalydelsen och placeringen i not är uttalandet dock att betrakta som en upplysning av teknisk karaktär och kan inte godtas som en definition av begreppet av betydelse för beslutets innebörd. Det kan därmed inte ensamt läggas till grund för antagande att ”bitströmstillträde” ska anses ha en obegränsad räckvidd i skyldighetsbeslutet, utan en sådan tolkning måste söka ytterligare stöd.  Därutöver förekommer numera allmänt – hos alla aktörer – termerna ”bitströmmar”, ”bitströmsaccess”, bitströmsprodukter” och liknande uttryck som beteckning på såväl bitströmsaccess i metallnät som därmed likvärdiga faciliteter i alla typer av infrastruktur. Detta språkbruk, som torde bygga på innebörden av begreppet ”bitström”, torde dock användas för enkelhetens skull i sådana sammanhang där användarna anser att precision saknar betydelse och kan heller inte utan stöd läggas till grund för rättslig bedömning.

Om innebörden av begreppet ”bitströmstillträde” vid tiden för skyldighetsbeslutet har lagstiftaren emellertid anfört följande i prop. 2002/03:110 s. 187 f: ”Det metallbaserade accessnätet för kretskopplad telefoni av tvinnad parkabel går att använda för datakommunikation med hög överföringskapacitet genom särskild teknik för digital överföring med hög kapacitet på denna typ av nät, xDSL (DSL-Digital Subscriber Line). Om det är nätinnehavaren som tillhandahåller en sådan kapacitet benämns detta ibland på engelska bitstream access, eller översatt, bitströmstillträde. Höghastighetsutrustningen är normalt någon form av xDSL, t.ex. ADSL ¿ och inkluderar stationsutrustningen, DSLAM.”

Marknaden enligt Kommissionens rekommendation (Kommissionens rekommendation av den 11 februari 2003 om relevanta produkt- och tjänstemarknader) är ”marknaden för bredbandstillträde i grossistledet”. Den är således inte genom sin benämning begränsad till bitströmstillträde. Enligt rekommendationen (s. 5) omfattar marknaden bredbandstillträde för grossistledet emellertid ”bitströmstillträde som medger bredbandsöverföring i båda riktningar samt annat tillträde i grossistledet som tillhandahålls via annan infrastruktur, om och när sådant tillträde är likvärdigt med bitströmstillträde”. I Kommissionens förklarande memorandum i rekommendationen (s. 24, 4 st), anförs följande: ”At the wholesale level, broadband access services include what is traditionally referred to as bitstream services. For now the wholesale broadband access market is limited to bitstream services but defining the market in this way allows NRAs to take account of alternative infrastructures when and if they offer facilities equivalent to bitstream services”.

Som grund för rättsliga bedömningar har de ovan citerade källorna i egenskap av publicerade lagförarbeten och rekommendationer som föregått skyldighetsbeslutet företräde som bevismedel i fråga om begreppets rättsliga innebörd vid tolkning av beslutet. Det är med Kommissionens beskrivning ytterst tveksamt om ”bitströmstillträde” enligt Kommissionens uppfattning omfattade mer än vad som tillhandahölls i metallnätet av parkabel. Den traditionella användningen av begreppet har snarare varit att skilja ut tillhandahållande av tillträde till ”bitströmstjänster” i detta metallbaserade nät från tillträde till analoga förbindelser i detta. Att så är fallet synes också, som framgår ovan, ha varit den svenske lagstiftarens uppfattning.

Enligt Kommissionens uttalande torde sålunda med ”bitstream access”, bitströmstillträde, ha avsetts tillträde i metallnätet, men marknaden för bredband kunde av de nationella myndigheterna utsträckas till andra tillträdesformer i alternativ infrastruktur, exempelvis fiber, om och när man genom sådana skulle erbjuda nät, tjänster eller installationer (facilities), likvärdiga med bitströmstillträde. Detta torde dock i så fall kräva särskilda överväganden för denna delmarknad (jfr Kommissionens rekommendation, p. 19). PTS anger också i marknadsbeslutet (s. 7) att marknaden ”bredbandstillträde för grossistledet” omfattar ”bitströmstillträde ¿ och annat tillträde som tillhandahålls via en annan infrastruktur …”.  PTS påpekar också i samma beslut att definitionen av marknaden utgår från bredbandstillträde. PTS har således uttryckt sig i medvetande om att två ”tillträdesformer” ingår i den möjliga marknaden enligt Kommissionen. Dessa skäl talar övervägande för att även i de svenska besluten bör begreppet ”bitströmstillträde” – i avsaknad av en auktoritativ definition – såvitt avser beslutens räckvidd anses knutet till endast traditionella metallbaserade accessnät. Den möjliga marknaden omfattar således dels tillträde i sådana accessnät (bitströmstillträde), dels, om NRA:s så bestämmer, alternativa tillträdestekniker.

Marknadsbeslutet har, liksom skyldighetsbeslutet, inskränkts till ”bredbandstillträde i grossistledet i form av bitströmstillträde”. Ingenting om annan infrastruktur, t.ex. fiber, eller med bitströmstillträde likvärdiga tjänster, som i olika sammanhang behandlas i motiveringen, nämns i beslutsmeningen. I skälen anförs att ”¿ LAN-nät i de fall bitströmsaccesser ¿ tillhandahålls ¿” skall ingå i marknaden (s. 13). Begreppet LAN-nät säger dock inget om material eller transmissionsteknik, utan anger endast hur nätet används geografiskt. Såvitt framgår av föreläggandet kan LAN-nät bestå av vilket material som helst, även parkabel av metall. Således kan inte antas att omnämnandet av LAN-nät skulle speciellt utpeka fibernät. Skulle omnämnandet av LAN-nät tilläggas någon betydelse vad avser nätmaterial eller transmissionsteknik, skulle alla tänkbara sådana nät komma att ingå i marknaden. Det har inte ens påståtts att detta skulle kunna ha varit avsikten med besluten. Besluten bör i stället tolkas så, att i marknaden ingående LAN-nät avsågs vara omfattade av samma begränsning som marknaden i övrigt är, dvs. till ”bredbandstillträde i form av bitströmstillträde”, och således avse LAN-nät som bestod av parkabel av metall. Denna tolkning stöds också av att LAN-nät inte särskilt nämns i beslutsmeningen och inte heller i p. 1 i skyldighetsbeslutet, vilket då skulle ha varit obehövligt. Kammarrätten anser därför att, om PTS ursprungligen avsett att även fibernät skulle omfattas, det måste antas att myndigheten skulle ha uttryckt sig på annat sätt.

Enligt kammarrättens mening pekar dessa omständigheter på att PTS skyldighetsbeslut och sannolikt även marknadsdefinition är, på ett av kommissionen förutsett och tillåtet sätt, inskränkt så att myndigheten har avstått från att föreskriva skyldigheter för fibernät. De omständigheter beträffande beslutets och föreläggandets innehåll i övrigt som TeliaSonera fört fram talar också, som kammarrätten funnit, för en sådan tolkning. Därtill kommer, som domstolen inledningsvis pekat på, att sambandet mellan föreläggandet och skyldighetsbeslutet är oprecist med avseende på bl.a. begrepp som ”bitströmsprodukter”. Beslutet är på grund av det anförda i vart fall inte tillräckligt preciserat för att tillträde i nät av fiber ska kunna anses ingå i de angivna skyldigheterna.

TeliaSoneras yrkande om upphävande av föreläggandet om att publicera referenserbjudande ska därför bifallas såvitt avser tillträde i accessnät av fiber. I den mån slutkundstjänsterna kan nyttja accessnät bestående av parkabel av metall föreligger däremot en skyldighet att tillhandahålla bitströmsaccess, utom såvitt avser Telia Digital-TV. Av parternas talan eller utredningen i övrigt framgår emellertid inte i vad mån TeliaSoneras referenserbjudande innehåller tillfredsställande information om tillhandahållande av bitströmsaccess i just detta avseende. Denna fråga lämpar sig heller inte för utredning i kammarrätten, utan sådan bör i första hand utföras genom PTS försorg. Målet bör därför i denna del visas åter till PTS för den utredning och åtgärd som myndigheten kan finna erforderlig med beaktande av vad kammarrätten uttalat i målet.

Kammarrättens avgörande. Med bifall till TeliaSonera AB:s talan och med ändring av länsrättens dom upphäver kammarrätten PTS beslut och visar målet åter till PTS för den utredning och åtgärd som myndigheten kan finna erforderlig i fråga om referenserbjudande för tillträde i accessnät bestående av parkabel av metall.

Kammarrättsrådet Hammar, referent, var skiljaktig och anförde:

Jag instämmer i majoritetens bedömning att föreläggandet i vad det avser tillträdesskyldigheten ska upphävas redan på den grunden att någon rimlig begäran inte framställts. Likaså instämmer jag i majoritetens bedömning i fråga om föreläggandet att tillämpa icke-diskriminerande villkor. Vad gäller föreläggandet att offentliggöra referenserbjudande så instämmer jag i bedömningen att någon sådan skyldighet inte föreligger beträffande TV-distribution, och att föreläggandet i den delen därför ska upphävas. I övriga frågor gör jag följande bedömning.

Såsom majoriteten anfört är det för att bedöma omfattningen av skyldigheten att offentliggöra referenserbjudande av betydelse vad tillträdesskyldigheten i skyldighetsbeslutet omfattar. I frågan om tillträdesskyldigheten även omfattar sådana fiberbaserade bitströmsaccesser som avses i föreläggandet gör jag följande bedömning.

TeliaSonera har i målet gjort gällande att föreläggandet inte är rättsligt grundat på grund av att tillträdesskyldigheten i punkt 1 i skyldighetsbeslutet inte omfattar bitströmsprodukter via fiberanslutningar. I skyldighetsbeslutets beslutspunkt 1 anges att TeliaSonera ska ”tillgodose varje rimlig begäran från annan operatör om bitströmstillträde. Bitströmstillträde innebär fysiskt tillträde till överlämningspunkt, för överlämning av bitströmsaccesser, i anslutning till TeliaSoneras accessnät och transportnät.”

Mot bakgrund av att skyldighetsbeslut enligt praxis ska tolkas restriktivt, är det nödvändigt att det klart och tydligt framgår för den förpliktigade operatören vad förpliktelsen i skyldighetsbeslutet avser. Vad gäller den språkliga betydelsen av beslutsformuleringen under rubriken Post- och telestyrelsens beslut på s. 1 i skyldighetsbeslutet så har TeliaSonera inte invänt att begreppet bitströmsprodukter i sig skulle utesluta att det kan vara fråga om fiberbaserade accesser. Tvärtom talar även bolaget om fiberbaserade bitströmsaccesser. TeliaSoneras invändning i målet är i stället den att det av skyldighetsbeslutets motivering, inte beslutsmeningen, framgår att avsikten var att inskränka skyldigheten i förhållande till vad som omfattas av marknadsbeslutet. Förarbetsuttalandena och kommissionens rekommendation med memorandum utesluter inte heller enligt min mening att bitströmsaccesser kan vara baserade på nät av annat material än metall. Även Kommissionen talar i vissa sammanhang om bitström i andra nät än det metallbaserade nätet (se t.ex. SG-Greffe (2004) D/203617). I beskrivningen av vad som menas med bitströmstillträde i marknadsbeslutet (s. 8) och i skyldighetsbeslutet (s. 5 not 2) görs ingen inskränkning till accessnät av metall. Utrymmet för kammarrätten att frångå vad som synes vara parternas m.fl. uppfattning om vad ett tekniskt begrepp avser, när någon definition av begreppet som motsäger den uppfattningen inte finns, bör vara mycket begränsad. Enligt min mening föreligger inte förutsättningar för att göra det i detta mål. Ostridigt är också begreppen accessnät och transportnät i beslutsmeningen teknikneutrala och till sin lydelse inte begränsade att avse ett visst medium. Enligt min uppfattning omfattar således den språkliga betydelsen av beslutsformuleringen i PTS avgörande accessnät av fiber.

Även om utgångspunkten vid tolkning av skyldighetsbeslutet ska vara den språkliga betydelsen av själva beslutet – som finns under rubriken Post- och telestyrelsens avgörande och i förekommande fall alltså är neutral i fråga om accessnätets material – ska även beaktas om den språkliga innebörden inryms i den relevanta marknaden enligt marknadsbeslutet liksom om det klart skulle framgå av skälen till skyldighetsbeslutet att avsikten varit att skyldigheten bara skulle avse en viss del av marknaden.

I PTS lagakraftvunna beslut om fastställande av den relevanta marknaden (marknadsbeslutet) avgränsar myndigheten den relevanta marknaden till den nationella marknaden för bredbandstillträde i grossistledet i form av bitströmstillträde. I beslutsmotiveringen anges att med bitströmstillträde avses att en grossistkund, av den operatör som förfogar över ett accessnät, hyr en komplett tjänst för överföring av bredband mellan en nätnod och slutkunden (s. 8). Vidare angavs att marknaden, utöver det rikstäckande metallbaserade accessnätet även omfattar LAN-nät i de fall bitström tillhandahålls, men inte i de fall innehavaren av LAN-nät endast erbjuder bredbandsaccesser som inte baseras på bitströmsaccesser (s. 13). Det har också framkommit i målet att det vid tidpunkten för beslutet fanns LAN-nät av fiber, även om det var i en ganska liten omfattning. I motiveringen anges också att avgränsning av marknaden är teknikneutral, dvs. avgränsningen har inte gjorts utifrån tekniker utan utifrån tjänster (s. 9). Parterna synes i målet också vara ense om att LAN-nät i de fall bitström tillhandahålls omfattas av den relevanta marknaden, och att detta även innebär att marknaden i vissa fall omfattar accesser via fibernät liksom att det i SMP-beslutet beaktats TeliaSoneras marknadsandel på hela den relevanta marknaden. Jag finner i dessa avseenden inte skäl att göra en annan bedömning.

Enligt SMP-beslutet har den relevanta marknaden som helhet särdrag som motiverar förhandsreglering. Det krävs för införandet av en specifik skyldighet inte heller någon ytterligare marknadsanalys än den som genomförts för definitionen av den relevanta marknaden och identifieringen av företag med betydande inflytande (prop. 2002/03:110 s. 177).

Skyldigheter som åläggs en SMP-operatör behöver dock inte gälla på hela den relevanta marknaden. Om avsikten är att införa skyldigheter på bara en viss del av marknaden ska detta dock klart anges i beslutet. Som ovan sagts omfattar skyldighetsbeslutets beslutspunkt 1 språkligt accessnät av fiber. I skälen till skyldighetsbeslutet nämns emellertid inte uttryckligen accessnät av fiber, eller LAN-nät, utan endast accessnät av metall. I den figur som rent tekniskt illustrerar hur TeliaSoneras tillträdesskyldighet är utformad anges t.ex. att i figuren ingående accessnät är av metall (s. 15, under rubrikerna stort och litet A). I fotnot 16 (s. 14) anges dock att PTS modell för bitströmstillträde är teknikneutral till skillnad från ERG:s modell. Oaktat att PTS i skälen till skyldighetsbeslutet huvudsakligen refererar till konkurrensproblem i det metallbaserade accessnätet framkommer enligt min mening inte klart att avsikten varit att begränsa skyldigheten till att endast gälla det metallbaserade accessnätet.

Jag finner således att den språkliga innebörden av skyldighetsbeslutet, i det avseende som här är i fråga, inryms i den relevanta marknaden enligt marknadsbeslutet, och att skälen till skyldighetsbeslutet inte medför att beslutsformuleringen i skyldighetsbeslutet kan tolkas på annat sätt än att den även omfattar accessnät av fiber.

Tillträdesskyldigheten i skyldighetsbeslutet omfattar därför enligt min bedömning sådana fiberbaserade bitströmsprodukter som är föremål för kammarrättens prövning i målet och som inte avser TV-distribution. TeliaSonera har inte haft något referenserbjudande avseende dessa produkter. Jag finner därför att TeliaSonera har brutit mot punkt 5 i skyldighetsbeslutet och att PTS därmed haft fog för sitt föreläggande i denna del.

Jag instämmer vidare i länsrättens bedömning att det finns anledning att förena föreläggandet med vite och att vitesbeloppet är väl avvägt. Den omständigheten att de åligganden i föreläggandet som enligt min mening bör kvarstå har reducerats föranleder ingen annan bedömning. Jag anser också att en tid för fullgörelse om fyra månader är skälig.

Enligt min mening bör kammarrätten således med ändring av länsrättens dom upphäva föreläggandet utom såvitt avser referenserbjudande och vitet.